HR, 07-05-2021, nr. 20/01260

Het Hof heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep alsnog ongegrond verklaard en de heffingsambtenaar veroordeeld in de kosten van het geding bij het Hof.

Voor het Hof was mede in geschil of de heffingsambtenaar de beslistermijn tijdig heeft verdaagd, en of dientengevolge sprake was van een premature ingebrekestelling. In de uitspraak van het Hof liggen veronderstellingen en overwegingen besloten die verregaande consequenties hebben voor burgers en hun gemachtigden die (gevraagd of ongevraagd) worden geconfronteerd met elektronisch bestuurlijk verkeer.

Omwille van de rechtszekerheid dient dergelijk verkeer aan zekere waarborgen te voldoen. Zoals de Afdeling advisering van de Raad van State in dit kader onlangs nog opmerkte in haar advies aangaande de modernisering van de Awb op dit onderdeel, dienen risico's die verbonden zijn aan elektronisch verkeer niet eenzijdig te worden neergelegd bij de burger. In dat advies wordt ook onder meer opgemerkt dat er aandacht dient te bestaan voor de volgende situatie:

De wijze waarop het Hof de bewijsregels toepast in het voorliggende geval bewerkstelligt dat de risico's van elektronisch verzonden e-mails met bijlagen door het bestuursorgaan (uitsluitend) worden neergelegd bij belanghebbenden en hun gemachtigden. Dit is niet wenselijk. Indien in het voorliggende geval de verzending en/of ontvangst van de verdagingsbrief ten onrechte door het Hof is aangenomen, is ten onrechte geoordeeld dat sprake was van een premature ingebrekestelling. Resultante is dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de heffing sa mb te na ar geen dwangsom is verschuldigd.

In de bestreden uitspraak is het recht geschonden en de motivering, oordelen en de beslissing zijn onbegrijpelijk om navolgende redenen.

De heffingsambtenaar heeft, op een automatische ontvangstbevestiging per email na, uitsluitend de verdagingsbrief via de elektronische weg verzonden. Opmerkelijk in dit verband is dat de herstelbrief voor het aanvullen van de gronden en het besluit op bezwaar vervolgens wel per reguliere post aan de gemachtigde van belanghebbende zijn verzonden.

De automatische ontvangstbevestiging betrof een email zonder bijlage(n). De verdagingsbrief zou door de heffingsambtenaar als bijlage (pdf-bestand) met een email aan de gemachtigde van belanghebbende zijn verzonden.

Bij de rechtbank en bij het Hof is gemotiveerd bepleit dat de bewuste e-mail niet door de gemachtigde van belanghebbende is ontvangen en dat hij dus ook niet op de hoogte was van de gestelde verdaging, alsook dat de verzending van de bewuste e-mail niet aannemelijk is gemaakt door de heffingsambtenaar. Er is bepleit dat, zo de verzending van de bewuste e-mail door de heffingsambtenaar wel aannemelijk gemaakt zou zijn, de gemachtigde van belanghebbende de ontvangst ervan op niet-ongeloofwaardige wijze heeft betwist.

Ter adstructie van dat standpunt zijn door de gemachtigde in een schriftelijke reactie bij de rechtbank overzichten overgelegd van al het ingekomen e-mailverkeer met de gemeente Eindhoven en de medewerker van de heffingsambtenaar, [D], Daarbij is ook gewezen op het risico van het mailen van bijlagen, zoals pdf-bestand en, zoals ook de Afdeling advisering van de Raad van State signaleert als een problematisch aspect bij elektronische verzending, Het is bovendien vaste rechtspraak dat het risico bij verzending van berichten per elektronische medium voor rekening en risico van de verzender komt.

Het Hof overweegt in r.o. 4.4.2 dat het toetsingskader voor elektronische verzending volgt uit de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van uw Raad van 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1967, waarin de uitspraak van het Hof van 13 april 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:1591) is bevestigd,

Het Hof miskent dusdoende dat hetgeen de rechtbank heeft overwogen, welke overweging het Hof kennelijk tot de zijne maakt, geen bewijsregel maar slechts een bewijsvermoeden inhoudt, Het Hof past dan ook niet de juiste maatstaf toe. De overweging dat, gelet op ander email-verkeer, het niet aannemelijk is dat de gemachtigde van belanghebbende het bericht van de heffingsambtenaar van 29 december 2017 niet heeft ontvangen is nergens op gestoeld, en daarmee ook onbegrijpelijk, Andere e-mails hadden geen bijlagen, maar bovenal zegt de ontvangst van andere e-mails niets over de verzending en ontvangst van de enkele hier in geschil zijnde e-mail. De verzending dient per individueel bericht te worden beoordeeld en aangetoond en kan niet zonder meer uit andere berichten die op andere data en tijdstippen zijn verzonden en ontvangen worden afgeleid.

Ook miskent het Hof dat aan de geciteerde uitspraak van uw Raad van 19 oktober 2018 een ander feitensubstraat ten grondslag ligt, en dat niet aan die uitspraak de conclusie verbonden kan worden zoals het Hof dat kennelijk doet.

Klaarblijkelijk oordeelt het Hof dat de heffingsambtenaar middels het overleggen van een afschrift van de bewuste en in geschil zijnde email de verzending ervan reeds aannemelijk heeft gemaakt, De verzending wordt zo in feite door het Hof voorondersteld. Het op een geloofwaardige wijze ontzenuwen van het vermoeden van ontvangst door belanghebbende is echter pas aan de orde als er eerst bewijs is overgelegd van verzending naar het juiste adres. Vgl. ook de uitspraak van uw Raad van 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, r.o. 3.2.2:

Er bestaat bestuursrechtelijke consensus dat deze bewijsregels eveneens opgeld doen in geval van per elektronisch medium verzonden stukken. Vgl. b.v. CRvB 4 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1242, r.o. 4.3 en ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1598, r.o. 1.2 en 1.3.

Uit de enkele omstandigheid dat een email een datum en tijdstip bevat en dat het daarop vermelde emailadres van de geadresseerde juist is, blijkt nog niet dat de verzending daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en de bewuste email de emailserver van de gemeente Eindhoven heeft verlaten, laat staan dat daaruit volgt dat het bericht de emailserver van de ontvanger heeft bereikt.

Anders dan het Hof kennelijk meent kan het elektronisch verzonden bericht — waarvan de verzending ter discussie staat — niet óók zelf het bewijs vormen voor de verzending van dat stuk. Uit de door het Hof genoemde feiten en omstandigheden blijkt immers niet dat de verzending daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft ook niet gemotiveerd waarom dat het geval zou zijn.

Ook bij het verzenden van een gewone brief is dat niet de te hanteren maatstaf. Het oordeel van het Hof komt er in dat geval in essentie erop neer dat de enkele dagtekening en een juiste adressering al zouden volstaan als bewijs van verzending, wat evident niet juist is gelet op vaste rechtspraak van uw Raad. Voor email als laagdrempelig medium zou dat al zeer zeker niet de toepasselijke maatstaf behoren te zijn.

De heffingsambtenaar had dan ook bijvoorbeeld navraag kunnen doen bij de ICT- provider of afdeling van de gemeente en een afschrift van een logbestand kunnen inbrengen waaruit had kunnen blijken dat de email de emailserver van de provider van de gemeente Eindhoven heeft verlaten. De heffingsambtenaar heeft dit niet gedaan en dergelijk bewijs niet ingebracht. Dit nalaten kan niet aan belanghebbende worden tegengeworpen, de bewijslast van verzending van de bewuste e-mail rust op de heffingsambtenaar.

Reeds hierom is zonder een nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof zijn bewijsoordeel uitsluitend heeft gebaseerd op het enkele afschrift van de beweerdelijk verzonden email zelf, terwijl elk verder concreet bewijs van een daad werkelijke verzending van dat bericht ontbreekt. Een behoorlijke motivering ontbreekt op dit punt in de uitspraak van het Hof.

Het Hof had gelet hierop ook niet kunnen toekomen aan de vraag of belanghebbende de ontvangst op geloofwaardige wijze heeft ontkend. Vgl. ook in vrijwel identieke zin het reeds hiervoor genoemde arrest van uw Raad van 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, r.o. 3.4.

Zelfs indien het Hof de verzending als bewezen kon achten, hetgeen is bestreden, heeft het Hof vervolgens nagelaten te toetsen of belanghebbende het vermoeden van ontvangst heeft weten te ontzenuwen. Ook hier past het Hof de bewijsregels wederom niet juist toe. In dit verband is van belang dat bij het Hof overzichten zijn overgelegd van al het ingekomen e-mailverkeer met de gemeente Eindhoven en de medewerker van de heffingsambtenaar, [D] in een bepaalde periode. De e-mail van 29 december 2017 ontbreekt in dat overzicht. In zoverre is de voorliggende zaak wat betreft feiten en omstandigheden reeds geheel anders dan de zaak die geleid heeft tot de uitspraak van uw Raad van 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1967. In die zaak was namelijk slechts sprake van een blote ontkenning de email te hebben ontvangen door de gemachtigde van belanghebbende.

Het Hof overweegt in de voorliggende zaak over dit door belanghebbende ingebrachte bewijsmiddel, waarmee hij het vermoeden van ontvangst heeft ontzenuwd, in het geheel niets. Het Hof had dit niet in het midden mogen laten en had gemotiveerd dienen te beoordelen of, gelet de overgelegde overzichten, redelijkerwijs kon worden betwijfeld dat de email de gemachtigde heeft bereikt. Het Hof heeft zijn uitspraak ook hier derhalve ontoereikend gemotiveerd.

Tot slot betoogt belanghebbende dat het Hof niet heeft onderkend dat aan de verzending van elektronische berichten nadere wettelijke eisen zijn gesteld en het Hof daaraan niet heeft getoetst, ondanks dat het Hof daarop is gewezen.

Het Hof heeft miskend dat, in geval van elektronisch verzonden berichten, op grond van artikel 2:17, eerste lid, van de Awb het tijdstip waarop een bericht door een bestuursorgaan elektronisch is verzonden wordt bepaald door het tijdstip waarop het desbetreffende bericht de mailserver bereikt van de provider van de geadresseerde. Aldus is doorslaggevend het moment van ontvangst van het bericht door de geadresseerde. Ook hierom heeft het Hof zijn bewijsoordeel gebaseerd op een onjuiste maatstaf. Bij de stukken van het geding bevindt zich immers geen daadwerkelijk bewijs van ontvangst door de geadresseerde, waaruit blijkt op welk moment het bericht zou zijn ontvangen, De stukken van het geding laten dan ook niet de conclusie toe dat het desbetreffende bericht de emailserver heeft bereikt van de provider van de geadresseerde, zoals bedoeld in artikel 2:17, eerste lid, van de Awb.

De uitspraak van het Hof getuigt, gelet op het vorenstaande, van het een onjuiste rechtsopvatting dan wel is de uitspraak ontoereikend gemotiveerd, althans is deze in strijd met het geschreven dan wel ongeschreven recht. Ik verzoek uw Raad daarom de aangevallen uitspraak te vernietigen en de zaak voor verdere behandeling te verwijzen, althans een zodanige voorziening te treffen die uw Raad juist acht, met veroordeling van de wederpartij in de proceskosten.