Met weglating van de voetnoten.
HR, 24-11-2020, nr. 19/04891
ECLI:NL:HR:2020:1871
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
24-11-2020
- Zaaknummer
19/04891
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2020:1871, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 24‑11‑2020; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2020:1120
ECLI:NL:PHR:2020:1120, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06‑10‑2020
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1871
Beroepschrift, Hoge Raad, 29‑06‑2020
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2020-0367
Uitspraak 24‑11‑2020
Inhoudsindicatie
Ontucht met 11-jarig verstandelijk gehandicapt nichtje door 38-jarige oom door haar uit te kleden, terwijl hij zelf ook naakt is, en dicht tegen elkaar aan naakt op bank te zitten, art. 247 Sr. 1. Ontuchtige handeling a.b.i. art. 247 Sr? 2. Vordering b.p. Heeft b.p. recht op vergoeding van immateriële schade? 3. Omzetting vervangende hechtenis in gijzeling bij schadevergoedingsmaatregel, art. 36f Sr. Ad 1. Hof heeft geoordeeld dat uitkleden van nichtje als ontuchtige handeling kan worden aangemerkt. Dit oordeel getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gelet op de door hof vastgestelde omstandigheden, zoals het uitkleden van kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt was door tevens ontklede meerderjarige man zonder dat voor dat uitkleden functionele reden bestond en het dicht tegen elkaar aan naakt op de bank zitten. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2019:793 en ECLI:NL:HR:2019:376 m.b.t. gevallen waarin sprake kan zijn van aantasting in persoon ‘op andere wijze’ a.b.i. art. 6:106.b BW. ’s Hofs oordeel dat sprake is van zo’n aantasting in de persoon op andere wijze a.b.i. art. 6:106.b BW getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu hof m.b.t. aard en ernst van normschending heeft vastgesteld dat sprake is van inbreuk op fundamenteel recht van minderjarig slachtoffer, namelijk zelfbeschikkingsrecht en lichamelijke integriteit, en ook gevolgen daarvan voor slachtoffer in aanmerking heeft genomen, zoals blijkt uit schade-onderbouwingsformulier. Ad 3. Hof heeft verdachte verplichting opgelegd om aan Staat ten behoeve van in arrest genoemd slachtoffer in arrest vermeld bedrag te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door in arrest genoemd aantal dagen hechtenis. HR zal ’s hofs uitspraak ambtshalve vernietigen v.zv. daarbij vervangende hechtenis is toegepast overeenkomstig hetgeen is beslist in ECLI:NL:HR:2020:914. HR bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 19/04891
Datum 24 november 2020
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 oktober 2019, nummer 20-002427-15, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.S. Nan, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte een ‘ontuchtige handeling’ heeft gepleegd.
2.2.1
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd, met uitzondering van de strafoplegging en strafmotivering en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de motivering daarvan, met aanvulling van gronden. In dat vonnis is ten laste van de verdachte overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat hij:
“op 8 juli 2013 te [plaats] , met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2002), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit het uitkleden van die [slachtoffer] .”
2.2.2
Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt ten aanzien van deze bewezenverklaring onder meer in:
“Op 22 juli 2013 doet [betrokkene 1] namens zijn dochter [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2002, aangifte van ontucht door verdachte. [slachtoffer] heeft verklaard dat haar oom haar heeft uitgekleed, dat haar tante binnenkwam en dat haar tante zag dat zij was uitgekleed. Getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij op 8 juli 2013 naar de gezamenlijke woning van haar en verdachte ging, dat zij de woonkamer binnenkwam en zag dat verdachte en [slachtoffer] dicht tegen elkaar aanzaten en naakt waren. Getuige [betrokkene 3] , de oma van [slachtoffer] is gehoord en heeft verklaard dat getuige [betrokkene 2] die dag bij haar kwam met [slachtoffer] en dat [slachtoffer] aan haar heeft verteld dat verdachte haar had uitgekleed.
Gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 2] dat zij zowel verdachte als [slachtoffer] naakt in de woonkamer aantrof, in combinatie met de verklaring van [slachtoffer] in de verhoorstudio waarin zij verklaard heeft dat verdachte haar heeft uitgekleed, en de daartoe ondersteunende verklaring van getuige [betrokkene 3] , tegen wie [slachtoffer] direct na het plegen van het feit heeft verteld dat verdachte haar heeft uitgekleed, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [slachtoffer] heeft uitgekleed.
(...)
Aan de rechtbank ligt de vraag voor of het uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling moet worden gezien. Het moet gaan om een handeling van seksuele aard die in strijd is met de sociaal ethische norm. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan sprake geweest. Het uitkleden van een minderjarig kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt is door een, tevens ontkleedde meerderjarige, zonder dat daarvoor een functionele reden bestond, is in strijd met enige sociaal ethische norm.”
2.2.3
Het hof heeft deze overwegingen aangevuld in zoverre dat na de eerste zin wordt toegevoegd ‘gepleegd te [plaats] ’, en voorts het volgende overwogen:
“Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. (...) Voorts is naar voren gebracht dat het al dan niet dragen van (slechts) een onderbroek door verdachte en het uitkleden van [slachtoffer] gezien de hitte van de dag en het zwemweer een functioneel karakter kan hebben gehad.
Het hof overweegt als volgt.
(...)
Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat het bewezen verklaarde uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling wordt aangemerkt. Het uitkleden van een minderjarig kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt is door een tevens ontklede meerderjarige man zonder dat daarvoor een functionele reden bestond is in strijd met enige sociaal ethische norm. Anders dan de raadsman heeft betoogd en ook door [betrokkene 4] is gesuggereerd, is het hof van oordeel dat voor het uitkleden van [slachtoffer] door verdachte en het ontkleden van zichzelf geen enkele functionele reden bestond. [slachtoffer] heeft immers in haar verhoor bij de politie d.d. 25 juli 2013 - kort gezegd - verklaard dat zij gedwongen werd uitgekleed (onder meer dossierpagina 47). Bovendien heeft verdachte verklaard dat hij zich niets van het voorval kan herinneren en heeft hij wisselende verklaringen afgelegd over de reden dat hij [slachtoffer] had uitgekleed en zelf eveneens ontkleed was. Zo heeft de moeder van verdachte, [betrokkene 3] , verklaard dat verdachte tegen haar had verteld dat hij onder de douche was geweest en zij (het hof begrijpt: [slachtoffer] ) in het badje (dossierpagina 118). De toenmalige partner van verdachte, [betrokkene 2] , heeft daarentegen verklaard dat verdachte, bij het aantreffen van verdachte en [slachtoffer] op de bank, zei dat hij in zijn broek had geplast en hij daarom zijn onderbroek had uitgetrokken (dossierpagina 123).”
2.3
De tenlastelegging is toegesneden op artikel 247 (oud) van het Wetboek van Strafrecht. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging voorkomende begrip ‘ontuchtige handeling’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.
2.4
Het hof heeft geoordeeld dat het uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling kan worden aangemerkt. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gelet op de door het hof vastgestelde omstandigheden, zoals het uitkleden van een kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt was door een tevens ontklede meerderjarige man zonder dat voor dat uitkleden een functionele reden bestond, en het dicht tegen elkaar aan naakt op de bank zitten.
2.5
Het cassatiemiddel faalt.
3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel klaagt over de toewijzing door het hof van de vordering van de benadeelde partij, in het bijzonder wat betreft het oordeel van het hof dat de benadeelde partij recht heeft op vergoeding van immateriële schade.
3.2.1
Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een ‘Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces’ met bijlagen. Dit formulier houdt onder meer in:
“4a. Welke gevolgen heeft het voorval voor u gehad?
Het voorval heeft voor mij materiële en immateriële gevolgen gehad. Voor een beschrijving van de gevolgen verwijs ik naar het schade-onderbouwingsformulier (bijlage 1)
4. Gegevens over de schade
De totale schade bestaat uit de volgende posten:
(...)
Immateriële schade € 400.”
3.2.2
Het bij het voegingsformulier als bijlage 1 gevoegde schade-onderbouwingsformulier houdt onder meer in:
“Immateriële schade
(...)
Psychische schade
Tot op heden kan benadeelde de slaap niet goed vatten. Zij vraagt steeds aan haar vader om bij hem in bed te mogen komen liggen. Dit omdat zij nog steeds angstig is, zich niet veilig voelt en ook nog eens geteisterd wordt door nachtmerries.
Benadeelde is als gevolg van het misdrijf een teruggetrokken meisje geworden. Ook op school is dit veranderde gedrag goed merkbaar. Voor het misdrijf was zij een zeer spraakzaam meisje. Het knuffelen met een ander is verleden tijd. Zij vindt het moeilijk om contacten te leggen omdat zij het vertrouwen in de mensheid is kwijt geraakt. Zij voelt zich niet veilig behalve wanneer zij bij haar vader is. De psychische gevolgen waren dusdanig dat benadeelde door haar huisarts werd doorverwezen naar De La Salle (bijlage 2a en 2b). Dit is een specialistisch behandelcentrum voor jongeren met een verstandelijke beperking.”
3.2.3
Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot betaling van € 400 ter zake van immateriële schade aan de benadeelde partij. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
“Namens de benadeelde partij [slachtoffer] is in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 512,40, bestaande uit € 112,40 aan materiële schade en € 400,00 aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Bij vonnis waarvan beroep is de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 55,72 aan materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2014 tot aan de dag der algehele voldoening en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. De vordering is voor het overige afgewezen.
De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.
Materiële schade
(...)
Immateriële schade
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat aan de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks nadeel is toegebracht dat niet uit vermogensschade bestaat. Door zijn handelen heeft verdachte een dusdanige inbreuk op een fundamenteel recht - in casu het zelfbeschikkingsrecht en de lichamelijke integriteit - gemaakt dat dit in zichzelf als aantasting van de persoon op andere wijze zoals bedoeld in artikel 6:106, eerste lid, onder b, van het Burgerlijk Wetboek dient te worden beschouwd. Het hof ziet in de aard en de bijzondere ernst van de normschending de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, zoals gebleken uit de toelichting van de psychische gevolgen in het schade-onderbouwingsformulier d.d. 14 januari 2015, aanleiding een vergoeding voor de immateriële schade toe te kennen. In die toelichting is naar voren gebracht dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde feit een teruggetrokken meisje was geworden. Zij vindt het moeilijk om contacten te leggen, omdat zij het vertrouwen in de mensheid was kwijtgeraakt. Gelet op het voorgaande acht het hof het billijk het gevorderde bedrag van € 400,00 aan immateriële schade toe te wijzen. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
De omstandigheid dat de vader van de benadeelde partij als wettelijk vertegenwoordiger ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 2 juli 2015 naar voren heeft gebracht dat het op dat moment goed ging met [slachtoffer] en dat voor hem een schadevergoeding helemaal niet hoeft, doet naar het oordeel van het hof aan het voorgaande niets af. Anders dan de rechtbank leidt het hof daar in ieder geval niet uit af dat [slachtoffer] geen immateriële schade heeft ondervonden. Die stelling van de vader van de benadeelde partij lijkt veeleer te zijn ingegeven door zijn wens om de verstandhouding met verdachte, zijn voormalige beste vriend, te herstellen. De vordering is op dat moment ook niet ingetrokken. Bovendien is de vordering van de benadeelde partij in hoger beroep in zijn geheel gehandhaafd.”
3.3
Artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt, voor zover hier van belang:
“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:
(...)
b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.”
3.4
In zijn arrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, het volgende overwogen:
“Van de [in art. 6:106, aanhef en onder b, BW] bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”
3.5
Het oordeel van het hof dat sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu het hof met betrekking tot de aard en ernst van de normschending heeft vastgesteld dat sprake is van een inbreuk op een fundamenteel recht van het minderjarige slachtoffer, namelijk het zelfbeschikkingsrecht en de lichamelijke integriteit, en ook de gevolgen daarvan voor het slachtoffer in aanmerking heeft genomen, zoals blijkt uit het hiervoor weergegeven schade-onderbouwingsformulier. Daarmee heeft het hof zijn oordeel toereikend gemotiveerd.
3.6
Het cassatiemiddel faalt.
4. Beoordeling van het derde cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel klaagt over de vervangende hechtenis bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel.
4.2
Het hof heeft de verdachte de verplichting opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer het in het arrest vermelde bedrag te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest genoemde aantal dagen hechtenis.
4.3
Het cassatiemiddel slaagt. De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof vernietigen voor zover daarbij vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.
5 Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast;
- bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2020.
Conclusie 06‑10‑2020
Inhoudsindicatie
Ontucht met minderjarig nichtje door oom, art. 247 Sr. 1. ontuchtige handeling a.b.i. art. 247 Sr; 2. oordeel dat b.p. recht heeft op vergoeding van immateriële schade; en 3. omzetting vervangende hechtenis in gijzeling bij schadevergoedingsmaatregel, art. 36f Sr. HR: ad. 1. hof heeft geoordeeld dat het uitkleden van het meisje als ontuchtige handeling kan worden aangemerkt. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gelet op de door het hof vastgestelde omstandigheden, zoals het uitkleden van een kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt was door een tevens ontklede meerderjarige man zonder dat voor dat uitkleden een functionele reden bestond, en het dicht tegen elkaar aan naakt op de bank zitten. Ad. 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2019:793 en ECLI:NL:HR:2019:376 m.b.t. gevallen waarin sprake kan zijn van aantasting in persoon ‘op andere wijze’a.b.i. art. 6:106.b BW. Oordeel dat sprake is van zo’n aantasting in de persoon op andere wijze a.b.i. art. 6:106, ahf. en onder b, BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu hof m.b.t. de aard en ernst van de normschending heeft vastgesteld dat sprake is van een inbreuk op een fundamenteel recht van het minderjarige slachtoffer, nl. zelfbeschikkingsrecht en lichamelijke integriteit, en ook de gevolgen daarvan voor slachtoffer in aanmerking heeft genomen, zoals blijkt uit het schade-onderbouwingsformulier. Volgt enkel (gedeeltelijke) vernietiging t.z.v. ad. 3.: HR bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast (vgl. ECLI:NL:HR:2020:914).
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/04891
Zitting 6 oktober 2020 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte.
1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft zich bij arrest van 14 oktober 2019 verenigd met het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 16 juli 2015 en met de gronden waarop dit berust, zij het met aanvulling van de bewijsmiddelen en een nadere bewijsoverweging, en de verdachte zodoende veroordeeld ter zake van “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt een ontuchtige handeling plegen”. Het hof heeft het vonnis vernietigd ten aanzien van de opgelegde straf en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van zes dagen opgelegd, met aftrek van het voorarrest, en een taakstraf voor de duur van dertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door vijftien dagen hechtenis. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij in zijn geheel toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest vermeld.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.S. Nan, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel ‘ontuchtige handelingen plegen’, althans ontoereikend gemotiveerd is.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:
“op 08 juli 2013 te [plaats], met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2002), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een handeling heeft gepleegd, bestaande uit het uitkleden van die [slachtoffer].”
5. De door het hof van de rechtbank overgenomen gronden waarop die bewezenverklaring is gebaseerd luiden als volgt:1.
“Op 22 juli 2013 doet [betrokkene 1] namens zijn dochter [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2002, aangifte van ontucht door verdachte. [slachtoffer] heeft verklaard dat haar oom haar heeft uitgekleed, dat haar tante binnenkwam en dat haar tante zag dat zij was uitgekleed. Getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij op 8 juli 2013 naar de gezamenlijke woning van haar en verdachte ging, dat zij de woonkamer binnenkwam en zag dat verdachte en [slachtoffer] dicht tegen elkaar aanzaten en naakt waren. Getuige [betrokkene 3], de oma van [slachtoffer] is gehoord en heeft verklaard dat getuige [betrokkene 2] die dag bij haar kwam met [slachtoffer] en dat [slachtoffer] aan haar heeft verteld dat verdachte haar had uitgekleed.
Gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 2] dat zij zowel verdachte als [slachtoffer] naakt in de woonkamer aantrof, in combinatie met de verklaring van [slachtoffer] in de verhoorstudio waarin zij verklaard heeft dat verdachte haar heeft uitgekleed, en de daartoe ondersteunende verklaring van getuige [betrokkene 3], tegen wie [slachtoffer] direct na het plegen van het feit heeft verteld dat verdachte haar heeft uitgekleed, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [slachtoffer] heeft uitgekleed.
Voor het overige deel van de tenlastelegging is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is. Direct nadat getuige [betrokkene 2] [slachtoffer] en verdachte naakt aantrof, heeft getuige [betrokkene 2] [slachtoffer] indringend bevraagd over wat er gebeurd is in de woning. Ook [betrokkene 1], de vader van [slachtoffer], en getuige [betrokkene 3], de oma van [slachtoffer] hebben haar diverse vragen gesteld over wat er gebeurd zou zijn in de woning. [slachtoffer] verklaart wisselend over de verschillende handelingen die zouden hebben plaatsgevonden. Niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer], gelet op haar jeugdige leeftijd in combinatie met haar beïnvloedbaarheid door al deze vragen is gestuurd in haar verklaringen. De rechtbank is van oordeel dat de verklaring van [slachtoffer], gelet hierop, niet meer als geheel betrouwbaar kan worden aangemerkt. Derhalve dient verdachte voor het overige deel van de tenlastelegging te worden vrijgesproken.
Ter terechtzitting is op verzoek van de verdediging [betrokkene 1], vader van [slachtoffer], als getuige gehoord. Ter zitting heeft hij verklaard dat er volgens hem niets gebeurd is tussen verdachte en [slachtoffer]. Deze nieuwe wetenschap zou hij hebben verkregen nadat hij zeer recentelijk, toen de woede was weggeëbd over het feit, [slachtoffer] opnieuw bevraagd heeft over het feit. De rechtbank passeert deze verklaring van de getuige gelet op de hierboven genoemde bewijsmiddelen. Het enkele feit dat [slachtoffer] thans wisselend is in haar verklaringen doet aan voornoemde bewijsmiddelen niets af. In februari 2015 heeft deze getuige onder ede bij de rechter-commissaris verklaard dat [slachtoffer] hem verteld heeft dat zij door verdachte was misbruikt. Die wetenschap heeft hij van [slachtoffer] zelf gekregen. Nu heeft [slachtoffer] onder aandringen een ander verhaal verteld hetgeen past in het beeld van een beïnvloedbaar en kwetsbaar meisje. Derhalve acht de rechtbank de verklaring van [slachtoffer] niet (meer) betrouwbaar en zal zij de verklaring van de getuige hieromtrent passeren.
Aan de rechtbank ligt de vraag voor of het uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling moet worden gezien. Het moet gaan om een handeling van seksuele aard die in strijd is met de sociaal ethische norm. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan sprake geweest. Het uitkleden van een minderjarig kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt is door een, tevens [ontklede] meerderjarige, zonder dat daarvoor een functionele reden bestond, is in strijd met enige sociaal ethische norm.”
6. Het hof heeft de voorgaande overwegingen aangevuld in zoverre dat na de eerste zin wordt toegevoegd: ‘gepleegd te [plaats]’. Daarnaast heeft het hof als nadere bewijsoverweging het volgende in het arrest opgenomen:
“Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat uit het voorhanden zijnde proces-verbaal onvoldoende in rechte is komen vast te staan dat verdachte zich aan het ten laste gelegde heeft schuldig gemaakt, gelet op de tegenstrijdige, niet consistente verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Voorts is naar voren gebracht dat het al dan niet dragen van (slechts) een onderbroek door verdachte en het uitkleden van [slachtoffer] gezien de hitte van de dag en het zwemweer een functioneel karakter kan hebben gehad.
Het hof overweegt als volgt.
Het verweer van de verdediging wordt weerlegd door de inhoud van de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen, waarmee het hof zich verenigt. Daaraan voegt het hof toe dat rechtspsycholoog [betrokkene 4] in zijn rapport d.d. 31 januari 2019 heeft geconcludeerd dat het slachtoffer, [slachtoffer], een redelijk consistent verhaal hield over het uitkleden (pagina 17).
Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat het bewezen verklaarde uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling wordt aangemerkt. Het uitkleden van een minderjarig kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt is door een tevens ontklede meerderjarige man zonder dat daarvoor een functionele reden bestond is in strijd met enige sociaal ethische norm. Anders dan de raadsman heeft betoogd en ook door [betrokkene 4] is gesuggereerd, is het hof van oordeel dat voor het uitkleden van [slachtoffer] door verdachte en het ontkleden van zichzelf geen enkele functionele reden bestond. [slachtoffer] heeft immers in haar verhoor bij de politie d.d. 25 juli 2013 – kort gezegd – verklaard dat zij gedwongen werd uitgekleed (onder meer dossierpagina 47). Bovendien heeft verdachte verklaard dat hij zich niets van het voorval kan herinneren en heeft hij wisselende verklaringen afgelegd over de reden dat hij [slachtoffer] had uitgekleed en zelf eveneens ontkleed was. Zo heeft de moeder van verdachte, [betrokkene 3], verklaard dat verdachte tegen haar had verteld dat hij onder de douche was geweest en zij (het hof begrijpt: [slachtoffer]) in het badje (dossierpagina 118). De toenmalige partner van verdachte, [betrokkene 2], heeft daarentegen verklaard dat verdachte, bij het aantreffen van verdachte en [slachtoffer] op de bank, zei dat hij in zijn broek had geplast en hij daarom zijn onderbroek had uitgetrokken (dossierpagina 123).
Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.”
7. Volgens de steller van het middel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de ‘ontuchtige handeling’ voor zover daarin besloten ligt dat een handeling die in strijd is met de sociaal-ethische normen, altijd een ontuchtige handeling oplevert als bedoeld in de zedenwetgeving. Het kan ook zijn dat de strekking niet seksueel is, maar gericht op het disciplineren, in welk verband hij wijst op het met een disciplinerend karakter slaan van een kind. Dat is in strijd met de sociaal-ethische norm, maar geen zedendelict (wel mishandeling) en evenmin zonder meer ontuchtig te noemen, aldus nog steeds de steller van het middel.2.
8. De tenlastelegging is toegesneden op artikel 247 (oud)3.Sr. De daarin voorkomende uitdrukking ‘ontuchtige handelingen’ moet dus geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan in artikel 247 Sr toekomt. Artikel 247 Sr luidde ten tijde van de gepleegde handelingen:
“Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.”
9. Met ‘ontuchtige handelingen’ in de zin van artikel 247 Sr wordt bedoeld handelingen, gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard, in strijd met de sociaal-ethische norm, zonder dat het om buitengewone, afschuwwekkende daden gaat.4.De omstandigheden van het geval bepalen of een handeling van seksuele aard ‘ontuchtig’ te noemen is. Naast de aard van de handelingen zelf, zijn bijvoorbeeld de verhouding tussen de betrokkenen en de omgeving waarin zij voorvallen relevant.5.Ook de context waarbinnen de handelingen plaatsvinden kan van belang zijn, zoals de mate waarin tussen de dader en het slachtoffer voorafgaand aan de handelingen enige interactie heeft plaatsgevonden en eventueel (seksueel getinte) begeleidende woorden bij de handelingen.6.Voor het oordeel of in strijd met de genoemde sociaal-ethische norm wordt gehandeld, is onder meer relevant de leeftijd van het slachtoffer en het leeftijdsverschil tussen dader en slachtoffer.7.
10. Ingeval objectief bezien twijfel kan ontstaan over de uitleg van een handeling, kan het (veronderstelde) subjectieve element, de – al dan niet seksuele – intentie van de verdachte, gewicht in de schaal leggen bij beantwoording van de vraag of de handeling als ontuchtig in de zin van artikel 247 Sr kan worden aangemerkt.8.Datzelfde geldt voor het als ongewenst beleven door degene die de handeling heeft ondergaan.9.
11. In het kader van de subjectieve beleving van eventueel als seksueel getint aan te merken handelingen verwees mijn voormalig ambtgenoot Knigge naar een verkrachtingszaak waarin het slachtoffer het in de anus brengen van een stuk gereedschap door de verdachte had ervaren als brute mishandeling. Niettemin oordeelde de Hoge Raad dat de bewezenverklaring van verkrachting in de zin van artikel 242 Sr geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de Hoge Raad kan de subjectieve beleving van belang zijn, maar kan die niet beslissend zijn in die zin dat van verkrachting geen sprake zou kunnen zijn ingeval de dader niet bij (of: door) de desbetreffende handeling(en) bepaalde seksuele gevoelens heeft ondervonden onderscheidenlijk het slachtoffer die handelingen niet als seksueel heeft ervaren.10.Met Knigge meen ik dat die subjectieve beleving door de betrokkenen, ook als het gaat om ontuchtige handelingen in de zin van de zedenwetgeving, niet (altijd) doorslaggevend zal zijn,11.temeer nu de zedelijkheidswetgeving strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn.12.
12. Terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft zich met het oordeel van de rechtbank verenigd, onder meer voor zover inhoudend dat het bewezen verklaarde uitkleden van [slachtoffer] door de verdachte als ontuchtige handeling in de zin van artikel 247 Sr moet worden aangemerkt. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat het uitkleden van een minderjarig kind van elf jaar oud tot het geheel naakt is door een tevens ontklede meerderjarige, zonder dat daarvoor een functionele reden bestond, in strijd is met enige sociaal-ethische norm. Anders dan de steller van het middel meent, blijkt uit die overwegingen niet dat een handeling die in strijd is met de sociaal-ethische normen volgens het hof altijd een ontuchtige handeling oplevert als bedoeld in de zedenwetgeving. In die overwegingen ligt wél besloten dat het hof zich geconfronteerd heeft gezien met een geval waarin naar objectieve maatstaven getwijfeld kan worden over de (al dan niet seksuele) aard van de handeling, zoals beschreven in de vooropstellingen in het voorgaande. Voor zover het middel klaagt dat de rechtbank en het hof hebben miskend dat een handeling, om als ontuchtig in de zin van artikel 247 Sr te kunnen worden aangemerkt, ook seksueel van aard moet zijn c.q. een seksuele strekking moet hebben, kan het aldus niet slagen.
13. Het middel klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof, mede gelet op hetgeen in feitelijke aanleg namens de verdachte is aangevoerd, onvoldoende begrijpelijk is. Het gedwongen uitkleden van het minderjarige meisje (het lievelingsnichtje) van elf jaar oud totdat ze geheel naakt is door een tevens ontklede meerderjarige man (de verdachte), zonder dat daarvoor een functionele reden bestond, levert volgens de steller van het middel in ieder geval in de gegeven omstandigheden en bij gebrek aan enige verdere interactie tussen beiden, niet zonder meer het plegen van ontuchtige handelingen op. Ook zonder functie blijft in dit geval sociaal onhandig gedrag in de verhouding oom-nicht over, waarbij – aldus de steller van het middel – overtreding van artikel 247 Sr niet in het spel is. Het oordeel van het hof dat de functionele reden die namens de verdachte in hoger beroep is aangevoerd onaannemelijk is, wordt in cassatie niet bestreden.
14. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte en [slachtoffer] in de woonkamer van de verdachte zijn aangetroffen, terwijl zij naakt waren en (dicht) tegen elkaar aan op de bank zaten, en dat [slachtoffer] door de verdachte gedwongen is uitgekleed, terwijl zich geen omstandigheid voordeed waardoor kan worden aangenomen dat die handelingen enige (onschuldige) functie hadden. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen de speciale bescherming die minderjarigen behoeven, is het oordeel van het hof dat het hier handelingen van seksuele aard betreft die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm, niet onbegrijpelijk.13.De bewezen verklaarde handelingen, verricht ten opzichte van een minderjarige, zijn maatschappelijk niet geaccepteerd. Daaraan doet niet af dat niets is vastgesteld omtrent de interactie die (al dan niet) aan de fysieke handeling van het uitkleden en (naakt) tegen [slachtoffer] aanzitten door de verdachte is voorafgegaan.
15. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
16. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd een bedrag van € 400,- aan nadeel dat niet in vermogensschade bestaat als schadevergoeding aan de benadeelde partij [slachtoffer] heeft toegewezen.
17. Volgens de steller van het middel is geen sprake van (zodanige) aantasting van de benadeelde partij in haar persoon op andere wijze – als bedoeld in artikel 6:106 BW – dat hierdoor een schadevergoedingsplicht is ontstaan.
18. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij heeft het hof, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende overwogen:
Namens de benadeelde partij [slachtoffer] is in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 512,40, bestaande uit € 112,40 aan materiële schade en € 400,00 aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Bij vonnis waarvan beroep is de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 55,72 aan materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2014 tot aan de dag der algehele voldoening en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. De vordering is voor het overige afgewezen.
De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.
Materiële schade
(…)
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting is wel komen vast te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks vermogensschade heeft geleden in die zin dat zij reiskosten naar De La Salie heeft gemaakt zodat de vordering ter vergoeding van de materiële schade tot een bedrag van € 55,72 toewijsbaar is.
Immateriële schade
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat aan de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks nadeel is toegebracht dat niet uit vermogensschade bestaat. Door zijn handelen heeft verdachte een dusdanige inbreuk op een fundamenteel recht - in casu het zelfbeschikkingsrecht en de lichamelijke integriteit - gemaakt dat dit in zichzelf als aantasting van de persoon op andere wijze zoals bedoeld in artikel 6:106, eerste lid, onder b, van het Burgerlijk Wetboek dient te worden beschouwd. Het hof ziet in de aard en de bijzondere ernst van de normschending de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, zoals gebleken uit de toelichting van de psychische gevolgen in het schadeonderbouwingsformulier d.d. 14 januari 2015, aanleiding een vergoeding voor de immateriële schade toe te kennen. In die toelichting is naar voren gebracht dat benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde feit een teruggetrokken meisje was geworden. Zij vindt het moeilijk om contacten te leggen, omdat zij het vertrouwen in de mensheid was kwijtgeraakt. Gelet op het voorgaande acht het hof het billijk het gevorderde bedrag van € 400,00 aan immateriële schade toe te wijzen. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
De omstandigheid dat de vader van de benadeelde partij als wettelijk vertegenwoordiger ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 2 juli 2015 naar voren heeft gebracht dat het op dat moment goed ging met [slachtoffer] en dat voor hem een schadevergoeding helemaal niet hoeft, doet naar het oordeel van het hof aan het voorgaande niets af. Anders dan de rechtbank leidt het hof daar in ieder geval niet uit af dat [slachtoffer] geen immateriële schade heeft ondervonden. Die stelling van de vader van de benadeelde partij lijkt veeleer te zijn ingegeven door zijn wens om de verstandhouding met verdachte, zijn voormalige beste vriend, te herstellen. De vordering is op dat moment ook niet ingetrokken. Bovendien is de vordering van de benadeelde partij in hoger beroep in zijn geheel gehandhaafd.”
19. In zijn arrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, het volgende overwogen:
“Van de [in art. 6:106, aanhef en onder b, BW] bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.
Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”14.
20. Het oordeel van het hof dat als gevolg van het bewezen verklaarde feit ten aanzien van de benadeelde partij ([slachtoffer]) een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ heeft plaatsgevonden, geeft gelet op de vooropstellingen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de steller van het middel ingang wil doen vinden, stelt geen rechtsregel hogere (motiverings)eisen aan het aannemen van een schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:106 BW ingeval ter terechtzitting namens de benadeelde partij wordt betoogd dat een schadevergoeding (toch) niet nodig is.
21. Het oordeel van het hof is evenmin ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft niet alleen de aard en ernst van de normschending in ogenschouw genomen, maar ook inzichtelijk gemaakt wat de (concrete) gevolgen van de gebeurtenissen zijn geweest voor [slachtoffer].15.Dat het schadeformulier gebaseerd zou zijn op meer ontuchtige handelingen dan bewezen verklaard, maakt het voorgaande niet anders. Het hof heeft in verband met de aard en ernst van de handelingen die bewezen verklaard zijn (kennelijk) geoordeeld dat (reeds) die handelingen een inbreuk hebben gevormd op [slachtoffer]’s zelfbeschikkingsrecht en lichamelijke integriteit. De omstandigheid dat minder ontuchtige handelingen zijn bewezen verklaard dan ten laste gelegd en ten grondslag gelegd aan het schadeformulier werpt bovendien geen ander licht op de door het hof meegewogen omstandigheden dat [slachtoffer] na de gebeurtenissen een teruggetrokken meisje is geworden, dat zij het moeilijk vindt om contacten te leggen en het vertrouwen in de mensheid is kwijtgeraakt.
22. Het middel faalt.
23. Het derde middel klaagt dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is bevolen, in plaat van gijzeling als bedoeld in artikel 36f (nieuw) Sr.
24. Op de gronden als vermeld in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:918, kan het bestreden arrest inderdaad niet in stand blijven voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast. De Hoge Raad kan in plaats daarvan bepalen dat ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden opgelegd.
25. De klacht is terecht voorgesteld.
26. De eerste twee middelen falen. Het derde middel slaagt.
27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
28. Deze conclusie strekt:
- tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast,
- tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast,
- en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 06‑10‑2020
Onder verwijzing naar HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573, en 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578, NJ 2016/132.
De thans geldende wettekst is op 1 januari 2020 in werking getreden en betreft de vervanging van ‘een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens’ in: een zodanige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap. Zie Wet van 24 januari 2018, houdende regels voor het kunnen verlenen van verplichte zorg aan een persoon met een psychische stoornis (Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg), Stb. 2018, 37, p. 97.
A.J. Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 247 Sr, aant. 1 (online, bijgewerkt tot 16 juli 2012), en art. 246 Sr, aant. 5 (online, bijgewerkt tot 15 augustus 2018). Zie ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Keijzer voorafgaand aan HR 11 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5390, NJ 2002/61, onder 44.
HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1379, NJ 2011/146; HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0950, NJ 2005/184.
HR 11 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5390, NJ 2002/61. Vgl. HR 24 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0775.
Zie A.J. Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht art. 247 Sr, aant. 1 (online, bijgewerkt tot 16 juli 2012), en art. 246 Sr, aant. 5 (online, bijgewerkt tot 15 augustus 2018). Zie ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg voorafgaand aan 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2303, onder 19, onder verwijzing naar HR 9 januari 1968, NJ 1969/24 (plotseling met geweld knijpen in de blote knie van een (voor de dader onbekende) op de openbare weg rijdende wielrenster onder de toevoeging “meid, meid, wat heb jij dikke dijen. Wat zou ik hem daar graag tussen duwen” leverde een ontuchtige handeling in de zin van artikel 246 Sr op) en HR 13 januari 1987, NJ 1987/907 (het door een volwassen man laten krabben van de billen door zijn minderjarige zoontje, terwijl de man daar (ook voor dat zoontje zichtbaar) opgewonden van werd, leverde ontucht in de zin van artikel 247 Sr op). Vgl. HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573.
Zie de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 26 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5563, onder 13.
HR 2 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD00331, NJ 1995/583, rov. 5.1 en 5.2.
Zie zijn conclusie voorafgaand aan HR 26 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5563, onder 19.
Zie ook herhaald in HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, rov. 2.3.2, en HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1035, rov. 4.3.3.
Vgl. HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1035.
Beroepschrift 29‑06‑2020
Cassatieschriftuur ex artikel 437 Sv
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
S 19/04891
GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN DAT
[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1975 en wonende aan de [adres] te [woonplaats], dat verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch met rolnummer 20/002427-15 en uitgesproken op 14 oktober 2019, de volgende middelen voordraagt.
Middel I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen die met nietigheid zijn bedreigd. In het bijzonder zijn art. 247 Sr en/of art. 359 juncto 415 Sv geschonden, doordat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel ‘ontuchtige handelingen plegen’, althans de bewezenverklaring op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd. Het gedwongen uitkleden van het minderjarige kind van elf jaar oud tot het geheel naakt is, door een tevens ontklede meerderjarige man zonder dat daarvoor een functionele reden bestond, levert niet zonder meer het plegen van ontuchtige handelingen op bij gebrek aan enige verdere interactie tussen beiden, in ieder geval niet in de gegeven omstandigheden.
Toelichting
Via een bevestiging van het vonnis is ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat hij (zie vonnis, p.3):
‘hij op of omstreeks 8 juli 2013 te [a-plaats], met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum]2002) die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het uitkleden en/of laten uitkleden van die [slachtoffer] en/of het aanraken/betasten van de borsten en/of benen van die [slachtoffer] en/of het kussen op de mond en/of het gezicht van die [slachtoffer];’
De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd (vonnis, p. 2–3):
‘Op 22 juli 2013 doet [betrokkene 1] namens zijn dochter [slachtoffer 1][slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2002, aangifte van ontucht door verdachte. [slachtoffer] heeft verklaard dat haar oom haar heeft uitgekleed, dat haar tante binnenkwam en dat haar tante zag dat zij was uitgekleed. Getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij op 8 juli 2013 naar de gezamenlijke woning van haar en verdachte ging, dat zij de woonkamer binnenkwam en zag dat verdachte en [slachtoffer] dicht tegen elkaar aanzaten en naakt waren. Getuige [betrokkene 3], de oma van [slachtoffer] is gehoord en heeft verklaard dat getuige [betrokkene 2] die dag bij haar kwam met [slachtoffer] en dat [slachtoffer] aan haar heeft verteld dat verdachte haar had uitgekleed.
Gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 2] dat zij zowel verdachte als [slachtoffer] naakt in de woonkamer aantrof, in combinatie met de verklaring van [slachtoffer] in de verhoorstudio waarin zij verklaard heeft dat verdachte haar heeft uitgekleed, en de daartoe ondersteunende verklaring van getuige [betrokkene 3], tegen wie [slachtoffer] direct na het plegen van het feit heeft verteld dat verdachte haar heeft uitgekleed, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [slachtoffer] heeft uitgekleed.
Voor het overige deel van de tenlastelegging is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is. Direct nadat getuige [betrokkene 2] [slachtoffer] en verdachte naakt aantrof, heeft getuige [betrokkene 2] [slachtoffer] indringend bevraagd over wat er gebeurd is in de woning. Ook [betrokkene 1], de vader van [slachtoffer], en getuige [betrokkene 3], de oma van [slachtoffer] hebben haar diverse vragen gesteld over wat er gebeurd zou zijn in de woning. [slachtoffer] verklaart wisselend over de verschillende handelingen die zouden hebben plaatsgevonden. Niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer], gelet op haar jeugdige leeftijd in combinatie met haar beïnvloedbaarheid door al deze vragen is gestuurd in haar verklaringen. De rechtbank is van oordeel dat de verklaring van [slachtoffer], gelet hierop, niet meer als geheel betrouwbaar kan worden aangemerkt. Derhalve dient verdachte voor het overige deel van de tenlastelegging te worden vrijgesproken.
Ter terechtzitting is op verzoek van de verdediging [betrokkene 1] vader van [slachtoffer], als getuige gehoord. Ter zitting heeft hij verklaard dat er volgens hem niets gebeurd is tussen verdachte en [slachtoffer], deze nieuwe wetenschap zou hij hebben verkregen nadat hij zeer recentelijk, toen de woede was weggeëbd over het feit, [slachtoffer] opnieuw bevraagd heeft over het feit. De rechtbank passeert deze verklaring van de getuige gelet op de hierboven genoemde bewijsmiddelen. Het enkele feit dat [slachtoffer] thans wisselend is in haar verklaringen doet aan voornoemde bewijsmiddelen niets af. In februari 2015 heeft deze getuige onder ede bij de rechter-commissaris verklaard dat [slachtoffer] hem verteld heeft dat zij door verdachte was misbruikt. Die wetenschap heeft hij van [slachtoffer] zelf gekregen. Nu heeft [slachtoffer] onder aandringen een ander verhaal verteld hetgeen past in het beeld van een beïnvloedbaar en kwetsbaar meisje. Derhalve acht de rechtbank de verklaring van [slachtoffer] niet (meer) betrouwbaar en zal zij de verklaring van de getuige hieromtrent passeren.
Aan de rechtbank ligt de vraag voor of het uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling moet worden gezien. Het moet gaan om een handeling van seksuele aard die in strijd is met de sociaal ethische norm. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan sprake geweest. Het uitkleden van een minderjarig kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt is door een, tevens ontkleedde meerderjarige, zonder dat daarvoor een functionele reden bestond, is in strijd met enige sociaal ethische norm.’
Het hof heeft dit nog als volgt aangevuld (arrest, p.2–3):
‘Aanvulling van de bewijsmiddelen
Het hof vult de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen aan, met dien verstande dat op pagina 2 van het vonnis na de eerste zin onder het kopje ‘4.3 Het oordeel van de rechtbank’ wordt toegevoegd: ‘gepleegd te [a-plaats]’.
Nadere bewijsoverweging
Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat uit het voorhanden zijnde proces-verbaal onvoldoende in rechte is komen vast te staan dat verdachte zich aan het ten laste gelegde heeft schuldig gemaakt, gelet op de tegenstrijdige, niet consistente verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 1], [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3]. Voorts is naar voren gebracht dat het al dan niet dragen van (slechts) een onderbroek door verdachte en het uitkleden van [slachtoffer] gezien de hitte van de dag en het zwemweer een functioneel karakter kan hebben gehad.
Het hof overweegt als volgt.
Het verweer van de verdediging wordt weerlegd door de inhoud van de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen, waarmee het hof zich verenigt. Daaraan voegt het hof toe dat rechtspsycholoog dr. [betrokkene 4] in zijn rapport d.d. 31 januari 2019 heeft geconcludeerd dat het slachtoffer, [slachtoffer], een redelijk consistent verhaal hield over het uitkleden (pagina 17).
Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat het bewezen verklaarde uitkleden van [slachtoffer] als ontuchtige handeling wordt aangemerkt. Het uitkleden van een minderjarig kind van 11 jaar oud tot het geheel naakt is door een tevens ontklede meerderjarige man zonder dat daarvoor een functionele reden bestond is in strijd met enige sociaal ethische norm. Anders dan de raadsman heeft betoogd en ook door [betrokkene 4] is gesuggereerd, is het hof van oordeel dat voor het uitkleden van [slachtoffer] door verdachte en het ontkleden van zichzelf geen enkele functionele reden bestond. [slachtoffer] heeft immers in haar verhoor bij de politie d.d. 25 juli 2013 — kort gezegd — verklaard dat zij gedwongen werd uitgekleed (onder meer dossierpagina 47). Bovendien heeft verdachte verklaard dat hij zich niets van het voorval kan herinneren en heeft hij wisselende verklaringen afgelegd over de reden dat hij [slachtoffer] had uitgekleed en zelf eveneens ontkleed was. Zo heeft de moeder van verdachte, [betrokkene 3], verklaard dat verdachte tegen haar had verteld dat hij onder de douche was geweest en zij (het hof begrijpt: [slachtoffer]) in het badje (dossierpagina 118). De toenmalige partner van verdachte, [betrokkene 2], heeft daarentegen verklaard dat verdachte, bij het aantreffen van verdachte en [slachtoffer] op de bank, zei dat hij in zijn broek had geplast en hij daarom zijn onderbroek had uitgetrokken (dossierpagina 123).
Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.’
Van de zijde van de verdediging is door de raadsman tijdens pleidooi nog gewezen op de omstandigheid dat het in casu niet ging om een wildvreemd kind van buitenaf, maar om een nicht van verdachte die wel vaker op bezoek bij haar oom ging en bij wie tevoren nimmer iets oneigenlijks is gebeurd of opgetekend is door de familie van verzoeker. Uiteindelijk is erop gewezen dat het handelen van verzoeker een seksuele intentie ontbeerde en onvoldoende was om te worden gekwalificeerd als een op seks gerichte handeling die in strijd is met een sociaal ethische norm, mede gelet op alle omstandigheden (pleitnota, p. 5–6 en de aanvulling zoals blijkt uit het proces-verbaal van de zitting, p.9, 3e tekstblok).
Uit de bewijsvoering volgt niet meer dan dat verzoeker zijn nichtje van elf zonder functionele reden gedwongen heeft uitgekleed en zelf ook uitgekleed was. Uit de overwegingen van de rechtbank en het hof volgt dat volgens beide instanties het ontbreken van een functioneel karakter van die handeling in strijd is met de sociaal ethische normen en dat tot een bewezenverklaring kon worden gekomen.
Bij het aanhalen van de maatstaf wordt gerefereerd aan de huidige invulling van het bestanddeel ontuchtige handelingen plegen. De rechtbank overweegt immers dat het moet gaan om een handeling van seksuele aard die in strijd is met de sociaal-ethische norm (vonnis, p. 3). Daarvan is volgens de feitenrechters sprake omdat het uitkleden van een minderjarig kind van elf jaar oud tot het geheel naakt is door een tevens ontklede meerderjarige, zonder dat daarvoor een functionele reden bestond, in strijd is met enige sociale ethische norm. Voor een goed begrip van het middel zij nu al expliciet opgemerkt dat verzoeker is vrijgesproken van de nadere ten laste gelegde (ontuchtige) handelingen (zijnde het aanraken/betasten van de borsten en/of benen van het slachtoffer en/of het kussen op de mond en/of het gezicht).
Het aangevallen oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover hierin besloten ligt dat een handeling die in strijd is met de sociaal-ethische norm, altijd een ontuchtige handeling oplevert als bedoeld in de zedenbepalingen (in casu art. 247 Sr). Met het plegen van een handeling die in strijd is met de sociaal-ethische normen zijn we er immers nog niet. De handeling moet immers ook seksueel van aard zijn c.q. een seksuele strekking hebben. Dit wordt door de feitenrechters miskend.
Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat sprake is van een seksuele gedraging, geldt dat dit oordeel in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is, mede gelet op hetgeen namens verzoeker is aangevoerd als voormeld. Het hof heeft immers geen nadere overwegingen besteed aan de seksuele intentie c.q. seksuele aard van het handelen in de gegeven omstandigheden (in het bijzonder de oom-nicht relatie), terwijl verzoeker wel is vrijgesproken van de overige (ontuchtige) handelingen en de uiterlijke verschijningsvorm (dus) niet zodanig is dat wel van een ontuchtige handeling gesproken moet of kan worden. In het onderhavige geval is met het uitkleden van het slachtoffer (lievelingsnichtje) door verzoeker (oom), de ontucht niet gegeven.
Uit de vaststelling dat het gedwongen uitkleden van het slachtoffer geen functie had en verzoeker zelf ook naakt is aangetroffen, volgt in dit geval immers nog niet dat aldus zonder meer sprake is van het plegen van een ontuchtige handeling. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan uit hetgeen is vastgesteld niet worden afgeleid dat het gaat om een seksuele handeling/gedraging en dat verzoekers opzet daarop was gericht en het handelen aldus als ontuchtig kan worden gekwalificeerd.
Hierbij moet ook betrokken worden dat van enige interactie tussen verzoeker en het slachtoffer niet kan blijken en dat verzoeker van de tenlastegelegde handelingen is vrijgesproken. Zelfs als het uitkleden van het slachtoffer voldoende fysiek is, geldt dat het interactiecriterium nog steeds van belang is bij de beoordeling van de situatie in zijn geheel. Zie wat dat betreft de (uitvoerige) analyse van wet, wetsgeschiedenis en uw jurisprudentie, Lindenberg & Van Dijk, Herziening van de zedendelicten 2015, par. 2.3).
Een gedraging die in strijd is met de sociaal-ethische norm hoeft, zoals gezegd, niet zonder meer steeds van seksuele aard te zijn en aldus altijd een ontuchtige handeling op te leveren, ook niet als het om minderjarigen (van 11 jaar oud) gaat. Het kan ook zijn dat de strekking niet seksueel is, maar gericht op het disciplineren. Het in dat verband slaan van een kind is in strijd met de sociaal-ethische norm, maar geen zedendelict (wel mishandeling). En het slaan op de billen is evenmin zonder meer ontuchtig te noemen. Dat zal afhangen van de specifieke feiten (vlg. NJ 2012/573 en NJ 2016/132).
Het zal dus aankomen op de omstandigheden van het geval of een gedraging ontuchtig is, ook voor de subjectieve gesteldheid die besloten ligt in het plegen daarvan (zie bijvoorbeeld NJ 2012/573). In dat verband is door de rechtbank en het hof onvoldoende vastgesteld om bij gebrek aan een (aangevoerde) functionele reden voor het gedwongen uitkleden van het slachtoffer door verzoeker die tevens naakt was, zonder meer aan te nemen dat dus sprake is van een seksuele gedraging in strijd met enige sociaal-ethische norm. Ook zonder functie die door en namens verzoeker is aangevoerd maar door de feitenrechters niet aannemelijk is geacht, blijft sociaal onhandig gedrag in de verhouding oom-nicht over als optie waarbij overtreding van art. 247 Sr niet in het spel is (qua gedraging van en/of het opzet bij verzoeker). Uit de vaststellingen kan in dat verband ook niet van een context blijken die enige seksuele, lees: onzedelijke, lading had. Dat het slachtoffer tot het uitkleden door verzoeker was gedwongen, maakt dat niet anders.
Middel II
Schending van het recht en/of vormen die met nietigheid worden bedreigd. In het bijzonder zijn art. 6:106 BW en/of art. 150 Rv en/of art. 51f en 361 juncto 415 Sv geschonden, doordat het hof ten onrechte een bedrag van € 400,- aan nadeel dat niet in vermogensschade bestaat als schadevergoeding aan de benadeelde partij [slachtoffer] heeft toegewezen, althans is die toewijzing ontoereikend gemotiveerd. Geen sprake is van (zodanige) aantasting van de benadeelde partij in haar persoon op andere wijze, dat hierdoor een schadevergoedingsplicht (van € 400,-) is ontstaan.
Toelichting
Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] heeft het hof onder het kopje immateriële schadevergoeding als volgt een bedrag van € 400,- aan immateriële schadevergoeding toegekend, onmiskenbaar op grond van art. 6:106 aanhef en sub b BW (arrest, p. 5–6):
‘Immateriële schade
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat aan de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks nadeel is toegebracht dat niet uit vermogensschade bestaat. Door zijn handelen heeft verdachte een dusdanige inbreuk op een fundamenteel recht — in casu het zelfbeschikkingsrecht en de lichamelijke integriteit — gemaakt dat dit in zichzelf als aantasting van de persoon op andere wijze zoals bedoeld in artikel 6:106, eerste lid [sic], onder b, van het Burgerlijk Wetboek dient te worden beschouwd. Het hof ziet in de aard en de bijzondere ernst van de normschending, de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, zoals gebleken uit de toelichting van de psychische gevolgen in het schadeonderbouwingsformulier d.d. 14 januari 2015, aanleiding een vergoeding voor de immateriële schade toe te kennen. In die toelichting is naar voren gebracht dat benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde feit een teruggetrokken meisje was geworden. Zij vindt het moeilijk om contacten te leggen, omdat zij het vertrouwen in de mensheid was kwijtgeraakt. Gelet op het voorgaande acht het hof het billijk het gevorderde bedrag van €400,00 aan immateriële schade toe te wijzen. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
De omstandigheid dat de vader van de benadeelde partij als wettelijk vertegenwoordiger ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 2 juli 2015 naar voren heeft gebracht dat het op dát moment goed ging met [slachtoffer] en dat voor hem een schadevergoeding helemaal niet hoeft, doet naar het oordeel van het hof aan het voorgaande niets af. Anders dan de rechtbank leidt het hof daar in ieder geval niet uit af dat [slachtoffer] geen immateriële schade heeft ondervonden. Die stelling van de vader van de benadeelde partij lijkt veeleer te zijn ingegeven door zijn wens om de verstandhouding met verdachte, zijn voormalige beste vriend, te herstellen. De vordering is op dat moment ook niet ingetrokken. Bovendien is de vordering van de benadeelde partij in hoger beroep in zijn geheel gehandhaafd.’
De rechtbank had dit onderdeel van de vordering van de benadeelde partij nog afgewezen (vonnis, p. 4). Ook in hoger beroep is de vordering van de benadeelde partij ten aanzien van de immateriële schadevergoeding betwist, zie het proces-verbaal van de zitting van 30 september 2019, p. 9
‘De rechtbank heeft in haar vonnis overwogen dat [betrokkene 1] als wettelijk vertegenwoordiger van de benadeelde partij ter terechtzitting heeft betoogd dat zijn dochter geen immateriële schade heeft ondervonden. Gelet op dit standpunt heeft de rechtbank de vordering op dat punt afgewezen. Ik verzoek uw hof- evenals de advocaat-generaal- de vordering in zoverre af te wijzen. Meer subsidiair verzoek ik uw hof niet meer toe te wijzen dan € 55,72. Cliënt verzet zich niet tegen toewijzing van dat bedrag.’
Blijkens de overwegingen van het hof heeft het aangesloten bij de EBI-uitspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad, NJ 2019/162, r.o. 4.2.1. In uw standaard arrest over de vordering van de benadeelde partij, NJ 2019/379, overwoog u in r.o. 2.4.5 dat ook als het bestaan van geestelijk letsel niet kan worden aangenomen, niet uitgesloten is dat de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat sprake is van aantasting in zijn persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 sub b BW. De benadeelde partij die zich beroept op aantasting in zijn of haar persoon zal dit met concrete gegevens moeten onderbouwen, tenzij de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een dergelijke aantasting is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht (zo ook NJ 2019/162, r.o. 4.2.2).
Verzoeker meent dat in dit geval de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan niet zo voor de hand liggen dat de vereiste aantasting in de persoon van de benadeelde partij hier kan worden aangenomen. Het hof heeft dat blijkens de overwegingen ook niet gedaan, maar die aantasting expliciet gebaseerd op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en de gevolgen daarvan voor de benadeelde partij zoals blijkt uit het schadeonderbouwingsformulier. Op basis daarvan komt het hof tot een immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 400,-. Dit is niet begrijpelijk.
Verzoeker meent dat het enkele (gedwongen) uitkleden van de benadeelde partij terwijl hij zelf ook ontkleed was, niet op zichzelf noch in ogenschouw genomen met de overige door het hof vastgestelde omstandigheden, van zodanige aard is dat gezegd kan worden dat sprake is van een aantasting in de persoon van de benadeelde partij die moet leiden tot schadevergoeding, althans niet tot een hoogte van € 400,-. De vordering is gebaseerd op meer ontuchtige handelingen dan bewezen zijn verklaard en onder verwijzing naar een soortgelijke zaak (formulier, bijlage 1).
De (civiele) lijn van de Hoge Raad wordt op dit punt wel getypeerd als beperkend. In de woorden van Verheij (NJB 2020/763, par. 2), is niet iedereen met een emotioneel verhaal gerechtigd tot smartengeld. Hij meent overigens ook dat het voormelde EBI-arrest onvoorspelbaar is qua toepassing. Ook de onderbouwing van de benadeelde (partij) van het immateriële nadeel (dat niet verondersteld kan worden), is volgens hem problematisch omdat die gevallen zich kenmerken door afwezigheid van objectiveerbaar psychisch letsel. In casu is, gelet op hetgeen de vader van de benadeelde partij naar voren heeft gebracht (waaraan gerefereerd wordt in zowel eerste aanleg als hoger beroep), aanleiding om hoge eisen te stellen aan het aannemen van nadeel dat niet in vermogensschade heeft bestaan, maar uit een aantasting in de persoon van de benadeelde partij op andere wijze.
Mede gelet op de betwisting namens verzoeker en de vrijspraak voor de meer indringend te noemen (ontuchtige) handelingen, is het oordeel van het hof dat in casu nadeel is ontstaan door het handelen van verzoeker dat voor de benadeelde partij heeft bestaan uit iets anders dan vermogensnadeel, maar in de aantasting van haar persoon op andere wijze, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de reikwijdte van art. 6:106 aanhef en sub b BW en/of art. 150 Rv, althans is niet toereikend gemotiveerd.
Middel III
Schending van het recht en/of vormen die met nietigheid worden bedreigd. In het bijzonder zijn art. 1 en 36f Sr en/of 573 (oud) Sv en/of artikel 7 EVRM geschonden, doordat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is bevolen (voor de duur van 9 dagen), in plaats van gijzeling als bedoeld in artikel 36f (nieuw) Sr.
Toelichting
Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij heeft het hof de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, als volgt (arrest, p.7):
‘Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer] , ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 455,72 (vierhonderdvijfenvijftig euro en tweeënzeventig cent) bestaande uit € 55,72 (vijfenvijftig euro en tweeënzeventig cent) materiële schade en € 400,00 (vierhonderd euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 9 (negen) dagen hechtenis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.’
Door de nieuwe regeling van art. 36f en art. 6:4:20 Sv, wordt ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel niet langer vervangende hechtenis opgelegd indien niet aan de maatregel wordt voldaan, maar gijzeling. Conform uw arrest HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 (de steller van het middel maar al te bekend), wordt verzocht om te bepalen dat in plaats van de vervangende hechtenis, gijzeling voor 9 dagen wordt toegepast bij gebreke van betaling en verhaal. Het huidige regime is voor verzoeker, straks als veroordeelde, veel gunstiger, zodat u overwoog:
‘In het licht hiervan is met de invoering van artikel 6:4:20 lid 3 Sv sprake van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die, gelet op wat hiervoor onder 4.3 is vooropgesteld, met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. De door de wetgever in artikel XLIVA van de Wet USB geformuleerde — en met de onder 4.3 genoemde verdragsbepalingen strijdige — bijzondere overgangsbepalingen moeten daarbij, voor zover zij betrekking hebben op vervangende hechtenis, buiten toepassing worden gelaten.’
Voor zover de voormelde middelen niet tot cassatie kunnen leiden, kunt u het arrest op dit punt in ieder geval in het voordeel van verzoeker aanpassen.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.S. Nan, advocaat te Den Haag, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.
Den Haag, 29 juni 2020
J.S. Nan