6.3.2 Schending van fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtspleging als grond voor een doorbraak van rechtsmiddeluitsluitingen

355. De 'doorbraakregel' vindt zijn grondslag in de beschikking Enka/Dupont.1 Het betrof toen de in art. 878 (oud, thans 188 lid 2) Rv vervatte uitsluiting van hoger beroep tegen de toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. In deze zaak overwoog de Hoge Raad dat indien de wet een hogere voorziening van een beschikking gegeven krachtens een bepaald wetsartikel niet toelaat, ten einde iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden gebruik heeft gemaakt, dit nog niet meebrengt dat een hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte, dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten. Nu Enka niet was gehoord op het verzoek van Du-pont, oordeelde de Hoge Raad dat de rechtbank in eerste aanleg bij het nemen van haar beschikking een vorm had verzuimd die van essentiële betekenis is, ook al voorzag de wettelijke regeling van het voorlopige getuigenverhoor toen nog niet in het horen, of althans daartoe behoorlijk oproepen, van de wederpartij. De essentiële betekenis vloeide volgens de Hoge Raad voort uit het gegeven dat het beginsel van hoor en wederhoor behoort tot de fundamentele beginselen van het procesrecht en anderzijds uit het gegeven dat het middel van het voorlopige getuigenverhoor zich leent voor misbruik, waartegen degene tegen wie dat middel wordt gebruikt zich moet kunnen verweren.

In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad de doorbraakregel nader bepaald, door te beslissen dat een klacht over het verzuim van essentiële vormen alleen dan grond voor ontvankelijkheid oplevert, indien appellant of eiser tot cassatie erover klaagt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.2

356. Met bovengenoemde formule lijkt de Hoge Raad aansluiting te zoeken bij het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, ook al beroept hij zich in zijn doorbraakjurisprudentie niet expliciet op dit artikel. Men bedenke dat ingevolge art. 94 Grondwet wettelijke voorschriften geen toepassing dienen te vinden, indien die toepassing niet verenigbaar is met art. 6 EVRM, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het EHRM. Ter beantwoording van de vraag of art. 6 EVRM is geschonden, moet - nadat is vastgesteld dat art. 6 EVRM op de procedure van toepassing is - de gehele procedure, met inbegrip van de procesgang in hogere instanties, in ogenschouw worden genomen. Is de wijze waarop een wettelijke uitspraak in eerste instantie tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM, dan levert het onverkort vasthouden aan een wettelijke uitsluiting van rechtsmiddelen tegen die uitspraak derhalve eveneens strijd met art. 6 EVRM op. In die gevallen zouden deze rechtsmiddeluitsluitingen dan ook geen toepassing mogen vinden.3 Zoals uit de hieronder te bespreken rechtspraak blijkt, aanvaardt de Hoge Raad deze consequentie niet in alle gevallen.

357. Om zich over de ontvankelijkheid van een hoger beroep of cassatieberoep te kunnen uitspreken, dient de rechter te beoordelen of de klachten tegen de bestreden uitspraak zich laten kwalificeren als de klacht dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Men bedenke daarbij dat de partij die beroep heeft ingesteld, niet zal kunnen volstaan met de stelling dat essentiële vormen zijn verzuimd, noch met de stelling dat een fundamenteel beginsel is geschonden, doorgaans zelfs niet met de stelling dat een bepaald fundamenteel beginsel is geschonden. Op haar rust de last, eveneens op straffe van niet-ontvankelijkheid, om aan rechter en wederpartij duidelijk te maken waarin die schending is gelegen. Wellicht ten overvloede zij opgemerkt dat voor doorbraak van het rechtsmiddelverbod niet is vereist dat er sprake is van een voldoende ernstige schending van een zo fundamenteel beginsel dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Daarvoor is immers het enkele feit dat een schending van een zo fundamenteel beginsel aan het beroep ten grondslag wordt gelegd al voldoende.

Vraag is nu welke beginselen worden aangemerkt als zo fundamenteel, dat bij schending daarvan niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak en, in aansluiting daarop, wanneer sprake is van de schending van het als zodanig aangemerkte beginsel. Tot op heden heeft de Hoge Raad alleen het beginsel van hoor en wederhoor uitdrukkelijk gekwalificeerd als een zo fundamenteel beginsel.4

358. Voorts kan uit de beschikking Boukacem/Martinair11worden opgemaakt dat ook de eis van een gelijkwaardige behandeling van partijen ( equality of arms) moet worden aangemerkt als een beginsel waarvan de schending meebrengt dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige procesgang. Aan zijn oordeel dat niet kon worden volgehouden dat de zaak niet eerlijk en onpartijdig was behandeld, doordat de rechter aan een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs voorbij was gegaan, legde de Hoge Raad mede de vaststelling ten grondslag dat partijen gelijke kansen hadden gehad om hun standpunt aannemelijk te maken en ook overigens een gelijkwaardige behandeling hadden gekregen. Ook afgezien van deze beslissing van de Hoge Raad ligt het in de rede dat een ongelijkwaardige behandeling van partijen de eerlijkheid van de procesgang aantast. Toegegeven zij echter dat zich moeilijk schendingen van dit beginsel laten denken, die niet tevens een schending van het beginsel van hoor en wederhoor opleveren.

In de formulering van de doorbraakregel ligt ten slotte besloten dat ook een klacht over schending van het onpartijdigheidsbeginsel tot de doorbraak van een rechtsmiddeluitsluiting zou moeten leiden, ware het niet dat schendingen van dit beginsel door aanwending van de mogelijkheid tot wraking van de rechter kunnen worden voorkomen. Laat een partij dit middel onbenut, dan kan worden aangenomen dat zij haar recht om zich te beroepen op een schending van dat beginsel heeft prijsgegeven, althans voor zover zij niet pas na de uitspraak van de rechter op de hoogte is geraakt van feiten die gerede twijfel doen ontstaan over die onpartijdigheid.12

359. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het vereiste dat elke rechterlijke uitspraak wordt gemotiveerd niet zo fundamenteel dat schending daarvan de doorbraak van een rechtsmiddeluitsluiting rechtvaardigt 13 Betwijfeld kan worden of deze rechtspraak wel zo gelukkig - en in het licht van art. 6 EVRM zelfs houdbaar - is.

De eis dat de rechter zijn beslissingen behoorlijk motiveert, wordt algemeen beschouwd als een van de hoofdbeginselen van het burgerlijk procesrecht en is door de Hoge Raad zelfs herhaaldelijk gekwalificeerd als 'grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging'.14 Het vereiste van een toereikende motivering van rechterlijke beslissingen ligt naar het oordeel van het EHRM bovendien besloten in het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.15 Vranken heeft opgemerkt de redelijkheid noch de theoretische rechtvaardiging van de verschillende behandeling van het motiveringsbeginsel en het beginsel van hoor en wederhoor in de doorbraakjurisprudentie te kunnen inzien:16

Hierbij bedenke men bovendien dat de eis van een behoorlijke motivering van de beslissing verband houdt met het beginsel van hoor en wederhoor, nu de motiveringseis er onder meer toe dient om de beslissing van de rechter tegenover partijen, in het licht van de door hen aangevoerde stellingen, te verantwoorden. Partijen moeten niet alleen voldoende gelegenheid hebben gekregen voor hoor en wederhoor, de rechter moet in zijn uitspraak ook doen blijken dat hij partijen heeft gehoord en hun standpunten in zijn beoordeling heeft betrokken.17 Asser heeft opgemerkt dat 'consequent geredeneerd' een motiveringsklacht die via een klacht over het niet behandelen van essentiële stellingen betrekking heeft op schending van hoor en wederhoor, in voorkomend geval moet meebrengen dat een wettelijke uitsluiting van hoger beroep wordt doorbroken.18

Anderzijds is begrijpelijk dat de Hoge Raad wil voorkomen dat in hogere instanties wordt voortgeprocedeerd over de vraag of een uitspraak voldoende is gemotiveerd, nu een oordeel over de motivering zich veelal lastig laat scheiden van een oordeel over de juistheid van de beslissing en al snel leidt tot een herhaalde inhoudelijke behandeling van de zaak. Dat is juist hetgeen de wetgever met de uitsluiting van rechtsmiddelen tegen de betreffende beslissing heeft willen voorkomen. Vranken heeft er voorts op gewezen dat veelal niet eenvoudig is vast te stellen wat nog wel en wat niet meer door de beugel kan en dat de aanvaarding van schending van het motiveringsbeginsel als grond voor doorbraak van rechtsmiddeluitsluitingen een vloedgolf van zaken kan oproepen.19

Men bedenke ten slotte dat een ongemotiveerde of niet toereikend gemotiveerde beslissing in strijd is met art. 6 EVRM, zoals door het EHRM uitgelegd. Zouden deze beslissingen niet vatbaar zijn voor een hogere voorziening, dan kan die schending van art. 6 EVRM niet door vernietiging van de beslissing ongedaan worden gemaakt, terwijl art. 94 Grondwet meebrengt dat de toepassing van wettelijke rechtsmiddeluitsluitingen achterwege dient te blijven, indien deze toepassing onverenigbaar is met art. 6 EVRM. Ook het vasthouden aan een rechtsmiddelverbod leidt in die gevallen derhalve tot strijd met art. 6 EVRM.21