Hof Den Haag, 27-07-2021, nr. 200.274.484

1. Het gaat in deze zaak (als onvoldoende weersproken) om het volgende.

Vanaf de datum van oprichting van [Schoonmaakbedrijf] is [broer appellant] (hierna: [broer appellant] ) enig zelfstandig bevoegd bestuurder van deze vennootschap.

[broer appellant] en [appellant] zijn broers.

[Schoonmaakbedrijf] is verplicht deelnemer in de pensioenregeling van het Pensioenfonds. Om die reden is zij pensioenpremies aan het Pensioenfonds verschuldigd. Zij had op enig moment een aanzienlijke achterstand in de premiebetaling.

Op 9 april 2014 heeft [appellant] namens [Schoonmaakbedrijf] een schikking getroffen ter zake van een achterstand in de betaling van pensioenpremies door het schoonmaakbedrijf. Overeengekomen is dat [Schoonmaakbedrijf] met ingang van 1 mei 2014 in dertien maandelijkse termijnen van € 10.530,68 een bedrag van € 136.898,94 voldoet aan het Pensioenfonds. Deze betalingsregeling is stipt, tijdig en volledig nagekomen door [Schoonmaakbedrijf] .

Op 8 oktober 2014 heeft [appellant] [Schoonmaak BV] B.V. opgericht (hierna: [Schoonmaak BV] ). [broer appellant] en [appellant] werden van deze vennootschap bestuurders en elk voor de helft aandeelhouder. [appellant] heeft bewerkstelligd dat omzet van [Schoonmaakbedrijf] werd omgeleid naar [Schoonmaak BV] en dat de werknemers van [Schoonmaakbedrijf] in dienst kwamen bij [Schoonmaak BV] .

Op 15 januari 2016 is [Schoonmaakbedrijf] in staat van faillissement verklaard.

Diezelfde dag heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de curator en zijn faillissementsmedewerker enerzijds en [appellant] met zijn zoon ( [zoon appellant] ) en dochter ( [dochter appellant] ) anderzijds. Een medewerker van de curator heeft van deze bespreking een verslag gemaakt dat bij e-mail aan (ook) [appellant] is verstuurd. In het verslag staat het volgende:

“Hedenmiddag heeft eveneens een eerste bespreking plaatsgevonden bij curanda, waarbij aanwezig waren de curator, onze faillissementsmedewerker de heer [faillissementsmedewerker] (van [naam 1] Insolventieondersteuning B.V.), de heer [appellant] , de heer [zoon appellant] , mevrouw [dochter appellant] en ondergetekende. De in het Handelsregister ingeschreven bestuurder van curanda de heer [broer appellant] was niet aanwezig.[…]

Tijdens de bespreking heeft de curator u het faillissement en de verdere gang van zaken toelicht. Tevens is het instellen van hoger beroep tegen de faillietverklaring van curanda, alsmede een mogelijke doorstart van curanda aan bod gekomen. Voorts is gesproken over de (financiële

positie) van curanda. Ter bevestiging hieronder een korte samenvatting: […]

Tot zover de samenvatting.

Voorts ontvangt u van mij hierbij een overzicht van documenten die ik graag (bij voorkeur digitaal) van u ontvang: […]

Tot slot zend ik u hierbij een blanco koopovereenkomst dat als uitgangspunt kan worden gebruikt bij een doorstart uit een faillissement. U kunt het document gebruiken bij uw oriëntatie en voorbereidingen naar en op een eventuele doorstart van curanda. Voor de volledigheid benadruk ik dat bijgaand blanco koopovereenkomst uitsluitend dient ter oriëntatie en dat aan de inhoud daarvan door u geen enkele rechten kunnen worden ontleend.”

Op 18 januari 2016 vond een gesprek plaats tussen [broer appellant] en [appellant] enerzijds en de curator anderzijds. De curator heeft een verslag gemaakt van dit gesprek dat bij e-mail van 19 januari 2016 aan onder meer [appellant] is verstuurd. In dat verslag is vermeld:

“Aan het begin van de bespreking heeft de heer [broer appellant] aan mij aangegeven dat hij feitelijk geen managementwerkzaamheden voor curanda doet. De heer [broer appellant] zou zich met name bezig houden met de werkzaamheden op de werkvloer. De heer [appellant] houdt zich wel bezig met de managementwerkzaamheden. Mijn eerste indruk is dan ook dat - hoewel de heer [appellant] niet als bestuurder van curanda staat ingeschreven - de heer [appellant] als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt, hetgeen door de heer [appellant] ook is erkend. De heer [appellant] heeft ook voornamelijk het woord gevoerd ter zake de omleiding van de omzet van curanda.”

Bij notariële akte van 22 april 2016 heeft [broer appellant] al zijn aandelen in [Schoonmaak BV] aan [naam 2] Holding B.V. (hierna: [Holding] ) verkocht en geleverd, voor een koopprijs van in totaal € 1,--. [appellant] is enig bestuurder en aandeelhouder van [Holding] .

[broer appellant] heeft tegen de notaris die de akte van 22 april 2016 heeft verleden, mr. [notaris 1] , een klacht ingediend bij de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag. Deze klacht is op 14 juni 2017 gegrond verklaard1.en de notaris is de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één maand opgelegd. De notaris heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beslissing van 23 januari 20182.de beslissing van de kamer vernietigd en de schorsingstermijn verlengd van één maand naar drie maanden. In de beslissing van het gerechtshof Amsterdam is het standpunt van de notaris onder meer als volgt verwoord3.:

“De notaris heeft in hoger beroep erkend dat hij aan klager geen concept heeft toegezonden van de akte. Volgens de notaris verstrekt hij in de regel wel aan alle partijen die bij een akte betrokken zijn concepten. In dit geval is dat niet gebeurd omdat hij de broer [hof: [appellant] ] zag als contactpersoon van het schoonmaakbedrijf, een vaste klant, zoals in het verleden ook steeds het geval was.”

[broer appellant] heeft bij notaris mr. [notaris 2] een verklaring afgelegd die door de notaris op 7 september 2017 is gelegaliseerd. In deze verklaring is opgenomen:

“Op verzoek van de curator in het faillissement Schoonmaakbedrijf [broer appellant] B.V. heb ik hem als formeel bestuurder van de failliet informatie over de failliet en het reilen en zeilen binnen de failliet verstrekt. Ik begrijp dat ik daartoe verplicht ben op grond van de bepalingen in de Faillissementswet. Ik heb er geen bezwaar tegen om mijn verklaring vast te leggen in deze notariële verklaring.

Zoals het wellicht u ook bekend is, ben ik ( [broer appellant] ) een leukemiepatiënt. Eind 2007 (net voor de Kerst) is er bij mij leukemie ontdekt. Toen begon ook de ellende een beetje (achteraf gezien).

Ik had het volste vertrouwen in mijn broer, die mij kwam helpen in de onderneming. Hij had toen geen werk en dat kwam toen dus goed uit. Hij wilde later van mij de helft van de aandelen en die heb ik hem toen ook overgedragen. Ik heb nergens naar omgekeken, ik was immers druk bezig met mijn ziekte (ik moest door de molen, ziekenhuis in, ziekenhuis uit).[…]

In 2009 was mijn ziekte onder controle ik hoefde niet meer ziekenhuis in ziekenhuis uit. Ik had het een plekje kunnen geven en ik mocht gedeeltelijk beginnen met paar uurtjes werk.

Toen ik weer terug was zag ik dat het niet zo best ging met de zaak. Mijn vrouw vertelde mij ook dat het niet goed ging. Maar steeds als ik aan mijn broer vroeg wat er allemaal aan de hand is/was zei hij dat hij alles onder controle had en dat ik me geen zorgen hoefde te maken. Ik geloofde hem met hart en ziel.

2010 is zijn zoon ( [zoon appellant] ) in dienst genomen door [appellant] . Toen ik vroeg of dit nodig was zei hij, "hij heeft geen werk, voorlopig tot hij een baan heeft kan hij [zus appellant] [hof: zuster [appellant] ] en [vrouw broer appellant] [hof: vrouw van [broer appellant] ] helpen, dan is hij van de straat. Weer stemde ik toe (tenslotte was hij mijn neef). Langzamerhand werd steeds meer werk van [zus appellant] en [vrouw broer appellant] weggenomen. Niet lang erna moest [zus appellant] uit dienst van [appellant] , hij vond haar aanblijven onnodig want [zoon appellant] kon alles beter en was goedkoper volgens hem.

2014 Is de dochter ( [dochter appellant] ) van [appellant] in dienst gekomen. Weer was dit de besluit van [appellant] , omdat [dochter appellant] ontslag zou krijgen wegens reorganisatie bij haar huidige werk (ze werkte bij de Rabo Bank). Ze zou blijven tot dat ze een ander werk had gevonden.[…]

Nadat [dochter appellant] in dienst was gekomen hebben [zoon appellant] en [dochter appellant] het heft over genomen, en met [appellant] alles naar zich toegetrokken. Communiceren was vrij moeilijk met hun. Ik voelde in mijn eigen bedrijf een werknemer, omdat ik geen beslissingen meer mocht nemen.

Ik kan verder verklaren over de manier waarop belangrijke beslissingen werden genomen en door wie. Alleen voor de uitvoering van het werk werd overleg met mij gepleegd, omdat ik werk binnenhaalde en wist wat en waar gedaan moest worden. Wat betreft administratief of financieel werd er geen overleg gepleegd. Tarieven voor volgende jaren werden besproken door [appellant] met de opdrachtgevers. [appellant] had volledige toegang tot de mailbox van mij en mailde ook uit mijn naam zonder dat ik daarvan wist. Dat kwam wel eens uit, bijvoorbeeld toen ik al rijdend een telefoontje kreeg van een opdrachtgever die vroeg: ik heb een verdieping verhuurd, wil jij een prijsje geven voor schoonmaken, kijk naar de mail en laat mij weten'. Tien minuten later belde die opdrachtgever en zei: 'je zit toch in de auto', maar ik ontvang nu al een prijs' (die hij veel te hoog vond). Wat bleek: [appellant] had de mail aan mij zelf geopend en had direct geantwoord, zonder enig overleg met mij, maar wel uit mijn naam.

Ik heb dus alleen het schoonmaakwerk zelf gedaan, en het contact met klanten over uitvoering van het werk bijvoorbeeld. Ook als een klant een prijs wilde weten gaf ik aan [appellant] of [zoon appellant] de schatting van het aantal te werken uren door, en [appellant] en [zoon appellant] handelden het dan verder af met de klant en sloten het contract. Ik was daar niet bij. Ik mocht ook nooit meegaan met [appellant] en [zoon appellant] bij de bezoeken aan de vaste klanten als er over jaarcontracten moest worden onderhandeld. Toen [appellant] in het bedrijf kwam meewerken, nam [appellant] dat werk al snel over. Ik ben in het begin, voor mijn uitval door leukemie, wel eens met [appellant] naar een klant gegaan. Zeker toen [zoon appellant] in het bedrijf kwam, mocht ik mij helemaal niet meer bemoeien met de jaarcontracten. Ik hoorde links en rechts wel eens wat over de contracten, omdat hij natuurlijk bij de klanten kwam. Een keer had ik een rondje gelopen met een klant NSI. De medewerker sprak mij later aan en zei dat de offerte een te hoge prijs had. Ik sprak [zoon appellant] daarop aan (en vroeg: doe je dat wel goed?), dat was in 2015, en ik kreeg van [zoon appellant] te horen dat ik mij er niet mee moest bemoeien.

Belangrijke post werd ongeopend gegeven aan [appellant] zelf. Medewerkers mochten andere post wel openen. Dat kan mijn echtgenote bevestigen: zij haalde de post wel eens op bij de postbus. Soms werd bij afwezigheid van [appellant] ook belangrijke post door medewerkers geopend, voordat [dochter appellant] er was onder meer door mijn echtgenote. Als zij eens een bericht van de belastingdienst zag, bijvoorbeeld een aanmaning van de Loonbelasting of BTW, vroeg zij aan [appellant] hoe dat zat en dan zei [appellant] dat dit al geregeld was.[…]

Belangrijke beslissingen werden voor zover ik weet door [appellant] , [zoon appellant] en [dochter appellant] genomen.Als ik er al achter kwam, was dat meestal toevallig als er problemen waren. Als ik bijvoorbeeld post zag liggen op bureaus. Als ik vroeg om uitleg kreeg ik dit niet of ik kreeg ontwijkende verhalen.

De laatste 1,5 a 2 jaar voor faillissement mocht ik mij echt nergens meer mee bemoeien en zorgde ze er voor dat ook geen belangrijke papieren in het zicht waren. Ik tekende soms stukken als dat nodig was volgens [appellant] , maar ik had niet een overzicht van wat er besloten werd, of wat er in de stukken stond. Ik heb veel moeite met lezen (dyslectisch) en dat is [appellant] en zijn kinderen bekend.

Op deze manier is ook de overdracht van de aandelen in de failliet gegaan in 2008 voor de helft aan [appellant] , is de oprichting van [Schoonmaak BV] gegaan en heeft [appellant] in april 2016 de notaris zover gekregen om mee te werken aan een overdracht van de aandelen die ik had in [Schoonmaak BV] B.V. voor 1 euro aan de vennootschap van [appellant] , [Holding] , van wie zijn kinderen [zoon appellant] en [dochter appellant] mede directeur waren (inmiddels weer uitgeschreven).

[I]n de buitenwereld presenteerden voor zover ik weet [appellant] , [zoon appellant] en [dochter appellant] […] zich altijd ais bestuurder/beleidsbepaler. Zeker de laatste 1,5 à 2 jaar voor het faillissement, dus vanaf januari 2014.

Omdat ik mij begaf onder het personeel en altijd mee werkte met het personeel wisten de meeste niet dat ik ooit de enige eigenaar was van het bedrijf. De oude klanten wisten natuurlijk nog wel dat ik de oprichter was. Als ik naar nieuwe klanten ging stelde ik mij voor als " [broer appellant] " en niet als " [broer appellant] de eigenaar". Nieuwe klanten hadden dus niet door dat ik de formele directeur was. Alle inhoudelijke contacten met de fiscus, boekhouder, advocaat ( mr. Visser ) van de failliet waren uitsluitend met [appellant] , [dochter appellant] en [zoon appellant] . Ook bij de faillissementszitting was ik niet aanwezig, want [appellant] had mij gezegd dat ik niet hoefde te gaan. Ik heb begrepen dat [appellant] en [zoon appellant] als vertegenwoordigers aanwezig zijn geweest.

Ook de contacten met de fiscus, de bank, het pensioenfonds, en het personeel werden onderhouden door [appellant] , [zoon appellant] en [dochter appellant] . Er waren wel contacten tussen mij en opdrachtgevers, maar dat ging vooral over de praktische uitvoering van het werk.

De fiscus, de bank en het pensioenfonds werden bediend door [appellant] en [zoon appellant] . Hier weet ik inhoudelijk helemaal niets over. Als ik vroeg of alles goed ging werd altijd gezegd "het gaat goed of het komt goed”.

Het financiële gedeelte over het personeel en de opdrachtgevers werd door [appellant] , [zoon appellant] en [dochter appellant] geregeld. Het gaat dan bijvoorbeeld om de aangiftes bij de belastingdienst, aannemen van personeel, ondertekenen van arbeidscontracten en zo. Ik kan zich geen specifieke momenten herinneren waarbij ik moest tekenen, maar het is wel voorgekomen dat ik iets tekende. Wat, dat weet ik niet. Volgens mij heb ik bijvoorbeeld ook nooit een jaarrekening getekend.

In 2014 kwam [appellant] met het idee om zaken gescheiden te houden, dat hij het zicht een beetje kwijt raakte omdat 'het rommelig begon te worden'. Hij wilde activiteiten scheiden of zo. Ik ben naar de notaris gegaan en heb daar getekend en daar werd [Schoonmaak BV] B.V. ( [Schoonmaak BV] ) opgericht, en ik geloof dat ik toen voor de helft eigenaar werd van [Schoonmaak BV] . Ik weet niet of er iets in die vennootschap gebeurde. In ieder geval had ik geen specifieke rol in [Schoonmaak BV] voor het faillissement. Ik wist ook niet dat die al actief was voor het faillissement.

Op 12 januari 2016 is het faillissement uitgesproken bij de rechtbank te Dordrecht. Ik hoefde niet mee naar de rechtbank van [appellant] want hij is zelf gegaan samen met [zoon appellant] .”

De curator heeft in het zevende openbare faillissementsverslag van 7 mei 2018 onder het kopje ‘oorzaak faillissement’ vermeld:

“Eerste verslag:

De bestuurder van de Vennootschap en zijn broer, de heren [broer appellant] en [appellant] , hebben tijdens een eerste gesprek met de curator het

navolgende verklaard over de oorzaken van het faillissement:[…]

Vierde verslag:

De curator heeft redenen om voorlopig aan te nemen dat het faillissement

(mede) is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur door de statutair bestuurder en de feitelijk bestuurder van curanda, te weten: de gebroeders [appellant en broer] .”

Bij brieven van 2 oktober 2018 heeft het Pensioenfonds [appellant] en [broer appellant] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de achterstallige betaling van pensioenpremies door [Schoonmaakbedrijf] .

2. Het Pensioenfonds heeft in eerste aanleg gevorderd dat [broer appellant] en [appellant] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan het Pensioenfonds van een bedrag van € 275.225,21 te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft het Pensioenfonds een proceskostenveroordeling gevorderd.

3. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is door en namens [broer appellant] verklaard:

“Het is absoluut niet waar dat [broer appellant] het kantoor aanstuurde. [appellant] had contact met de grote klanten en bezocht die ook. [broer appellant] ging sporadisch mee. [appellant] regelde zelfs alles vanuit de verslavingsklinieken waar hij heeft gezeten. Zijn kamer stond dan vol met dossiers en hij had ook een computer op de kamer. Met de zeer kleine klanten, dan ging het bijvoorbeeld om één woning, onderhield [broer appellant] nog wel contact, maar de hoofdmoot van het inkomen van de onderneming kwam van de grote klanten waar [appellant] het contact mee onderhield, samen met zijn zoon [zoon appellant] . Het klopt dat [appellant] ook wel eens een vriend van [broer appellant] inschakelde als een werk moest worden bezocht om een offerte te kunnen maken.”

4. Bij eindvonnis van 4 december 2019 heeft de rechtbank de vordering toegewezen.

5. Bij exploot van 19 februari 2020 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. Deze grieven zijn door het Pensioenfonds bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep (met producties) bestreden.

6. Op 6 juli 2021 heeft in deze zaak een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De hiervoor genoemde advocaten hebben toen de zaak voor partijen toegelicht. Deze advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities. Deze pleitnotities zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

7. Partijen hebben arrest gevraagd.

8. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het eindvonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen van het Pensioenfonds, en veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

9. Het Pensioenfonds heeft verzocht het eindvonnis te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

10. De aangevoerde grieven overlappen elkaar. De te beoordelen onderwerpen komen bij verschillende grieven terug. Het hof zal de grieven thematisch bespreken.

Omvang premieachterstand

11. De verplichting van [Schoonmaakbedrijf] tot premiebetaling vindt haar grond in de verplichte aansluiting bij het Pensioenfonds. In de premiebetaling is een aanzienlijke achterstand ontstaan. Volgens het Pensioenfonds bedraagt deze achterstand € 275.225,21. Met de grieven I en IV betoogt [appellant] dat deze omvang van de achterstand niet vaststaat.

11. [appellant] voert aan dat de vordering van het Pensioenfonds onvoldoende is onderbouwd. De administratie van het Pensioenfonds wordt gedaan door APG en deze is berucht vanwege de onbetrouwbaarheid en de storingsgevoeligheid. Er is continu sprake van fluctuerende bedragen aan de hand van pro forma nota’s en berekeningen. De nota’s zijn schattingen. Er worden de nodige fouten door APG gemaakt. Door het fluctueren van de bedragen is het voor de afdrachtplichtige vennootschap ondoenlijk om hier een ongeclausuleerde betaling op te doen. Het administratiekantoor van [Schoonmaakbedrijf] voerde altijd correct mensen in en uit dienst aan. Als de correctienota’s worden verrekend met de vordering ontstaat er een ander bedrag. Er kan dus niet van de gestelde vordering worden uitgegaan volgens nog steeds[appellant] .

11. De grieven I en IV falen op dit punt, om de volgende redenen.

Dat APG fouten heeft gemaakt ten aanzien van de premienota’s voor [Schoonmaakbedrijf] , heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt. Het Pensioenfonds heeft gesteld dat de vordering is gebaseerd op door [Schoonmaakbedrijf] aangeleverde informatie en dat nota’s steeds zijn gecorrigeerd naar aanleiding van aangeleverde nieuwe informatie over verstreken tijdvakken. Dit is niet gemotiveerd weersproken.

Dat dit systeem tot fluctuaties en correcties leidt is inherent aan een dergelijk systeem van administreren. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat juist met betrekking tot deze vorderingen gegevens verkeerd zijn verwerkt.

[appellant] heeft onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat de administratie van APG per definitie niet deugt en onbetrouwbaar is.

De vordering van het Pensioenfonds is bij inleidende dagvaarding sub 8 aan de hand van de overgelegde producties 5 en 6 onderbouwd. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is dit nader toegelicht (pleitaantekeningen mr Bakhuis sub 12 tot en met 16). Dit is al een voldoende onderbouwing.

Ook bij memorie van antwoord sub 37 tot en met 40 heeft het Pensioenfonds concreet toegelicht waarop de vordering is gebaseerd. Verder heeft het Pensioenfonds bij de mondelinge behandeling in hoger beroep (pleitnotitiesmr. Bakhuis sub 13) er op gewezen dat er vele wijzigingen moesten worden doorgevoerd toen [Schoonmaakbedrijf] op 10 april 2015 op één dag veel al lang bij de onderneming bekende informatie heeft aangeleverd over niet eerder aangeleverde dienstverbanden of aangepaste informatie over eerder aangemelde dienstverbanden, die jaren terug gingen, tot het jaar 2013 en 2014, en dat dit tot een forse (extra) naheffing van premiebedragen heeft geleid. [appellant] heeft dit onvoldoende concreet bestreden.

14. Het hof zal daarom uitgaan van de juistheid van het door het Pensioenfonds genoemde bedrag aan premieachterstand.

Melding betalingsonmacht

15. Met grief II betoogt [appellant] dat de betalingsonmacht van [Schoonmaakbedrijf] bekend was en daarom niet (nogmaals) aan het Pensioenfonds moest worden gemeld.

15. In art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 is bepaald dat het lichaam gehouden is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is, daarvan melding te doen aan het bedrijfstakpensioenfonds. In de memorie van toelichting op wetsvoorstel 27073(TK 1999-2000, nr. 3, p. 20) is over de ratio van deze verplichting vermeld:

“Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.”

17. Bij algemene maatregel van bestuur (Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631), hierna: het Besluit) zijn nadere regels gesteld. Deze regels zien op de timing, vorm en inhoud van de melding.

17. [appellant] stelt dat op 5 mei 2015 een (nieuwe) betalingsregeling is afgesproken voor de openstaande termijnen vanaf 2012 tot aan die datum. Vanwege de omvang van de openstaande termijnen “is het evident dat de feitelijke wetenschap omtrent de melding betalingsonmacht ver voor die datum dateert”. Er was al een betalingsonmacht in 2012 bekend. Er was ook al een e-mailwisseling op 17 september 2014 over een betalingsregeling voor in 2014 ontstane achterstanden. De oude achterstand per april 2014 is weliswaar vrijwel geheel ingelopen, maar niet geheel. De betalingsonmacht ter zake van de premienota’s waar het hier om gaat (te weten één nota van 13 februari 2014 en verder premienota’s vanaf 28 juni 2014), hoefde dus niet opnieuw te worden gemeld, aldus [appellant] .

17. Deze grief faalt, om de volgende redenen.

Het enkele feit dat er een of meer betalingsregelingen zijn getroffen betekent niet zonder meer dat er geen formele melding betalingsonmacht hoeft plaats te vinden, dan wel dat er geen nieuwe formele melding betalingsonmacht hoeft plaats te vinden voor een nieuwe (dreigende) betalingsachterstand. Immers, het ontstaan van betalingsachterstanden en het vervolgens treffen van een betalingsregeling kan duiden op een doorlopende betalingsonmacht, in de zin dat een debiteur doorlopend financieel niet in staat is de verschuldigde premies te voldoen. Het treffen van een betalingsregeling kan er echter ook op duiden dat er binnen de onderneming een tijdelijk liquiditeitsprobleem bestaat. Het had op de weg van [appellant] gelegen toe te lichten waarom het Pensioenfonds op grond van de op 9 april 2014 getroffen betalingsregeling heeft moeten begrijpen dat de betalingsmoeilijkheden van langere duur zouden zijn en niet zouden zijn opgelost als de achterstand eenmaal was ingelopen zodat het Pensioenfonds erop moest rekenen dat er ook in de loop van 2015 nog sprake zou zijn van betalingsonmacht. Los daarvan heeft [appellant] de stelling van het Pensioenfonds, dat voor de in de betalingsregeling van 8 april 2014 begrepen achterstanden geen enkele (tijdige) melding van betalingsonmacht is gedaan door [Schoonmaakbedrijf] , niet voldoende weersproken.

In dit geval is van belang dat [Schoonmaakbedrijf] de op 9 april 2014 getroffen betalingsregeling stipt, tijdig en volledig is nagekomen en daarnaast ook vrijwel steeds alle lopende premies tijdig heeft voldaan, wat niet op (blijvende) betalingsonmacht wijst.

Van belang is verder dat het grootste deel van de vordering van het Pensioenfonds is ontstaan net voor het eindigen van de lopende betalingsregeling voor openstaande posten van voor april 2014 door het verstrekken van nieuwe informatie door [Schoonmaakbedrijf] op 10 april 2015 over tijdvakken vanaf 2012. Maar ook eerder in 2014 en 2015 en na 15 april 2015 heeft [Schoonmaakbedrijf] nog opgaven gedaan over eerdere jaren, bijvoorbeeld nog tot december 2010. Juist vanwege de op basis van deze informatie opgelegde naheffingen is de vordering zeer aanzienlijk toegenomen. Enige melding van betalingsonmacht, in welke vorm dan ook, is op dat moment niet gedaan. [appellant] voert nog aan dat er op 5 mei 2015 een tweede betalingsregeling is getroffen en er toen is afgesproken dat er geen incassokosten in rekening zouden worden gebracht (memorie van grieven sub 25). Het is het hof onduidelijk waarom [appellant] hier de conclusie aan verbindt dat het “evident [is] dat de feitelijke wetenschap omtrent de melding betalingsonmacht ver voor die datum [hof: 15 mei 2015] dateert” (memorie van grieven sub 27). Dat is niet goed toegelicht.

Het Pensioenfonds is ter zake van de premienota’s waar het in deze zaak om gaat op geen moment door [Schoonmaakbedrijf] in de situatie gebracht dat zij zich op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, kon en moest beraden op de opstelling die het Pensioenfonds ten aanzien van deze onderneming zou voeren.

De conclusie is dat er geen tijdige melding van betalingsonmacht is gedaan bij het Pensioenfonds voor de premies die begrepen zijn in de (na)vordering van het Pensioenfonds en dat er ook niet van uitgegaan kan worden dat de wetenschap van betalingsonmacht ter zake van de premienota’s waar het hier om gaat niettemin feitelijk bij het Pensioenfonds aanwezig was. Het Pensioenfonds heeft er ook naar het oordeel van het hof terecht op gewezen dat de regel dat niet voor ieder volgend tijdvak wederom mededeling van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan in beginsel alleen geldt voor de premie die betaalbaar is over gewone tijdvakken en niet voor naheffingen over tijdvakken in het verleden.

20. Bij deze stand van zaken hoeft niet te worden ingegaan op de eisen die het Besluit stelt aan de vorm van de melding.

Feitelijk beleidsbepaler?

21. Te beoordelen is dan of [appellant] het beleid van [Schoonmaakbedrijf] (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder, in de zin van art. 23 lid 6 onderdeel b Wet Verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (wet Bpf 2000) en op die grond aansprakelijk is voor de premieachterstand. Met de grieven I en III betoogt [appellant] dat dit niet het geval is.

22. [appellant] stelt dat zijn broer [broer appellant] de enige statutaire en feitelijke bestuurder van de vennootschap was. Het was de bedoeling dat [broer appellant] zou worden ontlast en daarom is [appellant] gevraagd te assisteren. [broer appellant] bepaalde welke auto’s moesten worden geleast en regelde belettering, bepaalde de salarissen, maakte de offertes, deed de acquisitie en de planning, onderhield de klantcontacten, gaf instructies ter zake van de facturatie, de inkoop van materiaal, gaf toestemming voor eventuele bankzaken en gaf zo nodig verbaal te kennen wat er op het kantoor beter moest. [broer appellant] stuurde de werkvloer en de backoffice aan en [appellant] en zijn kinderen assisteerden hem. Dat geldt ook voor de communicatie met het pensioenfonds. [appellant] is hierbij gevraagd om te assisteren, niet meer en niet minder. [broer appellant] en [appellant] hebben nimmer voor ogen gehad dat [appellant] zou fungeren als medebeleidsbepaler. Dat blijkt wel uit het feit dat dat [appellant] voor atypische zaken zoals een gerechtelijke procedure en een gesprek met de bank een machtiging kreeg. Voor de buitenwacht was [appellant] volstrekt onzichtbaar en onbekend. Het pensioenfonds sprak over een betalingsregeling vooral met [zoon appellant] en [dochter appellant] en niet met [appellant] , aldus nog steeds [appellant] .

22. Het hof is voorshands van oordeel dat is bewezen dat [appellant] in de periode waarin de achterstand is ontstaan het beleid van [Schoonmaakbedrijf] (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder, in de zin van art. 23 lid 6 onderdeel b Wet Bpf 2000. Het hof komt tot dit oordeel op de volgende redenen.

Het hof ziet vooralsnog geen reden te twijfelen aan de voorstelling van zaken die [broer appellant] heeft gegeven toen hij de notariële verklaring aflegde (zie r.o. 1.11). Daaruit komt naar voren dat [appellant] degene is die in overwegende mate het beleid van de vennootschap bepaalde en zich extern ook zo voordeed. De voorbeelden in deze verklaring over – bijvoorbeeld – het gebruik van de mailbox van [broer appellant] en het aanstellen en inzetten van [zoon appellant] en [dochter appellant] zijn door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Van belang is dat deze verklaring van [broer appellant] aansluit op het feit dat notaris [notaris 1] verklaarde dat hij [appellant] “zag als een contactpersoon van het schoonmaakbedrijf, een vaste klant, zoals in het verleden ook steeds het geval was” toen hij de voor [broer appellant] nadelige akte passeerde (zie r.o. 1.9). Ook dit wijst op het (mede) bepalen van het beleid door [appellant] en het als zodanig naar buiten toe optreden.

Dat [appellant] gerechtelijke procedures voor de vennootschap voerde en de contacten met de bank onderhield is niet in geschil. Dat [appellant] zich daarbij bediende van volmachten/machtigingen is geen aanwijzing dat hij en [broer appellant] niet voor ogen hadden dat [appellant] zou fungeren als medebeleidsbepaler. Deze waren eenvoudigweg nodig omdat [appellant] geen statutair bestuurder was.

Voor het hof is er op dit moment geen aanleiding om te twijfelen aan de bevindingen van de curator dat [appellant] ten overstaan van hem erkende dat hij als feitelijk bestuurder kon worden aangemerkt (zie r.o. 1.7). Op dit punt is van belang dat niet is aangevoerd of gebleken dat [appellant] ooit tegen het gespreksverslag van de curator heeft geprotesteerd.

[appellant] heeft niet betwist dat het faillissement op zijn instigatie is aangevraagd en dat hij wel en [broer appellant] niet op de faillissementszitting is verschenen.

24. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld dit voorshands oordeel over het bewijs te ontzenuwen, als hierna bepaald.

25. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.A. Joustra en A.C.M. Kuypers en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers, op 27 juli 2021.