Rb. Rotterdam, 18-07-2016, nr. ROT 15/4945

Bij besluit van 13 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het herzieningsverzoek van eiseres afgewezen.

Bij besluit van 30 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. [Bedrijf II] is een vennootschap gevestigd te Nederland die aan eiseres opdracht had gegeven werkzaamheden te verrichten die bestonden uit het opbouwen van steigers bij een nevenvestiging te [plaats] .

Volgens een rapport van de arbeidsinspectie van 8 maart 2010 is tijdens een controle bij die vestiging op 15, 19 en 20 mei 2008 gebleken dat 33 onderdanen van derde landen, onder wie 29 vreemdelingen van Turkse nationaliteit, tussen 1 januari 2008 en 20 mei 2008 aan die opbouw hebben meegewerkt.

Volgens datzelfde rapport zijn deze uit derde landen afkomstige medewerkers aan eiseres ter beschikking gesteld door [Bedrijf III] , een in Duitsland gevestigde onderneming waarbij zij in dienst waren, zonder dat de Nederlandse autoriteiten voor een dergelijke terbeschikkingstelling tewerkstellingsvergunning hadden afgegeven.

Bij afzonderlijke besluiten van 11 mei 2010 (boetebeschikkingen) heeft verweerder [Bedrijf II] en eiseres een boete van elk € 264.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), omdat zowel [Bedrijf II] als eiseres deze werkzaamheden door de vreemdelingen had laten verrichten zonder te beschikken over tewerkstellingsvergunningen.

Eiseres en [Bedrijf II] hebben bezwaar gemaakt tegen de boetebeschikkingen. Verweerder heeft deze bezwaren bij afzonderlijke besluiten van 17 december 2010 respectievelijk 22 december 2010 ongegrond verklaard.

Aan de besluiten op bezwaar is ten grondslag gelegd dat de dienstverrichting door [Bedrijf III] slechts heeft bestaan in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat [Bedrijf II] en eiseres als werkgevers van de betrokken vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen dienden te beschikken. Eiseres heeft geen beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar, zodat de boetebeschikking ten aanzien van eiseres onherroepelijk is.

[Bedrijf II] heeft wel beroep ingesteld tegen het besluit van 22 december 2010. Bij uitspraak van 27 september 2011 met kenmerk AWB 11/295 (ECLI:NL:RBSHE:2011:BT6908) heeft de rechtbank ‘s-Hertogenbosch het beroep van [Bedrijf II] ongegrond verklaard.

[Bedrijf II] heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Bij verwijzingsuitspraak van 20 februari 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) prejudiciële vragen gesteld.

In het arrest van 11 september 2014 met zaaknummer C-91/13 (ECLI: EU:C:2014:2206) [het Arrest] ) heeft het Hof voor recht verklaard dat de artikelen 56 en 57 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming aan een in die eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming, die deze werknemers inzet om werkzaamheden te verrichten voor rekening van een andere onderneming, die ook in die lidstaat is gevestigd.

Bij einduitspraak van 12 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4028) heeft de Afdeling overwogen dat uit [het Arrest] volgt dat het betoog van [Bedrijf II] slaagt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de haar opgelegde boete in strijd is met de artikelen 56 en 57 van de Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (het VWEU). De Afdeling heeft daarom het besluit van 11 mei 2010 waarbij [Bedrijf II] de boete is opgelegd, herroepen.

Op 15 oktober 2014 heeft eiseres verweerder verzocht de beslissing op bezwaar van 17 december 2010 te heroverwegen en de boetebeschikking in te trekken, gelet op [het Arrest] . Dit verzoek is bij het primaire besluit afgewezen.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing van het herzieningsverzoek gehandhaafd en de bezwaren ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich daarbij kortgezegd op het standpunt gesteld dat hij overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel niet op grond van het Unierecht verplicht is het besluit van 17 december 2010 te heroverwegen en de boetebeschikking in te trekken, omdat eiseres destijds heeft berust in de aan haar opgelegde boete en niet heeft doorgeprocedeerd tot aan de hoogste nationale rechter. Verweerder heeft daarbij verwezen naar het arrest van het Hof van 13 januari 2004 in de zaak Kühne en Heitz tegen Produktschap voor Pluimvee en Eieren met zaaknummer C-453/00 (ECLI:EU:C:2004:17) (het arrest Kühne en Heitz).

3. Eiseres betoogt dat de voorwaarden zoals die zijn geformuleerd in het arrest Kühne en Heitz niet van toepassing zijn in situaties zoals die welke zich voordoen in het arrest van het Hof van 19 september 2006 in de zaken I-21 Germany GmbH en Arcor AG&Co. KG, voorheen ISIS Multimedia Net GmbH&Co. KG tegen Bundesrepublik Deutschland met zaaknummers C-392/04 en C-422/04 (ECLI:EU:C:2006:586) (het arrest Arcor) en het arrest van het Hof van 4 oktober 2012 in de zaak Byankov tegen de secretaris generaal van het minister van Buitenlandse Zaken van Bulgarije met zaaknummer C-249/11 (ECLI:EU:C:2012:608) (het arrest Byankov). De reikwijdte van beide arresten dwingt verweerder het besluit te herzien, aldus eiseres. Daartoe voert eiseres aan dat verweerder op grond van het arrest Arcor verplicht is de boetebeschikking, die volgens [het Arrest] is gebaseerd op regelgeving die in strijd is met Unierecht, in te trekken, ook al is dat besluit onherroepelijk, nu het nationale recht daarin voorziet. Die verplichting vloeit volgens eiseres voort uit artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat [het Arrest] in deze zaak een nieuw feit oplevert. Eiseres heeft er in dat verband op gewezen dat de aan haar opgelegde boete ziet op exact hetzelfde feitenkader, in feite dezelfde ‘overtreding’, als de boete die aan [Bedrijf II] is opgelegd. Op grond van het beginsel van gelijke behandeling moet eiseres op dezelfde wijze worden behandeld als [Bedrijf II] . Met [het Arrest] is met terugwerkende kracht de rechtsgrond aan de boetebeschikking komen te ontvallen, nu uit dit arrest volgt dat het stellen van een tewerkstellingsvergunning op grond van de Wav onverenigbaar is met de Europeesrechtelijke bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten. Gelet hierop is de boetebeschikking nooit rechtmatig geweest.

Uit het arrest Byankov volgt volgens eiseres voor verweerder eveneens de verplichting de boetebeschikking in te trekken, omdat de uitoefening van het vrije dienstenverkeer voor eiseres uiterst moeilijk wordt gemaakt indien het besluit van 17 december 2010 niet wordt herzien. Het arrest Byankov ziet volgens eiseres niet alleen op besluiten die nog effect sorteren. Een reeds betaalde boete sorteert bovendien voor een belanghebbende nog altijd effect.

Verder heeft eiseres de rechtbank verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof over het rechtszekerheidsbeginsel.

4. Op grond van artikel 4:6, eerste lid, van de Awb is de aanvrager, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.

Op grond van het tweede lid, kan het bestuursorgaan wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.

5. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1165) volgt dat indien een bestuursorgaan na een eerder afwijzend besluit een besluit van gelijke strekking neemt, door het instellen van beroep tegen het laatste besluit niet kan worden bereikt dat de bestuursrechter dat besluit toetst, als ware het een eerste afwijzing. Dit uitgangspunt geldt niet alleen voor besluiten genomen naar aanleiding van een nieuwe aanvraag, maar ook voor besluiten op een verzoek om terug te komen van een al dan niet op aanvraag genomen besluit. Slechts indien en voor zover in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een relevante wijziging van het recht heeft voorgedaan, kan de bestuursrechter dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen toetsen. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering onder bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden, als bedoeld in paragraaf 45 van het arrest Bahaddar t. Nederland, arrest van 19 februari 1998, zaaknummer 145/1996/764/965. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in de onderhavige zaak geen sprake.

In het arrest Kühne en Heitz is overwogen dat de rechtszekerheid tot de in het Unierecht erkende algemene beginselen behoort. Dat een besluit van een bestuursorgaan definitief wordt na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen, draagt bij tot die zekerheid. In het Unierecht is niet vereist dat een bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen op een besluit dat definitief is geworden. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn. Het Hof heeft in de zaak Kühne en Heitz geoordeeld dat het bestuursorgaan het besluit wel opnieuw moet onderzoeken, rekening houdend met de uitlegging die het Hof inmiddels aan de relevante bepaling van gemeenschapsrecht heeft gegeven, wanneer:

- het bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is om op het besluit terug te komen;

- het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationaal rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;

- voormelde uitspraak, gelet op latere rechtspraak van het HvJ, berust op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht, gegeven is zonder dat het Hof is verzocht om een prejudiciële beslissing, en

- de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen.

Zoals de Afdeling onder meer in voornoemde uitspraak van 15 april 2015 heeft overwogen volgt uit het arrest Kühne en Heitz en de arresten van 16 maart 2006, zaaknummer C-234/04, Kapferer, 19 september 2006, zaaknummers C-392/04 en C-422/04, i-21 Germany GmbH, en 12 februari 2008, nr. C-2/06, Willy Kempter KG van het Hof dat ook in gedingen betreffende aanspraken ontleend aan Unierecht, de toepassing van nationale procedureregels in beginsel slechts onderworpen is aan de vereisten van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid en dat aan het rechtszekerheidsbeginsel zwaarwegende betekenis toekomt. Slechts bij bijzondere omstandigheden als aan de orde in het arrest Kühne en Heitz bestaat voor een bestuursorgaan de verplichting om vanwege aan het Unierecht ontleende materiële aanspraken terug te komen van een in rechte onaantastbaar besluit, zoals het boetebesluit.

6. De rechtbank is van oordeel dat het betoog van eiseres faalt. Daartoe is het volgende redengevend.

In punt 51 van het arrest Arcor heeft het Hof het in het arrest Kühne en Heitz neergelegde uitgangspunt herhaald dat overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel het gemeenschapsrecht niet eist dat een bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen op een besluit van een bestuursorgaan dat definitief is geworden na het verstrijken van een redelijke beroepstermijn of na uitputting van rechtsmiddelen. Indien het bestuursorgaan naar nationaal recht verplicht is een definitief geworden bestuursbesluit in te trekken wanneer dit kennelijk onverenigbaar is met het nationale recht, moet dezelfde verplichting volgens het Hof bestaan wanneer dit besluit onverenigbaar is met het Unierecht. Dit dient door de nationale rechter te worden beoordeeld (zie arrest Arcor, punten 69 en 71). Die situatie doet zich hier niet voor. Op grond van het Nederlandse bestuursrecht, te weten artikel 4:6 van de Awb, dient het bestuursorgaan enkel een definitief geworden besluit te heroverwegen indien sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4551, kan een rechterlijke uitspraak niet worden aangemerkt als een nieuw gebleken feit, een veranderde omstandigheid of een wijziging van recht. [het Arrest] is dan ook geen novum zodat artikel 4:6 van de Awb verweerder niet verplicht tot intrekking van de boetebeschikking. Daarbij merkt de rechtbank op dat uit het Unierecht niet volgt dat aan een besluit dat in strijd is met het Unierecht, geen formele rechtskracht toekomt (zie het arrest Kühne en Heitz, punt 24). De omstandigheid dat het om dezelfde overtreding gaat als waarop [het Arrest] ziet en in zoverre sprake is van gelijke gevallen, is geen bijzondere omstandigheid die maakt dat een uitzondering op dit uitgangspunt dient worden gemaakt. Daarbij is van belang dat eiseres de mogelijkheid heeft gehad om evenals [Bedrijf II] tegen de boetebeschikking rechtsmiddelen aan te wenden.

Het Hof kijkt in het arrest Byankov – naast de vier eisen van Kühne & Heitz – ook naar de bijzondere omstandigheden van het geval bij het aannemen van een plicht tot heroverweging van een met het Unierecht strijdig in rechte onaantastbaar besluit. De bijzonderheden van de situaties en de betrokken belangen kunnen namelijk met zich meebrengen dat er een evenwicht moet worden gevonden tussen het vereiste van rechtszekerheid en het vereiste van rechtmatigheid uit het oogpunt van het Unierecht. Daarbij wordt getoetst aan het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel. Vanwege de bijzondere omstandigheden in de zaak Byankov achtte het Hof de weigering tot heroverweging van het in rechte onaantastbare besluit in strijd met het doeltreffendheidsbeginsel. Aan Byankov was bij dat besluit een verbod opgelegd om het grondgebied van Bulgarije te verlaten wegens een geldschuld jegens een Bulgaarse privaatrechtelijke rechtspersoon, een verbod dat, afgezien van de mogelijkheid om het gevorderde bedrag te betalen of een afdoende zekerheid te stellen, geen begrenzing in de tijd kende.

Het Hof heeft in het arrest voor recht verklaard dat dit verbod onverenigbaar is met het recht van een burger van een lidstaat om vrij te reizen binnen de Unie.

Vanwege deze kennelijke onverenigbaarheid heeft het Hof beslist dat de nationale onmogelijkheid om het besluit te heroverwegen niet wordt gerechtvaardigd door het rechtszekerheidsbeginsel en in die mate in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel en het beginsel van loyale samenwerking ingevolge artikel 4, derde lid, van het WVEU. Daarbij is, anders dan eiseres stelt, van belang dat het gaat om een verbod dat nog steeds rechtsgevolgen sorteert ten aanzien van de adressaat ervan.

Anders dan in de zaak Byankov geldt voor eiseres dat de boetebeschikking niet absoluut is en geen besluit is dat voor onbeperkte duur rechtsgevolgen sorteert ten aanzien van eiseres. Op grond van [het Arrest] geldt immers ook voor eiseres in een situatie als waarop de boeteschikking ziet niet langer het vereiste van een tewerkstellingsvergunning. De omstandigheid dat het betaalde boetebedrag blijvend uit het vermogen van eiseres is, neemt niet weg dat de boete eenmalig is opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het arrest Byankov dan ook geen gelding voor eiseres.

Gelet op het voorgaande doen de arresten Arcor en Byankov naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet af aan het heersende uitgangspunt in de jurisprudentie dat aan het rechtszekerheidsbeginsel zwaarwegende betekenis toekomt. In dat verband wijst de rechtbank ook op het arrest van het Hof van 14 september 1999, Assi Döman Kraft Products AB e.a./Commissie, zaaknummer C-310/97 P (ECLI:EU:C:1999:407), waarin het Hof de afwijzing van een verzoek om de wettigheid van een boetebeschikking van 19 december 1984 opnieuw te onderzoeken in het licht van het arrest van het Hof van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö en anderen tegen Commissie, zaaknummer C-89/85 e.a. (ECLI:EU:C:1993:120), in stand heeft gelaten omdat de tot de verzoekers gerichte boetebeschikkingen als gevolg van het niet instellen van beroep, definitief waren geworden.

Nu zich geen bijzondere omstandigheden voordoen als aan de orde in het arrest Kühne en Heitz, is voor toetsing van het bestreden besluit geen plaats.

Er bestaat gelet op het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, 283/81, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punten 13 en 14, geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien de opgeworpen vraag kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar, voorzitter, en

mr. drs. A. Douwes en mr. A. Pahladsingh, leden, in aanwezigheid van

drs. S.R. Jonkergouw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.