HR, 07-04-2015, nr. 13/03899

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 12 maart 2013 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 197.101,09 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Namens de betrokkene heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Alvorens de middelen te bespreken geef ik, voor zover van belang, een aantal van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en de daarop gebaseerde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel weer.

4. Het Hof heeft de schatting en de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op onder meer de volgende, in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“Bouwdepot [betrokkene 1]/[betrokkene 2]:

(…)

3. Een kopieconform schriftelijk stuk, te weten een verzoek om uitbetaling uit depot m.b.t. [a-straat] 44 te Lelystad bij de Westland Utrecht d.d. 13 december 2004, ondertekend met de naam [betrokkene 1], voor het bedrag € 47.992,-- (pagina 2079 van het onderzoek "Dinar").

4. Een kopieconform schriftelijk stuk, te weten een factuur van [A] d.d. 2 december 2004 gericht aan het adres [a-straat] 44 te Lelystad en voor gezien getekend met de naam [betrokkene 1] (pagina 2080 van het onderzoek "Dinar"), onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:

[A]

Behandeld door: [getuige 1]…

TOTAAL € 47.992,00

11. Een kopieconform schriftelijk stuk, te weten een aangifte van [betrokkene 3], Onderzoeker Bancaire Criminaliteit van de ING bank d.d. 29 januari 2007 (pagina 1990-1994 van het onderzoek "Dinar"), inhoudende - zakelijk weergegeven –

De uitbetalingen uit het bouwdepot van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn als volgt gedaan:

(…)

- Op 22-12-2004 is € 47.992,00 overgemaakt op rekening [001] ten name van [A].

(…)

15. Een kopieconform in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 13 februari 2007 (pagina 2150-2155 van het onderzoek "Dinar"), inhoudende - zakelijk weergegeven –

Ik ben eigenaar van [A] geweest van 1989 tot vorig jaar juni 2006.

U toont mij een kopie factuur d.d. 2 december 2004 van € 47.992,00 mbt diverse werkzaamheden aan pand [a-straat] 44 te Lelystad. Dit bedrag is het bedrag dat ik als voorschot van [betrokkene] heb ontvangen. Ik had openstaande rekeningen van [betrokkene]. Ik heb het voorschotbedrag verrekend met de openstaande facturen. Het bedrag dat ik als voorschotbedrag van [betrokkene] heb ontvangen was niet afkomstig van [betrokkene] maar van een of andere bank.

Bouwdepot [B] en [betrokkene 4]/[betrokkene 5]:

16. Een kopieconform schriftelijk stuk, te weten een declaratielijst (ver)bouwdepot m.b.t. [betrokkene 6] bij [C] B.V. d.d. 15 juli 2006, ondertekend met de naam [betrokkene 6], voor het bedrag € 47.992,-- (pagina 2290 van het onderzoek "Dinar").

17. Een kopieconform schriftelijk stuk, te weten een factuur van [A] d.d. 15 juli 2006 gericht aan [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en voor akkoord getekend met de naam [betrokkene 6] (pagina 2243 van het onderzoek "Dinar"), onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:

[A]

Behandeld door: [getuige 1]…

TOTAAL € 47.992,00

18. Een kopieconform in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 21 november 2006 (pagina 2254-2256 van het onderzoek "Dinar"), inhoudende - zakelijk weergegeven –

als verklaring van aangeefster [betrokkene 8] namens Bank of Scotland, afgelegd op 21 november 2006:

In 2006 is aan ons administratiekantoor [C] te Amersfoort een verzoek tot uitbetaling bouwdepot binnengekomen. Dit zou zijn gebeurd in opdracht van [betrokkene 6]. De Bank of Scotland heeft hiertoe een nota ontvangen die afkomstig zou zijn van [A]. Derhalve is de bank tot uitkeren overgegaan.

19. Een kopieconform in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 5 december 2006 (pagina 2236 - 2240 van het onderzoek "Dinar"), inhoudende - zakelijk weergegeven –

Ik ben eigenaar geweest van het bedrijf [A] te Lelystad. [betrokkene] was toen een klant van mij. Rond 15 augustus 2006 vertelde [betrokkene] dat er geld op mijn rekening werd gestort. [betrokkene] vertelde mij dat ik het geld onmiddellijk moest doorstorten. Het geld, een bedrag van 47.992,00 euro moest ik doorstorten naar rekeningnummer [002] ten name van [betrokkene 9]. Ik zei tegen [betrokkene] dat ik het geld met aftrek van de nog openstaande facturen naar deze rekening zou overmaken. Op 16 augustus 2006 zag ik dat er een bedrag van 47.992,00 euro was gestort op mijn rekening door de Bank of Scotland. Op 17 augustus 2006 heb ik het geld in het bijzijn van [betrokkene] overgemaakt. Ik had een bedrag van 44.800,00 euro overgemaakt.

20. Een kopieconform schriftelijk stuk, te weten een bankafschrift Girorekening Postbank t.n.v. [getuige 1] d.d. 11 september 2006 (pagina 2266 van het onderzoek "Dinar"), onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Girorekening

[003]

16 AUG SPOEDOPDRACHT BANK OF SCOTLAND BIJ €47.992,00

[B] 15-07-2006

(…)

17 AUG [002] [betrokkene 9] SPOEDOPDRACHT AF €44.800,00

21. Een kopieconform in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 6 mei 2007 (pagina 2401-2406 van het onderzoek "Dinar"), inhoudende - zakelijk weergegeven -

[betrokkene] heeft mij gezegd dat er een groot bedrag van [betrokkene 10] op mijn bankrekening zou worden gestort. [betrokkene] heeft rond de overboeking van de 44.800 euro mijn pas en pincode gekregen.”

5. Voorts heeft het Hof ter zake overwogen:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 12 februari 2013 (parketnummer 24-000265-09) (onder meer) ter zake van medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd en oplichting veroordeeld tot straf. Deze feiten houden - kort samengevat - in dat ten behoeve van veroordeelde drie bouwdepots respectievelijk op naam van het echtpaar [betrokkene 1] - [betrokkene 2], [betrokkene 6] en het echtpaar [betrokkene 4] - [betrokkene 5], leeggehaald zijn.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 197.101,09 (honderdzevenennegentigduizend honderdéén euro en negen cent). Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Op grond van het dossier stelt het hof het volgende vast:

Wederrechtelijk verkregen voordeel bouwdepot [betrokkene 1]/[betrokkene 2]

Door middel van valselijk opgemaakte facturen van diverse bedrijven is een bedrag van in totaal € 78.009,09 uit het bouwdepot op naam van [betrokkene 1]/[betrokkene 2] uitbetaald.

Het betrof de navolgende valse facturen:

(…)

Factuur [A] d.d. 22 december 2004 € 47.992,--

(…)

Het bedrag van € 47.992,- is uit het bouwdepot gestort op de rekening van [A].

[getuige 1], eigenaar van [A], heeft verklaard dat hij het bedrag op zijn rekening heeft ontvangen en dat hij dit bedrag verrekend heeft met bij zijn bedrijf openstaande facturen van veroordeelde.

Het hof is van oordeel dat dit door [getuige 1] verrekende bedrag aan veroordeelde ten goede is gekomen, aangezien hem dit kwijt van de plicht van betaling van de openstaande facturen inzake [A].

(…)

Wederrechtelijk verkregen voordeel bouwdepot [B]

Door middel van een valselijk opgemaakte factuur van het bedrijf [A] d.d. 15 juli 2006 ten bedrage van € 47.992,- is uit het bouwdepot op naam van [B] voornoemd bedrag uitbetaald op de rekening van voornoemd bedrijf.

Eigenaar [getuige 1] heeft verklaard dat hij het genoemde bedrag op zijn rekening gestort heeft gekregen en dat hij van veroordeelde de opdracht kreeg dit bedrag door te storten op de rekening van [betrokkene 9], zijnde de broer van veroordeelde.

Omdat bij [A] nog sprake was van openstaande facturen van veroordeelde heeft [getuige 1] een bedrag van € 44.800,- naar het bankrekeningnummer van [betrokkene 9] overgemaakt en het resterende deel van (€ Al.992,- -/- € 44.800,- =) € 3.192,-- verrekend.

(…)

Het hof is van oordeel dat ook het door [getuige 1] verrekende deel van het bedrag aan veroordeelde ten goede is gekomen, aangezien hem dit kwijt van de plicht van betaling van de openstaande facturen inzake [A].

Eindberekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende eindberekening voor het wederrechtelijk verkregen voordeel:

WVV Bouwdepot [betrokkene 1]/[betrokkene 2] € 59.009,09

WVV Bouwdepot [B] € 25.592,--

WVV Bouwdepot [betrokkene 4]/[betrokkene 5] € 112.500,--

Totaal WVV: € 197.101,09”

6. Het eerste middel behelst, mede gezien de toelichting daarop, de klacht dat het Hof het verweer van de verdediging dat de verklaringen van de inmiddels overleden getuige [getuige 1] van het bewijs dienen te worden uitgesloten nu zij in strijd met het bepaalde in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM niet in staat is (geweest) deze getuige (nader) te horen2.heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, “aangezien verzoeker blijkens zijn ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, na geconfronteerd te zijn met getuigenverklaringen, zijn hoedanigheid van pleger en medepleger heeft betwist met de woorden “zij hebben financiële problemen gekregen en zij hebben iemand nodig om als schuldige aan te wijzen”, terwijl het steunbewijs opgenomen in de aanvulling bewijsmiddelen deze aantijging niet weerlegt”, zodat in zoverre het oordeel dat sprake is van in voldoende mate aanwezig steunbewijs niet zonder meer begrijpelijk is en op grond daarvan de bewezenverklaring niet naar de eis der wet voldoende met redenen is omkleed. Voorts is voormelde weerlegging ontoereikend, aldus de steller van het middel, nu het Hof heeft verzuimd compensatoire maatregelen te treffen, die het ontbreken van het ondervragingsrecht in voldoende mate zouden kunnen compenseren; het Hof had procedurele compensatie moeten bieden in een (ambtshalve) oproeping en getuigenverhoor van de betrokken aangevers aangezien de betrokkene hen van vals spel beschuldigt.

7. Ik heb het eerste middel hiervoor vrijwel woordelijk weergegeven om aldus te laten zien dat het middel – waarin wordt gerept van begrippen als de bewezenverklaring en de hoedanigheid van “verzoeker” als pleger en medepleger – enkel lijkt te klagen over ’s Hofs beslissing in de hoofdzaak, ook omdat het middel en de toelichting letterlijk overeenkomen met het middel en de toelichting in de schriftuur betreffende de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende hoofdzaak.

8. Dat dwingt tot de vraag of hetgeen in de onderhavige schriftuur als eerste middel wordt gepresenteerd wel een cassatiemiddel is in de zin der wet. Als zodanig valt immers niet aan te merken een klacht in een ontnemingszaak die zich op de keper beschouwd keert tegen een beslissing van het Hof in een daarmee samenhangende hoofdzaak.3.

9. Zover wil ik echter niet gaan. Ik meen dat het middel, welwillend gelezen, opkomt tegen ’s Hofs verwerping van het verweer in de bestreden ontnemingszaak, en wel op grond van het volgende.

10. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 januari 2013 zijn de hoofdzaak en de ontnemingszaak gelijktijdig behandeld zonder deze te voegen en heeft de betrokkene, voor zover hier van belang, verklaard:

“U vraagt mij waarom meerdere getuigen mij aanwijzen als schuldige. Zij hebben financiële problemen gekregen en zij hebben iemand nodig om als schuldige aan te wijzen.”

En is gezien de toen overgelegde pleitnota namens de betrokkene het volgende aangevoerd:

“Het openbaar ministerie stelt dat de door [getuige 1] verrekende bedragen ook als voordeel aangemerkt kunnen worden. Deze stelling wordt gebaseerd op de verklaring van [getuige 1]. Ik ben van mening dat die verklaring uitgesloten dient te worden van het bewijs, nu de verdediging niet in staat is (geweest) deze getuige (nader) te horen.”

11. De ontnemingsuitspraak in hoger beroep houdt onder meer in:

“Ter terechtzitting van het hof d.d. 29 januari 2013 heeft de raadsman van veroordeelde aangevoerd dat de verklaringen van de inmiddels overleden getuige [getuige 1] uitgesloten dienen te worden van het bewijs nu de verdediging niet in staat is (geweest) deze getuige (nader) te horen. De raadsman verwijst hierbij (onder meer) naar de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) in de zaak Vidgen tegen Nederland inzake artikel 6, derde lid, onder d, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat de ontnemingsprocedure een ander karakter heeft dan de strafprocedure. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is de rechter in de ontnemingsprocedure voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan artikel 51lf van het Wetboek van Strafvordering, waarin is bepaald dat de rechter de schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen.

Uit de memorie van toelichting blijkt dat de bewijsgaring in een ontnemingsprocedure in beginsel aan dezelfde regels is onderworpen als de bewijsgaring ten behoeve van de tenlastelegging van een strafbaar feit, echter enige bijzondere voorschriften over de bewijskracht van die bewijsmiddelen gelden niet in de ontnemingsprocedure.

In het licht van het voorgaande beoordeelt het hof het verweer van de raadsman als volgt.

Op grond van het derde lid aanhef en onder d van artikel 6 EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht om een belastend verklarende getuige te ondervragen.

Uit de jurisprudentie van het EHRM (waaronder ook de door de raadsman genoemde zaak Vidgen tegen Nederland) blijkt (onder meer) dat een verklaring van een niet ondervraagde getuige niet aan een veroordeling ten grondslag mag worden gelegd, indien zij het enige of het doorslaggevende bewijs vormt voor het ten laste gelegde.

Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad, gewezen in verband met voormelde Europese jurisprudentie, is van schending van het ondervragingsrecht (als bedoeld in art 6 lid 3 aanhef en onder d EVRM) geen sprake, indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een niet ter terechtzitting afgelegde voor de verdachte belastende verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen.

Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een getuige die een niet ter terechtzitting afgelegde voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van deze verklaring niet in de weg, mits de betreffende verklaring in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door verdachte worden betwist.

Hoewel voornoemde jurisprudentie geformuleerd is in het kader van een strafprocedure, begrijpt het hof deze aldus dat de daaruit voortvloeiende regels tevens van toepassing zijn in de ontnemingsprocedure.

Op grond van het dossier stelt het hof vast dat de verdediging bij schrijven d.d. 14 juni 2010, nader onderbouwd in de brief d.d. 19 maart 2012, heeft verzocht tot het horen van (onder meer) getuige [getuige 1]. Blijkens de brief van de advocaat-generaal d.d. 27 maart 2012 was [getuige 1] echter niet meer op te roepen als getuige aangezien deze onlangs was overleden.

De verdediging heeft derhalve niet in enig stadium van het geding de gelegenheid gehad de getuige [getuige 1] (die bij de politie voor veroordeelde belastende verklaringen heeft afgelegd) te (doen) ondervragen.

Desondanks kunnen de verklaringen van [getuige 1] gebezigd worden voor het bewijs, aangezien deze - voor zover relevant voor het bewijs van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel - naar het oordeel van het hof bezien in het licht van de bewijsregels voor ontneming zoals hiervoor aangegeven in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door verdachte worden betwist (zoals uit de later eventueel op te maken aanvulling op deze uitspraak blijkt).

Het verweer van de raadsman wordt verworpen.”

12. Gelet op dit een en ander meen ik dat kan worden gezegd dat het middel is gericht tegen een beslissing van het Hof in de ontnemingszaak en kom ik tot de slotsom dat het eerste middel voldoet aan de eisen die aan een cassatiemiddel in de zin der wet worden gesteld.

13. Nu dan de beoordeling van dat middel naar zijn inhoud.

14. Over het oordeel van het Hof dat de door hem aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad en de daaruit voortvloeiende regels ook van toepassing zijn in de ontnemingsprocedure wordt (logischerwijs) in het middel niet geklaagd. Of zulks inderdaad het geval is, is overigens een rechtsvraag die voor zover mij bekend nog niet expliciet door de Hoge Raad is beantwoord. Wellicht geeft deze ontnemingszaak Uw Raad aanleiding om aan dat punt een overweging te wijden.

15. Zelf denk ik dat de opgeworpen vraag niet anders dan in bevestigende zin kan worden beantwoord. De ontnemingsvordering staat immers niet op zichzelf maar is een sequeel – een vertakking - van de strafvervolging in de hoofdzaak. De vervolging loopt door in de ontnemingszaak. Nog weer anders gezegd: aan de hoofdzaak en de ontnemingszaak liggen dezelfde verdenking en criminal charge in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM ten grondslag.4.Die betekenis heeft de wetgever, na toetsing aan het Hauschildt-arrest van het EHRM van 24 mei 1989 (nr. 10486/83)5., in zoveel woorden aan de ontnemingsvordering gegeven ten einde strijdigheid met het ‘nemo debet bis vexari-beginsel’ (of zoals de minister van Justitie het wat algemener noemde: het ‘ne bis in idem’-beginsel) te pareren. Aldus laat zich ook verklaren dat in art. 311, eerste lid voorlaatste volzin, Sv het voorschrift is opgenomen dat de officier van Justitie bij het overleggen van zijn vordering in de hoofdzaak in eerste aanleg, kenbaar maakt of hij voornemens is een ontnemingsvordering aanhangig te maken voor zover zulks aan de verdachte niet reeds eerder was gebleken. Deze verwevenheid van de ontnemingsvordering met de strafvervolging wordt naar vaste rechtspraak door de Hoge Raad onderschreven.6.

16. Uit het voorgaande volgt dat het bepaalde in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM onverkort op de ontnemingsprocedure van toepassing is. Deze bepaling luidt in de Nederlandse vertaling:

“Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

(…)

d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen (…).”

17. In het arrest van 15 december 2011, nr. 26766/05, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk) heeft de grand chamber van het Europees Hof voor de rechten van de Mens (verder: EHRM) de betekenis van het ondervragingsrecht van art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EHRM uiteengezet. Ik merk daarbij op dat - evenals in het onderhavige geval - in de zaak Al-Khawaja het slachtoffer nadat hij een belastende verklaring had afgelegd overleed en om die reden niet meer door de verdediging kon worden ondervraagd. In de zaak-Tahery hoefde het slachtoffer niet als getuige op de terechtzitting te verschijnen omdat sprake was van vrees. In beide zaken voerde de verdediging aan dat het derde lid aanhef en onder d in verbinding met het eerste lid van art. 6 EVRM was geschonden, omdat de klagers in hun eigen strafzaak het betreffende slachtoffer niet als getuige hadden kunnen ondervragen terwijl het bewijs solely or to decisive extent op de belastende verklaring van het slachtoffer was gebaseerd. Voor zover hier van belang7.kan uit het Al-Khawaja & Tahery-arrest worden afgeleid dat het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudend een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende getuigenverklaring niet onverenigbaar is met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Deze verfijning van zijn eerdere rechtspraak met betrekking tot het recht op een fair trial, waarvan het beginsel van a fair and public hearing deel uitmaakt8., komt voort uit de vooropstelling dat de ‘sole or decisive rule’ onder de werking van de overall fairness of the proceedings op een flexibele manier behoort te worden uitgelegd. Wanneer in dit kader de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad in enig stadium van het strafgeding de getuige te ondervragen, is sprake van het ontbreken van “an adequate and proper opportunity to question a witness against him either when he or she was testifying or at a later stage of the proceedings”. In dat geval dienen blijkens het Al-Khawaja & Tahery-arrest ten minste twee punten te worden onderzocht:

“119.(…) First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole or decisive rule”).”

Daarbij benadrukt het EHRM dat de vraag of een veroordeling “solely or to a decisive extent” is gebaseerd op een verklaring van een getuige die niet is verschenen, pas aan de orde komt als is vastgesteld dat hij een aanvaardbare reden had om niet ter terechtzitting te verschijnen. Met betrekking tot de uitleg van “decisive” heeft het EHRM in het Al-Khawaja & Tahery-arrest als volgt overwogen (paragraaf 131):

“‘Decisive’ (or ‘déterminante’) in this context means more than ‘probative’. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which, as the Court of Appeal in Horncastle and others pointed out (see paragraph 54 above), would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.”

18. Tot slot blijkt uit de rechtspraak van het EHRM dat, indien de veroordeling “solely or to a decisive extent” is gebaseerd op de verklaring van een niet ondervraagde getuige, onderzocht moet worden of de restrictie voor de verdediging - bestaande uit de onmogelijkheid de getuige te ondervragen - in voldoende mate gecompenseerd is.

19. In de vorengenoemde rechtspraak van het EHRM tekent zich met betrekking tot het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 EVRM het volgende toetsingskader af:

(i) ligt aan het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting a good reason ten grondslag?9.

(ii) is de getuigenverklaring sole or decisive bewijsmateriaal?10.en, indien dat het geval is,

(iii) zijn er voldoende compenserende factoren – counterbalancing factors – ten behoeve van de verdediging aangereikt, waaronder begrepen de toetsing van de betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaring?

20. Een voorbeeld van (i) een good reason is de ter terechtzitting verschenen getuige die op grond van een aan hem toekomend verschoningsrecht weigert antwoord te geven op aan hem gestelde vragen. Op deze variant ziet de Vidgen-rechtspraak van het EHRM en, in navolging daarvan, de post-Vidgen rechtspraak van de Hoge Raad (zie hierna onder 21). Een ander voorbeeld levert de onderhavige zaak op: de verzochte getuige is overleden voordat hij door de verdediging in enig stadium van de strafvorderlijke procedure, in dit geval mede omvattend de ontnemingsprocedure, is kunnen worden gehoord. Ingevolge het door het EHRM aangelegde toetsingskader, dienen zich vervolgens de vragen aan of (ii) de getuigenverklaring sole or decisive bewijsmateriaal is en - zo ja - (iii) of de verdediging in dat verband voldoende compensatie is geboden die aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordt. Ik benadruk dat de toets aan factor (iii) achterwege kan blijven wanneer er wél voldoende steunbewijs voorhanden is met betrekking tot die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.11.

21. De rechtspraak van de Hoge Raad heeft zich aangepast aan de Straatsburgse jurisprudentie. Illustratief is het overzichtsarrest van HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 m.nt. Schalken. Ik citeer daaruit:

“3.3.1. Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep is door de verdediging ter staving van het verweer beroep gedaan op HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427. Dat arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"6.3.1. (…)

Een door enig persoon in het opsporingsonderzoek afgelegde en de verdachte belastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term "witnesses/témoins" in art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld.

(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht. Dat de rechter geen gijzeling van die getuige heeft bevolen doet daaraan niet af.

Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.12.

(…)”

In dit arrest is erop gewezen dat het gaat om het aangeven van grenzen "zoals die thans moeten worden getrokken".

Zo heeft de Hoge Raad naar aanleiding van latere rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens geoordeeld dat - de in voormeld arrest onder 6.3.3 sub (ii) slot genoemde kwalificatie "in belangrijke mate" - aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring (vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1013, NJ 1999/73).

Voorts is in HR 20 juni 2003, LJN AF5704, NJ 2003/672 geoordeeld dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.13.

In het licht van de uitspraak EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649 nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in voormeld arrest onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen".

De Hoge Raad voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat uit genoemde beslissing van het EHRM en andere daarin vermelde uitspraken, zoals die van 15 december 2011 in de zaak Al-Khawaja and Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, nos. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, kan worden afgeleid

(a) dat de omstandigheid dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, niet in de weg staat aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan de verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval14., en voorts

(b) dat ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en op grond van objectieve gegevens in rechte komt vast te staan dat deze weigering het gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van de verdachte, de verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen heeft prijs gegeven.”

22. In de ontnemingsprocedure kan de rechter het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op basis van één bewijsmiddel. Daarop doelt het Hof ongetwijfeld in zijn overweging dat met betrekking tot de bewijsgaring in de ontnemingsprocedure, anders dan die in een strafzaak, enige bijzondere voorschriften over de bewijskracht niet gelden in de ontnemingsprocedure. Als er slechts sprake is van één bewijsmiddel bestaande uit één verklaring van een getuige en steunbewijs ontbreekt, zullen naar mijn inzicht ook in de ontnemingsprocedure op grond van het toetsingskader van het EHRM voldoende counterbalancing factors ten behoeve van de verdediging moeten worden aangereikt indien deze getuige op verzoek van de verdediging is opgeroepen en ter terechtzitting is verschenen om te worden gehoord omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring en deze getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen. Worden in een dergelijk geval compenserende factoren niet aangeboden, dan zou een bewijs voor de schatting en de vaststelling van het wederrechtelijk door de betrokkene genoten voordeel ernstig afbreuk doen aan een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

23. Het Hof heeft, blijkens zijn motivering van de verwerping van het bedoelde verweer van de verdediging, in de onderhavige ontnemingszaak zich rekenschap gegeven van het bepaalde in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM alsmede van de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad daaromtrent. In dat licht heeft het Hof vervolgens overwogen dat de verklaringen van [getuige 1] bruikbaar zijn voor het bewijs van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu de berekening van (de omvang van) het wederrechtelijk verkregen voordeel in voldoende mate steun vindt in ander bewijsmateriaal en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de betrokkene worden betwist. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verklaringen van [getuige 1] de facto bevestigingen behelzen van de “moneytrail” zoals deze ook blijkt uit de tot het bewijs gebezigde schriftelijke stukken van de bank en de (valse) facturen.

24. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

25. Nu het Hof op deugdelijke juiste gronden heeft kunnen oordelen dat voldoende steunbewijs aangaande die onderdelen van de verklaring(en) die door de betrokkene worden betwist voorhanden is, kan de deelklacht dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd compenserende maatregelen te treffen eveneens niet slagen, nu de vraag naar de counterbalancing factors enkel aan de orde komt indien zulk steunbewijs ontbreekt.

26. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

27. Het tweede middel komt met twee klachten op tegen het oordeel van het Hof dat het door [getuige 1] verrekende geldbedrag aan de betrokkene ten goede is gekomen aangezien hem dit kwijt van de plicht tot betaling van de openstaande facturen inzake [A], welk oordeel volgens de steller van het middel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd.

28. Eerst de klacht die luidt dat de enkele overweging dat het door [getuige 1] verrekende deel van het geldbedrag de betrokkene kwijt van zijn plicht van betaling van de openstaande facturen inzake [A] niet zou zijn gebaseerd op een wettig bewijsmiddel en dat derhalve ’s Hofs schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk genoten voordeel in strijd is met art. 511f Sv.

29. Ik meen dat deze klacht feitelijke grondslag mist. Onder de door het Hof in de aanvulling op het verkort arrest gebezigde bewijsmiddelen bevinden zich immers:

- ten aanzien van het bouwfonds [betrokkene 1]/[betrokkene 2] een proces-verbaal van verhoor d.d. 13 februari 2007 (bewijsmiddel 15), inhoudende de verklaring van [getuige 1] dat hij openstaande rekeningen van de betrokkene had en het van de betrokkene ontvangen voorschotbedrag heeft verrekend met openstaande facturen;

- ten aanzien van het bouwfonds [B] een proces-verbaal van aangifte d.d. 5 december 2006 (bewijsmiddel 19), inhoudende de verklaring van [getuige 1] dat de betrokkene hem had verteld dat hij, [getuige 1], rond 15 augustus 2006 een bedrag van € 47.992,00 op zijn rekening zou ontvangen welk geldbedrag hij onmiddellijk moest doorstorten en hij, [getuige 1], tegen de betrokkene zei dat hij dat bedrag met aftrek van de nog openstaande facturen zou overmaken, dat hij, [getuige 1], op 16 augustus 2006 zag dat er een bedrag van € 47.992,00 door de Bank of Scotland op zijn rekening was gestort en dat hij daarvan op 17 augustus 2006 in het bijzijn van de betrokkene een bedrag van € 44.800,00 heeft overgemaakt.

Beide processen-verbaal kunnen elk afzonderlijk worden beschouwd als een wettig bewijsmiddel in de zin van art. 511f Sv en dus als steunbewijs dat betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de betrokkene worden betwist. Het Hof kon (ook) uit deze bewijsmiddelen afleiden, gelijk het heeft gedaan, dat [getuige 1] het geldbedrag dat hij op de rekening van [A] ontving heeft verrekend met de nog in te lossen schulden van de betrokkene jegens hem.

30. De tweede klacht houdt in dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake het begrip “voordeel” in de zin van art. 36e Sr, althans het door de betrokkene wederrechtelijk genoten voordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het Hof is van oordeel dat ook het door [getuige 1] verrekende deel van het geldbedrag aan de betrokkene ten goede is gekomen aangezien hem dit volgens het Hof kwijt van de plicht van betaling van de openstaande facturen inzake [A]. Zulks volgens de steller van het middel ten onrechte, aangezien afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend daadwerkelijk wederrechtelijk genoten voordeel voor ontneming in aanmerking komt en van zodanig daadwerkelijk genoten voordeel slechts sprake is indien dat voordeel in juridische zin tot het vermogen van in casu de betrokkene behoort dan wel in andere zin aan hem toekomt en hij er feitelijk over kan beschikken of zal kunnen beschikken.15.

31. Deze klacht werpt de vraag op wat onder “voordeel” als bedoeld in art. 36e Sr moet worden verstaan. Welnu, “voordeel” wordt kort en krachtig gezegd uitgelegd als profijt in ruime zin. Daarbij staat voorop dat bij de bepaling van het ontnemingsbedrag moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.16.Daaronder valt (uiteraard) niet alleen de zichtbare toename van vermogen, maar ook indirect geldelijk gewin door middel van “besparing van kosten” waarvan sprake is bij een vermindering van geldelijke lasten door het voldoen van of het afbetalen op schulden.17.

32. Uit de bewijsvoering van het Hof kan worden afgeleid dat [getuige 1] het geldbedrag dat hij op de rekening ten name van [A] ontving, vervolgens heeft verrekend met de schulden die de betrokkene ten aanzien van hem had. Daaruit vloeit voort dat de betrokkene (ook) in zoverre door de inlossing van schulden het voordeel wederrechtelijk heeft verkregen. In dat licht bezien gaat de onderhavige klacht in het middel eraan voorbij dat (ook) het met [A] verrekende deel van het geldbedrag in juridische zin tot het eigen vermogen van de betrokkene behoorde en dat de betrokkene daarover kon beschikken, nu immers met dat deel een schuld van de betrokkene aan [A] is ingelost. Dat deze verrekening ondershands en met gesloten beurzen heeft plaatsgevonden doet daaraan niet af.

33. Het oordeel van het Hof dat ook het door [getuige 1] met de betrokkene verrekende deel van het geldbedrag aan de betrokkene ten goede is gekomen nu hem dit kwijt van de plicht tot betaling van bij het bedrijf [A] openstaande facturen van de betrokkene, getuigt op grond van het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is tevens toereikend gemotiveerd.

34. Ook het tweede middel faalt.

35. Beide middelen falen. Het tweede middel kan naar mijn mening worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde motivering.

36. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De betrokkene heeft op 13 maart 2013 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mogelijk mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM zal worden overschreden. Nu in de hoofdzaak tevens cassatie aanhangig is en daarin de redelijke termijn naar alle waarschijnlijkheid ook zal worden overschreden, kan, bij daadwerkelijke overschrijding van de redelijke termijn, de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden, worden volstaan.18.

37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG