Rb. Oost-Nederland, 11-02-2013, nr. 238325

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Provincies hebben op 30 augustus 2012 aangekondigd de openbare aanbesteding van de opdracht: “Bestek onderzoek wegdekeigenschappen provinciale wegen 2013 – 2016”.

Het betreft een Europese aanbesteding, waarop het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing is.

De aanbestede opdracht betreft een raamovereenkomst voor 4 jaar voor het onderzoek van de wegdekeigenschappen op alle provinciale wegen in Nederland (met uitzondering van de wegen in de Provincie Zuid-Holland). De 11 Provincies zijn opdrachtgever voor deze aanbesteding. Voor het beheer van de overeenkomst en de gemeenschappelijke aspecten laten de Provincies zich vertegenwoordigen door de provincie Gelderland. Deze provincie is tevens penvoerder voor de aanbesteding. Het gunningscriterium is de economisch meest gunstige inschrijving.

Ten behoeve van deze aanbesteding hebben de Provincies onder meer een Aanbestedingsleidraad in het bestek opgenomen en een Programma van Eisen opgesteld. Ook is er een nota van inlichtingen.

In de Aanbestedingsleidraad is ondermeer het volgende opgenomen:

B.1 Aanbestedingsprocedure

(…)

B.1.7 Voorbehouden

De opdrachtgever behoudt zich het recht voor om in gevallen waarin dit Bestek niet voorziet, een beslissing te nemen of een regeling te treffen.

(…)

B.2 Beoordelingsprocedure inschrijvingen

(…)

Allereerst wordt getoetst of de inschrijvingen voldoen aan de eisen genoemd in hoofdstuk B.3 (Eisen aan de inschrijving). Het betreft de formele/administratieve voorwaarden en de compleetheid van de inschrijving.

Vervolgens wordt getoetst op de verklaring van de bestuurder omtrent de rechtmatigheid van de inschrijving, formulier K (standaardformulier D1). Indien deze niet rechtsgeldig ondertekend is bijgevoegd, is inschrijving ongeldig.

(…)

Vervolgens worden de inschrijvingen in 4 stappen beoordeeld.

STAP 1: Beoordeling van de uitsluitingsgronden

De inschrijver wordt beoordeeld op de uitsluitingsgronden, zoals genoemd in paragraaf B.4.4 (uitsluitingsgronden). Hiertoe dient de inschrijver een tweetal verklaringen in te vullen, rechtsgeldig te ondertekenen en met de gevraagde bewijsstukken bij de inschrijving te voegen.

De inschrijver die niet kan voldoen aan één of meer van de uitsluitingsgronden, komt niet in aanmerking voor het vervolg van de beoordeling en zal daarom worden uitgesloten van de gunning.

STAP 2: Beoordelen van de geschiktheidscriteria

Op basis van de geschiktheidscriteria, zoals genoemd in paragraaf B.4.5 (geschiktheidscriteria), en aan de hand van de door de inschrijver beschikbaar te stellen gegevens vindt toetsing plaats, om vast te stellen of de inschrijver geschikt is om de in dit bestek gestelde opdracht uit te voeren:

In de Aanbestedingsleidraad en de Nota van Inlichtingen is ten aanzien van het praktijkonderzoek bepaald:

B.5 Praktijkonderzoek

De inschrijvers waarvan de inschrijvingen voldoen aan alle eisen van B4 (uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria), zullen worden uitgenodigd om deel te nemen aan een zogenaamd praktijkonderzoek.

Dit praktijkonderzoek heeft tot doel om de betreffende partijen in de praktijk aan te laten tonen dat zij kunnen voldoen aan de technische specificaties zoals weergegeven in het “Programma van Eisen”.

Bij het praktijkonderzoek zal onder andere worden getoetst in hoeverre de door de meetsystemen geregistreerde schades / meetkenmerken overeen komen met de werkelijkheid. Het is echter niet mogelijk om de werkelijkheid te bepalen, maar met behulp van de in deze paragraaf omschreven meettechnieken zullen referentiewaarden worden bepaald op basis waarvan de toetsing plaats zal vinden.

Het praktijkonderzoek zal maximaal 2 werkdagen in beslag nemen, waarvoor geen vergoeding zal worden verleend. Gedurende deze 2 dagen dienen een aantal wegvlakken meerdere malen en eventueel met verschillende snelheden te worden gemeten. De resultaten van deze metingen dienen uiterlijk op 9 november 2012 digitaal te worden aangeleverd. Op een deel van de wegvlakken zal van een aantal schades/meetkenmerken de referentiewaarde worden bepaald. Indien van een schade/meetkenmerk de referentiewaarde wordt bepaald, zal de in Tabel 1 aangegeven methodiek/meetapparatuur worden gebruikt om deze referentiewaarde te bepalen.

Tabel 1 Overzicht schade of meetkenmerken, welke tijdens het praktijkonderzoek kunnen worden getoetst

Schade/Meetkenmerk Methode of meetapparaat waarmee de “werkelijke” waarde zal worden vastgelegd.

Langsonvlakheid (IRI) Statische of mobiel in combinatie met statische metingen

Spoordiepte Statische dwarsprofielmetingen

Scheurvorming Gedetailleerde visuele inspectie

Dwarsscheuring Gedetailleerde visuele inspectie

Rafeling Gedetailleerde visuele inspectie

Textuur (MPD en RMS) Textuurlaser

Verkanting Statische dwarsprofielmetingen

Waterlaagdiepte Statische dwarsprofielmetingen

Langshelling Statische of mobiel in combinatie met statische metingen

De meetresultaten van alle vlakken worden getoetst aan de criteria ten aanzien van de herhaalbaarheid, welke in het “Programma van Eisen” zijn opgenomen. Op wegvlakken waarvan tevens de referentiewaarden zijn bepaald, zullen de betreffende meetresultaten tevens worden getoetst aan de eisen ten aanzien van de nauwkeurigheid. Deze eisen zijn eveneens opgenomen in het “Programma van Eisen”.

In het Programma van Eisen zijn onder meer de volgende eisen opgenomen.

Uit tabel 2 van het Programma van Eisen blijkt dat de herhaalbaarheid van de gemiddelde meetwaarden per 400 meter die binnen de gestelde afwijkingsmarge vallen, minimaal 80% dient te zijn.

Voorts is in 1.1.12 van het Programma van Eisen (en de Nota van Inlichtingen) ten aanzien van de meting van de verkanting van de weg het volgende bepaald.

De verkanting van een rijstrook wordt gedefinieerd als de gemiddelde dwarshellling ten opzichte van het horizontale vlak en dient te worden bepaald conform NEN-EN 13036-8

(…)

De verkanting dient minstens eens per 5 meter te worden gemeten, waardoor de gemiddelde verkanting per 100 meter wordt bepaald over minimaal 20 metingen.

(…)

Eisen ten aanzien van de nauwkeurigheid:

Van 95% van de wegvlakken met een lengte van 100 meter, mag de gemiddelde waarde per wegvak niet meer dan ± 0,50% afwijken van de referentiewaarde.”

In B.7.1 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat alleen in aanmerking komen inschrijvers die voldoen aan alle eisen genoemd in B4, waarvan de meetapparatuur voldoet aan het in B5 omschreven praktijkonderzoek en die een kwaliteitsplan hebben ingediend conform de gestelde eisen in B6.

Op de aanbesteding hebben ingeschreven de combinatie Fugro GeoServices BV en KOAC-NPC/FUGRO, de combinatie Ramböll Sverige AB te Malmö, Sweden en DHV B.V. en Dynatest.

Bij brief van 21 december 2012 heeft de Provincie Gelderland aan Dynatest meegedeeld dat de combinatie KOAC-NPC/FUGRO de partij met de hoogste emvi score is en dat zij overgaat tot het gunnen aan die combinatie. Als bijlage bij deze brief zijn de “bevindingen praktijkonderzoek in aanbestedingsfase van monitoringsmetingen op het provinciale hoofdwegennet Dynatest” gevoegd. Daarin is ondermeer het volgende opgenomen.

Er hebben 3 bedrijven/combinaties ingeschreven. Zie bijgevoegd proces verbaal van inschrijving van

Alle inschrijvingen zijn beoordeeld volgens de relevante passages in de aanbestedingsleidraad, namelijk B2, B3 en B4, en voldeden hieraan.

Vervolgens hebben alle inschrijvingen een praktijkonderzoek uitgevoerd, zie B5. (…)

Conform a en b van B5 (blz. 18) voldeed geen enkel bedrijf aan alle in het praktijkonderzoek aangegeven criteria. Daarom werden conform sub c van B5 (blz. 18) de criteria in het Programma van Eisen verruimd volgens c1, resp c2 en c3.

c1. Verruiming volgens c1: Niet nodig alle partijen voldeden al aan de oorspronkelijke eis.

c2. Vervolgens werd conform c2 verruimd met 1 klasse. Alle inschrijvers scoorden onvoldoende vóór de verruiming. Na verruiming met 1 klasse volgens c2 voldoen alle partijen aan de individuele omvangklasse?. Er is echter geen verruiming voor de totale omvang van de scheurvorming. Op dit punt blijven alle partijen onvoldoende scoren. Daarom heeft de beoordelingscommissie de totale omvang scheurvorming buiten beschouwing gelaten.

c3. Vervolgens is de verruiming van c3 aan de orde gekomen. Hierbij bleek dat geen van de partijen aan de verruimde eisen voor rafeling voldeed. Daarom heeft de beoordelingscommissie besloten de rafeling buiten beschouwing te laten.

Het buiten beschouwing laten van de verruimingen conform de stappen c2, totale omvang scheurvorming, en c3, rafeling, leiden niet tot discriminatie tussen partijen omdat alle partijen ook na de verruiming van deze normen niet voldoen.

Tevens is de herhaalbaarheid van de meetresultaten beoordeeld. 1 inschrijver voldeed op 1 meetkenmerk niet. Deze inschrijver werd daarom uitgesloten voor het vervolg van de beoordelingsprocedure.

Vervolgens is van 2 overgebleven inschrijvers het kwaliteitsplan beoordeeld conform B6 en B7.

Conform de aanbestedingsleidraad werden de enveloppen met de prijs informatie pas geopend nadat de kwalitatieve beoordeling had plaatsgevonden. De envelop van de afgevallen partij is niet geopend.

Ing M. [X] en ing P.M. [betrokkene Y] hebben op 18 januari 2013 de volgende schriftelijke verklaring opgesteld:

Ten behoeve van de aanbesteding “Bestek Onderzoek wegdekeigenschappen provinciale wegen 2013-2016” hebben wij onder meer de rapportages “bevindingen praktijkonderzoek in aanbestedingsfase van monitoringsmetingen op het provinciale hoofdwegennet” van Dynatest en de combinatie KOAC-NPC/FUGRO uitgevoerd en opgesteld.

Op verzoek hebben wij – in aanvulling op voornoemde rapportages – de door Dynatest en de combinatie KOAC-NPC/FUGRO ingediende data van de verkanting beoordeeld op nauwkeurigheid.

Hierbij verklaren wij dat uit deze beoordeling is gebleken dat:

• De door de combinatie KOAC-NPC/FUGRO aangeleverde data voldoen aan de nauwkeurigheidseisen van de verkanting;

• De door Dynatest aangeleverde data niet voldoen aan de nauwkeurigheidseisen van de verkanting.

De door Dynatest aangeleverde data voldoen niet doordat de verkanting als een negatieve waarde is gerapporteerd, terwijl deze positief had moeten zijn. Volledigheidshalve hebben wij ook een beoordeling van de door Dynatest aangeleverde data uitgevoerd, waarbij de negatieve waardes als positieve waardes zijn opgevat, maar ook dan blijkt dat de aangeleverde data niet voldoen.

(…)

Na wijziging van eis vordert Dynatest de Provincies, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, te veroordelen:

Dynatest heeft, samengevat, aan haar stellingen ten grondslag gelegd dat de Provincies willekeurig, niet transparant en discriminerend hebben gehandeld doordat zij de gestelde eisen ten aanzien van de scheurvorming en rafeling buiten beschouwing hebben gelaten omdat geen van de inschrijvers aan die eisen bleek te voldoen. Bovendien hebben de Provincies alleen de herhaalbaarheid en niet de nauwkeurigheid van de verkanting getoetst, waarmee zij ook zijn afgeweken van hetgeen zij vooraf bekend hadden gemaakt. Daarnaast is het volgens Dynatest niet duidelijk of het praktijkonderzoek, gezien de plaatsing in paragraaf B.5. een gunningscriterium betreft omdat het gebruik van een knock-out criterium juist in de richting van een geschiktheidstoetsing lijkt te wijzen. Volgens Dynatest had de constatering dat niemand aan de gestelde eisen voldeed moeten leiden tot ofwel het intrekken van de aanbesteding, ofwel het opnieuw doen van de aanbesteding, dit keer met een deugdelijk kader, ofwel het ongeldig verklaren van alle biedingen onder aankondiging van een onderhandelingsprocedure. Het gunningsvoornemen van de provincies is volgens Dynatest dan ook in strijd met het aanbestedingsrecht.

De Provincies voeren verweer. Volgens de Provincies vormt het praktijkonderzoek een separaat criterium, dat niet is opgenomen in het Bao en geen gunningscriterium en ook geen geschiktheidscriterium vormt waardoor een schending van het gelijkheidsbeginsel niet aan de orde kan zijn. De mogelijkheid om af te wijken van het bestek hebben de Provincies voorzien in de aanbestedingsstukken. Zo kunnen de criteria worden verruimd. Voorts is in het bestek opgenomen in paragraaf B.1.7. dat de Provincies zich het recht voorbehouden om in gevallen waarin het bestek niet voorziet een beslissing te nemen of een regeling te treffen. De Provincies hebben niet voorzien dat geen van de partijen na verruiming van de criteria niet aan de gestelde eisen zou voldoen, vandaar dat besloten is om deze eisen buiten beschouwing te laten. Daarnaast is Dynatest te laat met het naar voren brengen van haar bezwaren omdat zij geen vragen heeft gesteld over paragraaf B.1.7. Bovendien is het gelijkheidsbeginsel niet geschonden omdat alle inschrijvers gelijk behandeld zijn. Er zijn buiten de drie inschrijvers geen andere potentiële inschrijvers die zich door de eerst gestelde eisen hebben laten weerhouden van inschrijving. Alleen de aan deze aanbesteding deelgenomen partijen hebben ervaring met het geautomatiseerd meten van wegen op de schadekenmerken langsonvlakheid, dwarsonvlakheid, verkanting, waterlaagdikte, scheurvorming, dwarsscheurvorming en rafeling. Desgevraagd heeft de heer Vos, een deskundige op dit gebied, werkzaam bij Rijkswaterstaat, meegedeeld dat naast de deelnemende partijen mogelijk in Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk partijen zouden kunnen zijn die wellicht zouden kunnen meten op de genoemde schadekenmerken. In Duitsland zijn echter geen bedrijven die ervaring hebben met het meten van rafeling en in het Verenigd Koninkrijk is slechts één bedrijf dat beschikt over een systeem dat rafeling zou kunnen meten, maar dat bedrijf beschikt niet over de gevraagde ervaring op het gebied van inwinnen en verwerken van meetdata op het gebied van rafeling over minimaal 500 km rijstrooklengte. De nauwkeurigheid van de verkanting is per abuis niet uitgevoerd. De provincies hebben daarom de personen die de eerdere toets hebben uitgevoerd verzocht alsnog de nauwkeurigheid van de verkanting te toetsen. Zij heeft daartoe een verklaring van ing M. [X] en ing P.M. [betrokkene Y] van 18 januari 2013 overgelegd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

Met Dynatest is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het praktijkonderzoek, opgenomen in paragraaf B.5 van het bestek, een geschiktheidstoetsing betreft, als bedoeld in artikel 49, tweede lid, onder e van het Bao. Het praktijkonderzoek betreft immers de controle van de aanbestedende dienst op de technische capaciteit van de dienstverlener. Van een gunningscriterium kan geen sprake zijn nu de Provincies een zogeheten knock-out criterium hanteren indien het resultaat van de praktijktoets, dus een meetapparaat, niet voldoet aan de in het praktijkonderzoek aangegeven criteria.

Volgens vaste rechtspraak mag een aanbesteder met het oog op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van de aanbestedingsprocedures, eenmaal gestelde eisen niet meer wijzigen gedurende de aanbestedingsprocedure. Het verweer van de Provincies dat zij zich in paragraaf B.1.7 van het bestek het recht hebben voorbehouden om in gevallen waarin het bestek niet voorziet een regeling te treffen faalt. Ten eerste is dit voorbehoud zo algemeen gesteld dat hieruit niet valt af te leiden dat de Provincies hiermee bedoeld hebben te regelen dat geschiktheidscriteria ook konden komen te vervallen in het geval geen van de inschrijvers voldeed aan de eisen. Temeer niet omdat ook in paragraaf B.5 een expliciete regeling met een verruiming was opgenomen voor het geval geen enkel meetbedrijf kon voldoen aan de gestelde eisen van het praktijkonderzoek. Ten tweede zou dit voorbehoud, indien het zo zou moeten worden uitgelegd als de Provincies voorstaan, in strijd komen met de beginselen van het aanbestedingsrecht.

Gelet op het voorgaande faalt ook het verweer van de Provincies dat Dynatest te laat is met haar verweren, omdat zij in de inlichtingenfase geen bezwaar heeft gemaakt of vragen heeft gesteld over paragraaf B.1.7.

De volgende vraag is of hetgeen hiervoor is overwogen, zou moeten leiden tot het toewijzen van de vorderingen van Dynatest. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In deze voorliggende kwestie is, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Provincies, niet aannemelijk geworden dat er buiten de drie inschrijvers nog meer bedrijven in Europa aanwezig zijn die de specialistische kennis, meetvoertuigen en ervaring in huis hebben om voor deze aanbesteding in aanmerking te kunnen komen. Van een benadeling van potentiële inschrijvers door de Provincies lijkt dan ook geen sprake te zijn.

Van de huidige drie inschrijvers is Dynatest de enige die, na het laten vervallen van de eisen voor scheurvorming en rafeling, onvoldoende scoorde ten aanzien van de eisen van herhaalbaarheid van de verkanting. Nader onderzoek door ing M. [X] en ing P.M. [betrokkene Y], die ook de overige meetresultaten uit het Programma van Eisen hebben beoordeeld, heeft bovendien uitgewezen dat Dynatest ook op de eis nauwkeurigheid van de verkanting onvoldoende scoorde, terwijl de combinatie KOAC-NPC/FUGRO daar wel voldoende op heeft gescoord. Nu veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat alleen de onderhavige drie partijen op een nieuwe aanbesteding zullen inschrijven, zou het toewijzen van de primaire vorderingen van Dynatest er feitelijk op neerkomen dat Dynatest een tweede kans zou krijgen om alsnog aan de gestelde geschiktheidseisen te voldoen. Bij het gunnen van die tweede kans aan Dynatest zouden de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht ernstig worden geschonden omdat Dynatest kennis heeft genomen van de prijzen waarvoor de anderen hebben ingeschreven, terwijl haar envelop niet door de Provincies is geopend, zodat die twee andere inschrijvers geen kennis hebben kunnen nemen van de geoffreerde prijs van Dynatest. Daardoor zou Dynatest, die niet voldeed aan de geschiktheidseisen, ook nog eens ontoelaatbaar worden bevoordeeld. Gelet op de belangen van de andere inschrijvers dienen de vorderingen te worden afgewezen.

Dynatest zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincies worden begroot op: