Hof 's-Gravenhage, 22-06-2010, nr. 200.035.170/01

Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank onder 3.1 - 3.6 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang om het volgende.

Delta is een energieonderneming die van oorsprong met name actief is in Zeeland. Delta is actief op de markten voor de productie, transport, handel en levering van elektriciteit. Tevens distribueert en levert Delta gas. Delta heeft een van haar dochtervennootschappen, Delta Netwerkbedrijf B.V., aangewezen als netbeheerder. Delta Netwerkbedrijf B.V. beheert de regionale netten voor het transport van gas en elektriciteit in de provincie Zeeland en verzorgt het transport van gas en elektriciteit over deze netten. De aandelen in Delta worden gehouden door de provincie Zeeland, gemeenten in Zeeland en de provincies Noord-Brabant en Zuid-Holland.

Er zijn landelijke netbeheerders (ook wel aangeduid als transmissienetbeheerders) en regionale netbeheerders (ook wel aangeduid als distributienetbeheerders). In dit geding gaat het om de positie van distributienetbeheerders, die energie leveren aan de eindgebruikers. Degene aan wie een netwerk toebehoort dient een afzonderlijke vennootschap als netbeheerder aan te wijzen. De wettelijke taak van een distributienetbeheerder (hierna ook: netbeheerder) omvat onder meer de netten in werking te hebben en te onderhouden, de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en het transport te waarborgen, de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden, derden te voorzien van een aansluiting en het transport uit te voeren.

Door de Interventie- en Implementatiewet (wet van 1 juli 2004, Stb. 2004, 328, hierna de I&I-wet) werden Richtlijn 2003/54/EG (elektriciteit) en 2003/55/EG (gas) in Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door aanpassing van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. Deze richtlijnen schrijven voor dat een distributienetbeheerder (zoals Delta Netwerkbedrijf B.V.) onafhankelijk moet zijn van andere, niet met de distributie samenhangende activiteiten. De netbeheerder moet onder meer een eigen raad van commissarissen hebben en haar bestuurders en de meerderheid van de raad van commissarissen mogen geen binding hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. De netten zelf moeten per 1 juli 2008 in economische eigendom toebehoren aan de netbeheerder en mogen niet met een ander doel dan netbeheer gebruikt worden als zekerheid voor het aantrekken van financiële middelen of rechten ten behoeve van derden vestigen op basis van toekomstige inkomsten uit het net. De netbeheerder mag groepsmaatschappijen niet bevoordelen boven anderen. De aandeelhouders van de netbeheerder moeten zich onthouden van iedere bemoeiing met de uitvoering van de werkzaamheden die aan de netbeheerder zijn opgedragen. De I&I-wet verplichtte niet tot eigendomssplitsing en de voornoemde EG-richtlijnen evenmin.

Door middel van de Wet onafhankelijk netbeheer (wet van 23 november 2006, Stb. 2006, 614, hierna: Won) zijn de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opnieuw gewijzigd en zijn verdergaande verplichtingen ten aanzien van de onafhankelijkheid van de netbeheerder ingevoerd. De kernbepalingen van de Won houden het volgende in:

Het groepsverbod heeft tot gevolg dat een geïntegreerd energiebedrijf als Delta zich moet opsplitsen, zodanig dat de netbeheerder geen onderdeel meer uitmaakt van de groep. Wel is het mogelijk dat de huidige publiekrechtelijke aandeelhouders de aandelen in de netbeheerder gaan houden, zolang de netbeheerder maar geen onderdeel uitmaakt van de groep waarbinnen zich overige energieactiviteiten afspelen. Ingevolge het toepasselijke overgangsrecht dient de splitsing uiterlijk 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd.

Delta stelt zich op het standpunt dat het groepsverbod in strijd is met de bepalingen uit het EG Verdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU, art. 56 EG), de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU, art. 43 EG) en met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP). Delta stelt zich in dat verband tevens op het standpunt dat het privatiseringsverbod in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging. Delta vordert een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Delta door art. 10b Elektriciteitswet en art. 2c Gaswet (dat betreft in beide gevallen het groepsverbod) in werking te laten treden, alsmede een verklaring voor recht dat art. 10b Elektriciteitswet en art. 2c Gaswet in strijd zijn met de artt. 63 VWEU (art. 56 EG), art. 49 VWEU (art. 43 EG) en art. 1 EP en bijgevolg onverbindend zijn.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog daartoe het volgende. De stelling van Delta dat de inwerkingtreding van het groepsverbod (met uitzondering van het verbod op wederzijds aandeelhouderschap) per 1 juli 2008 onrechtmatig is jegens haar op grond van bepaalde uitspraken van de minister van Economische Zaken faalt. Het gaat hier niet om een harde, onvoorwaardelijke toezegging waarin een rechtens afdwingbare aanspraak van een private belanghebbende als Delta besloten ligt.

Delta voert aan dat het groepsverbod strijdig is met de EG-regels omtrent het vrije verkeer van kapitaal en het recht op vrije vestiging. Volgens de Staat zijn de regels met betrekking tot het vrije verkeer van kapitaal en de vrije vestiging hier niet van toepassing door het op dit punt geldende, absolute privatiseringsverbod van de artt. 93 Elektriciteitswet en art. 85 Gaswet, waartoe art. 345 VWEU (art. 295 EG) de Staat ruimte biedt. Juist is dat, anders dan Delta aanvoert, de artt. 93 Elektriciteitswet en art. 85 Gaswet een absoluut privatiseringsverbod behelzen, maar naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) moet de reikwijdte van art. 345 VWEU (art. 295 EG) beperkt worden uitgelegd. Deze bepaling geeft de lidstaten de vrijheid tot nationalisatie of tot privatisering en daaronder valt ook het uitvaardigen van een verbod op privatisering, zoals de wetgever heeft gedaan met art. 93 Elektriciteitswet en art. 85 Gaswet. Delta heeft ook niet de onverbindendheid van deze wettelijke regels ingeroepen. Het groepsverbod valt echter niet onder de uitzondering van art. 345 VWEU (art. 295 EG). Het beroep van de Staat op dit artikel faalt. De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat sprake is van strijd met de ingeroepen fundamentele vrijheden en onderzoekt of voor die inbreuken een toereikende rechtvaardiging bestaat. De door de Staat aangevoerde doeleinden van transparantie en vrije mededinging vormen geen rechtvaardiging voor een inbreuk op de fundamentele vrijheden, aangezien het daarbij gaat om louter economische belangen. Voor de leveringszekerheid en de rechtstreeks daaraan gerelateerde bescherming van consumenten ligt dit anders. De Staat heeft op toereikende gronden aangetoond dat het groepsverbod geschikt en nodig is met het oog op deze aspecten. Indien een netbeheerder onderdeel uitmaakt van een groep van vennootschappen die op de private markt haar bedrijf maakt van de productie van of de handel in energie, maakt dat het beheer en dus de staat van het net afhankelijk van de commerciële risico's die de groep loopt. De vóór de invoering van het groepsverbod geldende regels sloten niet uit dat winsten uit het netbeheer worden aangewend voor commerciële activiteiten van de groep die buiten de zorg voor het net liggen. Niet vereist is dat dergelijke risico's zich al hebben verwezenlijkt of op korte termijn en reëel dreigen. De energiemarkt is zeer in beweging en financiële risico's of avonturen zijn niet louter denkbeeldig. Zo bezien is het groepsverbod noodzakelijk. Het is ook een proportioneel middel om dat doel te bereiken. Niet is gesteld of gebleken dat er andere, minder ver gaande voorzieningen mogelijk zijn die eenzelfde effect zouden sorteren. Voor het verbod op branchevreemde activiteiten geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Ook het beroep op art. 1 EP wordt verworpen. Aan de aandeelhouders van Delta wordt niets ontnomen, er is slechts sprake van een hergroepering. Dit betekent dat er slechts regulering van eigendom plaatsvindt, waartoe de Staat bevoegd is. Ook op het niveau van de houdstervennootschap, Delta, is geen sprake van ontneming maar slechts van hergroepering en dus van regulering van eigendom. Bij deze regulering bestaat een fair balance tussen het algemene belang van leveringszekerheid en het individuele belang van Delta. Voor zover Delta als zelfstandige grond voor haar vorderingen een beroep doet op de schade die zij door het groepsverbod lijdt, faalt dat beroep omdat de enkele mogelijkheid van schade geen grond vormt de desbetreffende wetgeving onverbindend te verklaren. Dit geldt ook voor zover de schade betrekking zou hebben op de Cross Border Lease-contracten, waarbij nog komt dat Delta haar stellingen op dit punt niet heeft geconcretiseerd of gedocumenteerd. Tot zover het oordeel van de rechtbank.

De grieven van Delta, de bestrijding daarvan door de Staat en de overige (in eerste aanleg aangevoerde) argumenten en verweren van partijen stellen, in onderling verband gelezen, de volgende vragen aan de orde:

Mede in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof de grieven en het geschil tussen partijen behandelen aan de hand van een beoordeling van de hiervoor genoemde vragen. Het hof tekent hierbij aan dat Delta geen grief richt tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen aan de toezegging van minister Wijn het groepsverbod niet in werking te zullen laten treden (appeldagvaarding nr. 2.15).

Het eerste en meest vergaande verweer van de Staat houdt in dat vanwege het privatiseringsverbod de regels over vrij kapitaalverkeer en vrije vestiging niet op het groepsverbod van toepassing zijn, althans dat aan toetsing van het groepsverbod aan die regels niet wordt toegekomen. Nu de aandelen in een netbeheerder geen voorwerp van private investering kunnen zijn is er ten aanzien van deze aandelen geen vrij kapitaalverkeer mogelijk. Het privatiseringsverbod, dat een absoluut en neutraal karakter heeft, wordt gedekt door art. 345 VWEU (art. 295 EG), dat bepaalt dat de Verdragen de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laten, aldus de Staat. Delta bestrijdt dat het privatiseringsverbod een absoluut karakter heeft en betoogt voorts dat het privatiseringsverbod zelf in strijd is met de regels over vrij kapitaalverkeer en vrije vestiging, dientengevolge onverbindend is en dus niet in de weg kan staan aan toetsing van het groepsverbod aan diezelfde regels.

Het hof zal eerst onderzoeken wat de reikwijdte van het privatiseringsverbod is. Daarbij gaat het om de vraag of het privatiseringsverbod een 'absoluut' karakter heeft zoals de Staat aanvoert maar Delta betwist. Vervolgens zal het hof onderzoeken of het privatiseringsverbod door art. 345 VWEU (art. 295 EG) wordt gedekt.

De reikwijdte van het privatiseringsverbod

Artikel 85 lid 2, 3 en 4 Gaswet luiden als volgt:

Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent het verlenen van een krachtens het tweede lid vereiste instemming met een wijziging van de rechten op aandelen in een netbeheerder. Een krachtens het tweede lid vereiste instemming met een wijziging van de rechten op aandelen in een netbeheerder wordt niet verleend, zolang de in dit lid bedoelde algemene maatregel van bestuur niet is vastgesteld. De eerste maal dat een algemene maatregel van bestuur krachtens dit lid zal worden vastgesteld, wordt de voordracht voor een dergelijke maatregel niet gedaan dan nadat het ontwerp aan de beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. Binnen vier weken na de overlegging kan door of namens een der kamers of door ten minste een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van een der kamers de wens te kennen worden gegeven dat het in het ontwerp te regelen onderwerp bij de wet wordt geregeld. In dat geval wordt een daartoe strekkend voorstel van wet zo spoedig mogelijk ingediend.

Art. 93 lid 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 ten aanzien van de eigendom van een elektriciteitsnet en de aandelen in de beheerder van een elektriciteitsnet zijn gelijkluidend.

Delta voert aan dat het vrij verkeer van vestiging en kapitaal om de volgende redenen beperkt wordt:

De Staat heeft hiertegen in de eerste plaats ingebracht dat een overheidsonderneming zich niet tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen. Dit verweer gaat niet op. Delta is een privaatrechtelijke vennootschap met winstoogmerk aan wie diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge de regels van art. 106 VWEU (art. 86 EG) de regels van het Verdrag van toepassing zijn. De aandeelhouders in Delta zijn gemeenten en provincies. Tegen deze achtergrond is er geen rechtsregel die Delta verhindert jegens de Staat een beroep te doen op inbreuk op de vrijheid van kapitaal en vestiging.

De Staat voert in de tweede plaats aan dat het groepsverbod niets wijzigt aan de voordien bestaande onmogelijkheid te investeren in de netten en in de aandelen in netbeheerders, zodat geen causaal verband bestaat tussen invoering van het groepsverbod en de onmogelijkheid in netbeheer te investeren. Dit betoog faalt. Het gaat er om of de huidige wettelijke regeling in strijd is met het EG-recht. Niet relevant in dit opzicht is wat de voordien geldende regeling inhield. Voor zover de Staat in dit verband ook nog aanvoert dat het privatiseringsverbod de reden is dat geen grensoverschrijdend kapitaalverkeer in de aandelen in een netbeheerder kan plaatsvinden en dat het groepsverbod dus geen belemmering voor het interstatelijk verkeer oplevert, faalt dat betoog op grond van hetgeen hiervoor onder 3.1-3.10 is overwogen. De stellingen die de Staat ter rechtvaardiging van het privatiseringsverbod heeft aangevoerd snijden geen hout. Verder is het zo dat nodig maar ook voldoende is dat de betrokken regeling het verwerven van aandelen in de betrokken onderneming kan blokkeren (HvJ EG 4 juni 2002, C-367/98). Aan dat vereiste is in dit geval voldaan omdat het in het Besluit aandelen netbeheerders neergelegde privatiseringsverbod op elk gewenst moment door de regering kan worden gewijzigd en uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt dat de wetgever ook geen principiële bezwaren tegen privatisering van de aandelen in een netbeheerder heeft. Daar komt bij dat niet het privatiseringsverbod maar wel het groepsverbod er aan in de weg staat dat een netbeheerder aandelen verwerft in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit.

De Staat betoogt vervolgens dat indien een (Nederlandse) netbeheerder investeert in een buitenlands bedrijf, het groepsverbod daaraan alleen in de weg staat indien dat buitenlandse bedrijf in Nederland energieactiviteiten ontplooit. Dit is op zichzelf juist, maar dat neemt niet weg dat het groepsverbod in dat geenszins denkbeeldige geval een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal opwerpt. Ook in de omgekeerde situatie wordt het vrije kapitaalverkeer belemmerd. Een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit kan immers geen aandelen verwerven in een netbeheerder of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort.

Het hof concludeert dat het groepsverbod een belemmering vormt voor het vrij verkeer van kapitaal. Daar is de regering overigens ook zelf van uitgegaan (Eerste Kamer, 2006-2007, 30212, D p. 49). Of daarnaast sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

De Staat heeft ter rechtvaardiging van het groepsverbod een beroep gedaan op de volgende belangen:

Onder kruissubsidiëring worden blijkens de wetsgeschiedenis van de Won verstaan alle vormen van bevoordeling, zoals kruissubsidiëring in financiële zin (met name oneigenlijke kostentoerekening waardoor bijvoorbeeld een deel van de kosten van het leveringsbedrijf toegerekend wordt aan de netbeheerder), het belemmeren van switchen (het overstappen door afnemers van de ene energieleverancier naar de andere), ongelijke toegang tot de netwerken en strategische informatie-uitwisseling tussen netbeheerder en leverancier (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 17 en Eerste Kamer 2006-2007, 30212, D p. 11). In deze procedure heeft de Staat daaraan nog toegevoegd de grotere kredietwaardigheid die het gevolg is van het bezit van de netwerken en de reputatievoorsprong van het energiebedrijf dat ook over het netwerk beschikt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het effectief voorkomen van kruissubsidiëring met name geplaatst is in het bredere kader van het bevorderen van eerlijke concurrentie, meer in het bijzonder het scheppen van een 'level playing field' tussen geïntegreerde energiebedrijven enerzijds en energieleveranciers waarvan geen netbeheerder deel uitmaakt anderzijds. Zie Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 17: het gaat er om dat geen kruissubsidies plaatsvinden tussen een gereguleerde monopolieactiviteit, waarvoor de netbeheerder een exclusief recht heeft, en een marktactiviteit. Op die manier worden volgens de regering financiële risico's van een marktactiviteit verhaald op het monopolie van het netbeheer en dit leidt tot oneerlijke concurrentievoorwaarden.

Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat met het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidies (hogere kredietwaardigheid en reputatievoorsprong daaronder begrepen) een (louter) economisch belang wordt nagestreefd. Dat belang mag op grond van vaste jurisprudentie van het HvJ EG geen rechtvaardiging vormen voor een inbreuk op de hier aan de orde zijnde fundamentele vrijheden (HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-367/98 en HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-174/04). De versterking van de mededingingsstructuur van de betrokken markt en de modernisering en de versterking van de doeltreffendheid van de productiemiddelen zijn geen belangen die een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer rechtvaardigen (HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-367/98). Daar komt bij dat de Staat onvoldoende heeft gesteld om vast te kunnen stellen dat in de praktijk kruissubsidiëring plaatsvindt of dat daarvan een voldoende concrete dreiging bestaat. Uit het gestelde en de wetgeschiedenis van de Won valt niet meer af te leiden dan dat de DTe (thans: Energiekamer) meerdere malen sterke vermoedens heeft gehad dat er sprake is geweest van concurrentieverstorende gedragingen. Dat is als rechtvaardiging voor een inbreuk op het vrij verkeer onvoldoende. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de NMa in haar rapport van 2 mei 2007 (productie 26 bij conclusie van repliek) concludeerde dat de kans op financiële bevoordeling via kruissubsidies - door het in rekening brengen van te veel en/of te hoge kosten aan de netbeheerder - gering is en dat hij geen aanwijzingen of signalen tijdens het onderzoek heeft gehad die verdergaand onderzoek naar kruissubsidies of de marktconformiteit van de intern in rekening gebrachte tarieven noodzakelijk maakt.

Ten slotte merkt het hof op dat kruissubsidiëring op grond van de vóór de Won geldende regelgeving verboden was (en is) en dat de DTe (thans: Energiekamer) uitgebreide bevoegdheden heeft om onderzoek naar kruissubsidiëring te doen en daartegen op te treden. Blijkens de wetsgeschiedenis stelde de regering zich op het standpunt dat kruissubsidiëring moeilijk is te ontdekken en dat het alternatief van splitsing meer regelgeving en zwaarder toezicht zou zijn, hetgeen de regering onwenselijk acht. Meer regelgeving en zwaarder toezicht valt echter te prefereren boven een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal, tenzij meer regelgeving en zwaarder toezicht niet effectief zou zijn of onevenredig kostbaar of bezwarend zou zijn, maar dat heeft de Staat niet voldoende gemotiveerd aangevoerd. In dit opzicht gaat het voorschrijven van splitsing dus verder dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is. Dit wordt bevestigd door het feit dat het groepsverbod er niet aan in de weg staat dat een netbeheerder na splitsing onderdeel uitmaakt van een groep waarin commerciële activiteiten worden uitgevoerd , mits deze activiteiten energievreemd zijn (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 71 en Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 20 p. 25). Ook in die situatie is het denkbaar dat het moederbedrijf zich door oneigenlijke kostentoerekening verrijkt ten koste van de netbeheerder. De regering heeft zich echter ten aanzien van dat geval op het standpunt gesteld dat kruissubsidiëring als gevolg van de wettelijke waarborgen niet mogelijk is (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 20 p. 25-26). De Staat heeft niet uitgelegd waarom diezelfde waarborgen onvoldoende zijn in het geval de netbeheerder deel uitmaakt van een groep waarin wel energieactiviteiten plaatsvinden.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in dit verband met 'transparantie' wordt gedoeld op de situatie dat na splitsing de tarieven gegarandeerd een afspiegeling van de werkelijk gemaakte kosten zijn omdat zij dan niet langer zullen zijn beïnvloed door kruissubsidies (Tweede Kamer, 2004-2005, 30212, nr. 3 p. 2; Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 111). Nu de bedoelde transparantie het (beoogd) gevolg is van het elimineren van kruissubsidies, levert ook transparantie (in de door de wetgever bedoelde zin) geen dwingende reden van algemeen belang op die een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal of de vrije dienstverlening kan rechtvaardigen. Naast hetgeen hiervóór bij (a) is overwogen, geldt dat de enkele omstandigheid dat het opheffen van oneerlijke concurrentievoorwaarden op de desbetreffende markt óók gunstige effecten kan hebben voor de afnemers van energie, niet betekent dat het om iets anders zou gaan dan een louter economisch belang. De versterking van de mededingingsstructuur van de betrokken markt, door het HvJ EG met zoveel woorden als economisch belang aangemerkt (zaak C-367/98), zal niet zelden gunstige gevolgen voor de consument hebben. Dat maakt niet dat de bewuste maatregel de bescherming van de consument tot doel heeft. Hetzelfde geldt voor een grotere keuzemogelijkheid en de verwachte introductie van nieuwe en innovatieve diensten. Dit is een mogelijk gevolg van dezelfde versterking van de mededingingsstructuur en geen dwingende reden van algemeen belang.

Voor zover de Staat tevens bedoelt een beroep te doen op het belang van de bescherming van de consument faalt dat beroep ook. Niet in geschil is dat de DTe (thans: Energiekamer) de (maximum)tarieven voor de aansluit- en transporttarieven vaststelt. Bovendien krijgen afnemers sinds in ieder geval 2001 een gesplitste rekening waarop de afnemer kan zien wat hij betaalt voor de geleverde energie en wat voor de netbeheerdiensten. Waarom uit een oogpunt van consumentenbescherming daarnaast het groepsverbod en het verbod op nevenwerkzaamheden noodzakelijk zouden zijn is onvoldoende duidelijk gemaakt, terwijl dat wel op de weg had gelegen van de Staat, die immers volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG moet aantonen dat de uitzondering op het vrij verkeer van kapitaal noodzakelijk is ter verwezenlijking van een dwingende reden van algemeen belang en dat zij in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel (HvJ EG 7 juni 2007 zaak C-254/05 onder 35).

Het hof stelt voorop dat de openbare orde en veiligheid als dwingende redenen van algemeen belang kunnen worden gekwalificeerd respectievelijk op grond van het bepaalde in art. 65 lid 1 onder b VWEU (art. 58 lid 1 onder b EG) een afwijking van het vrij verkeer van kapitaal kunnen rechtvaardigen. Het hof dient echter te toetsen of het groepsverbod geschikt en onmisbaar is om het gestelde doel te bereiken, en of de maatregelen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Daarbij is van belang dat, omdat het een afwijking van het grondbeginsel van het vrije kapitaal betreft, de eisen van openbare orde en veiligheid strikt moeten worden opgevat en dat, meer in het bijzonder, de openbare veiligheid slechts kan worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (HvJ EG 4 juni 2002, zaak C-483/99 nr. 48).

Wat betreft de leveringszekerheid geldt het volgende. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat de noodzaak de energievoorziening te verzekeren onder bepaalde voorwaarden beperkingen van de fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen (onder meer HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-174/04). Hoewel deze rechtspraak betrekking heeft op de voorzieningszekerheid, is deze naar het oordeel van het hof ook van toepassing op de leveringszekerheid, waaronder in dit verband moet worden verstaan de betrouwbaarheid van de netten met voldoende capaciteit en in deugdelijke staat van onderhoud. Dit wil echter niet zeggen dat het voorkomen van elk risico op storing in de levering van energie, hoe gering of kort van duur die storing ook is, een rechtvaardiging oplevert voor een inbreuk op de vrijheid van kapitaal. Een relatief korte en niet frequente storing in de levering van energie zal, bijzondere omstandigheden daargelaten, in het algemeen niet zodanig ernstige maatschappelijke gevolgen hebben dat het voorkomen daarvan een dwingende reden van algemeen belang oplevert. De bedreiging van de leveringszekerheid zal daartoe een zekere ernst moeten hebben. Het is aan de Staat, op wiens weg het ligt de inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal te rechtvaardigen, om aan te geven welk niveau van leveringszekerheid hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen) en waarom de inbreukmakende maatregel daartoe een geschikt en noodzakelijk middel vormt.

Het hof stelt voorop dat reeds de I&I-wet bepalingen en bevoegdheden bevat die de leveringszekerheid beogen te verzekeren. Deze bepalingen en bevoegdheden zijn samengevat in de memorie van toelichting op het ontwerp voor de Won (Tweede Kamer 2004-2005, 30212, nr. 3 p. 21). Daaronder bevindt zich de bevoegdheid van de Minister van Economische Zaken om aan de netbeheerder een investeringsverplichting op te leggen en de bevoegdheid van diezelfde minister om, indien door de bedrijfsvoering van de netbeheerder de continuïteit en de betrouwbaarheid van de energievoorziening in gevaar komt, bij de netbeheerder een curator aan te stellen of zelfs de aanwijzing van de netbeheerder vervallen te verklaren. Ook is in de I&I-wet geregeld dat de netbeheerder over de economische eigendom van de netten moet beschikken. De regering heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Won, onder verwijzing naar onder meer deze bevoegdheden, diverse malen benadrukt dat de leveringszekerheid in de zin van kwaliteit en betrouwbaarheid van de netten is geborgd (Tweede Kamer, 2004-2005, 30212, nr. 3 p. 12 en 21 en 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 23). Daar komen dan nog de bepalingen in de Won bij die verplichten tot het creëren van een 'vette netbeheerder', waarmee wordt beoogd dat de netbeheerder de activiteiten ter uitvoering van zijn wettelijke taken in beginsel zelf uitvoert en daarvoor niet afhankelijk is van derden (zie Tweede Kamer, 2004-2005, 30212, nr. 3 p. 16-17).

Uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt dat het verband tussen het wetsvoorstel en de leveringszekerheid als volgt is toegelicht. Genoemd is dat kwaliteitsregulering effectiever kan worden toegepast vanwege de toegenomen onafhankelijkheid, zelfstandigheid en transparantie van de netbeheerders (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 14), dat er op operationeel niveau allerlei relaties zijn tussen de netbeheerder en de aan hem verbonden groepsmaatschappijen, onder andere door de uitbesteding van veel wettelijke taken, waardoor onvoldoende kan worden toegezien op de kwaliteit en de betrouwbaarheid van de netwerken (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 18), dat als gevolg van het wetsvoorstel de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van de netbeheerders wordt vergroot waardoor het toezicht wordt vereenvoudigd en netbeheerders zich beter kunnen focussen op hun kerntaken, hetgeen de kwaliteit en de betrouwbaarheid van de Nederlandse energienetten ten goede komt (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 53), dat door onafhankelijk netbeheer het focussen op het netbeheer een kernzaak wordt, waarbij de netbeheerder niet meer wordt aangestuurd door de holding met strategische energiebelangen en de opbrengsten van het netbeheer primair gaan naar onderhoud, investeringen en innovatie van de netten (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 15 p. 47), dat door onafhankelijk netbeheer onderinvestering en achterstallig onderhoud, door TenneT gesignaleerd, niet meer mogelijk is (Eerste Kamer, 2006-2007, 30212, F p. 3).

Naar het oordeel van het hof is onduidelijk, want onvoldoende gemotiveerd, wat het groepsverbod, naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende maatregelen in de Won, zoals het creëren van een 'vette netbeheerder', toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid, te meer nu de regering bij herhaling heeft aangegeven dat de leveringszekerheid reeds door de I&I-wet is geborgd. Niet valt in te zien waarom de hiervoor onder 5.10 genoemde zorgen niet reeds zijn weggenomen door invoering van de 'vette netbeheerder' en het voorschrift dat de economische eigendom van de netten bij de netbeheerder moet berusten. Een 'vette netbeheerder' voert de kerntaken van het netbeheer immers zelf uit en is daarvoor niet afhankelijk van derden (bijvoorbeeld derden binnen de groep). Het bezit van de economische eigendom van de netten is als versterking van de onafhankelijke positionering van de netbeheerders bedoeld, door de netbeheerder in staat te stellen zelf de beslissingen te nemen die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van zijn wettelijke taken en hem de beschikking te geven over de financieringsbron om daaraan ook te kunnen voldoen (Tweede Kamer, 2003-2004, 29372, nr. 3 p. 2 en 14). In dat licht is het standpunt van de Staat, dat de financieringscapaciteit die wordt gebruikt voor de commerciële onderneming niet meer beschikbaar is voor investeringen in het netwerk (conclusie van antwoord p. 18-19), niet zonder meer begrijpelijk. De I&I-wet waarborgt immers dat de netbeheerder over een zelfstandige financieringsbron beschikt.

Dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen 'focussen' op het beheer en onderhoud van de distributienetten is in dat licht onbegrijpelijk, met name als bedacht wordt dat een netbeheerder een eigen raad van commissarissen moet hebben en dat zijn bestuurders en de meerderheid van de raad van commissarissen geen binding mogen hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. Daar komt voorts nog bij dat het groepsverbod er niet aan in de weg staat dat een netbeheerder na splitsing onderdeel uitmaakt van een groep waarin commerciële (energievreemde) activiteiten worden uitgevoerd. De Staat heeft niet duidelijk gemaakt waarom zich in die situatie niet ook de situatie zou kunnen voordoen dat de directie van de netbeheerder onvoldoende is gefocust op beheer en onderhoud van de netten en waarom in die situatie wel gewaarborgd zou zijn dat de opbrengst van het netbeheer primair aan het netbeheer ten goede komt.

Het hof constateert voorts dat in het geheel niet inzichtelijk is gemaakt welk niveau van leveringszekerheid met de splitsing wordt nagestreefd, zodat het hof ook niet kan vaststellen dat het risico op storing dat de wetgever wil uitsluiten, zonder de bestreden bepalingen in de Won, zo groot is dat dit een dwingende reden van algemeen belang oplevert. Niet het voorkomen van elk risico op storing, hoe klein ook, levert immers een rechtvaardiging voor een inbreuk op het vrij verkeer op. De Staat heeft voorts geen redenen aangevoerd die tot de gevolgtrekking zouden kunnen leiden dat zonder het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zodanige ernstige storingen in de distributienetwerken dreigen dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen. Daarentegen staat wel als onweersproken vast dat de Nederlandse distributienetwerken tot de betrouwbaarste en meest storingsvrije van Europa behoren. Wat tenslotte het door TenneT geconstateerde achterstallig onderhoud betreft, daargelaten dat Delta hiertegen heeft aangevoerd dat de Nederlandse energienetwerken tot de betrouwbaarste van Europa behoren en de Staat de constatering van TenneT niet verder heeft onderbouwd, valt niet in te zien waarom daarin niet zou kunnen worden voorzien door een verplichting op te leggen om te investeren als hiervoor onder 5.9 genoemd. Overigens heeft de regering te kennen gegeven dat de stelling dat geïntegreerde bedrijven niet voldoende zouden investeren in de netten niet ten grondslag ligt aan het wetsvoorstel voor de Won, maar dat het wegnemen van oneerlijke concurrentie de belangrijkste doelstelling van het wetsvoorstel is (Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nr. 6 p. 47).

De conclusie is dat het belang van de leveringszekerheid geen rechtvaardiging vormt voor de inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal.

Het hof gaat er van uit dat de Staat hiermee bedoelt dat de leveringszekerheid in gevaar kan komen indien een netbeheerder zich, door het ontplooien van branchevreemde activiteiten, niet kan concentreren op zijn taken in het kader van het netbeheer. Hiervoor geldt dan ook hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen naar aanleiding van het belang van de leveringszekerheid en de mogelijkheid van de netbeheerder om zich te focussen op zijn wettelijke taken. Onduidelijk is waarom het enkele feit dat ergens in de groep waartoe een netbeheerder behoort ook branchevreemde activiteiten plaatsvinden, de leveringszekerheid in gevaar zou brengen en waarom, zo daar al sprake van zou zijn, dat gevaar niet reeds afdoende kan worden ondervangen door de hiervoor reeds aangehaalde bepalingen omtrent de zelfstandigheid van de bestuurders van de netbeheerder, de vette netbeheerder, de economische eigendom van de netten en de mogelijkheid een verplichting tot investering op te leggen, desnoods aangevuld met nadere voorschriften omtrent de aard en omvang van de activiteiten die (het bestuur van) de netbeheerder (zelf) mag verrichten.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bepalingen van de Won die betrekking hebben op het groepsverbod wegens strijd met het VWEU onverbindend zijn. De door Delta geformuleerde grieven hebben in zoverre succes. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen voor zover deze betrekking heeft op strijd met art. 63 VWEU. Bij deze stand van zaken heeft Delta geen belang bij een verklaring voor recht dat dezelfde bepalingen óók onverbindend zijn wegens strijd met art. 49 VWEU of art. 1 EP. De hiervoor onder 2.1 als (iv) geformuleerde vraag laat het hof dus verder rusten. De verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Delta door art. 10b Elektriciteitswet en art. 2c Gaswet in werking te laten treden zal worden afgewezen nu Delta daarbij geen afzonderlijk belang heeft.

De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat art. 10b Elektriciteitswet 1998 en art. 2c Gaswet in strijd zijn met art. 63 VWEU (art. 56 EG) en bijgevolg onverbindend zijn;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 321,85 voor verschotten en € 1.808,-- voor salaris van de advocaat en in hoger beroep op € 385,25 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2010, in aanwezigheid van de griffier.