HR, 29-01-2019, nr. 17/01324

HR, 29-01-2019, nr. 17/01324

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑01‑2019

Inhoudsindicatie

Mishandeling (ex-)echtgenote, art. 304.1 Sr. Ondervragingsrecht getuige, art. 6.3.d. EVRM. Aangeefster heeft bij verhoor door Rh-C beroep gedaan op verschoningsrecht, terwijl Hof haar bij politie afgelegde verklaring voor bewijs heeft gebruikt. Hof heeft kennelijk geoordeeld dat behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging heeft ontbroken (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1017). 1. Vindt betrokkenheid verdachte in voldoende mate steun in andere b.m.? 2. Behoeft jurisprudentie HR in het licht van rechtspraak EHRM bijstelling? Compensatie bij gebruik van getuigenverklaring van “significant weight”? Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2017:1016 m.b.t. de vraag wanneer de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige. Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de verklaring van aangeefster bruikbaar is voor het bewijs, nu betrokkenheid van verdachte niet in beslissende mate op die verklaring is gebaseerd maar in voldoende mate steun vindt in andere b.m. en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van verklaring van aangeefster die door verdachte zijn betwist. Gelet op wat is vooropgesteld en in het licht van inhoud van gebezigde b.m. (verklaring andere getuige) geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en, in het licht van wat namens verdachte is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Ad 2. In ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft HR, mede onder verwijzing naar ECLI:CE:ECHR:2015:1215JUD000915410 (Schatschaschwili/Duitsland), geoordeeld dat rechter, in het geval dat bewezenverklaring naar zijn oordeel "in beslissende mate" op een door getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd. Rechtspraak EHRM noopt niet tot vergelijkbare, specifieke motiveringsverplichting m.b.t. de genoemde compensatie in het geval dat verklaring van getuige niet "beslissend" is voor bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt. Het is primair aan nationale rechter om te beoordelen of een door getuige afgelegde verklaring voor bewezenverklaring "the sole or decisive basis" is. Uit rechtspraak EHRM komt bovendien naar voren dat bij toetsing aan art. 6 EVRM door EHRM van gebruik door nationale rechter van verklaring van getuige voor bewijs niet uitsluitend betekenis toekomt aan vraag of en in hoeverre die verklaring van getuige steun vindt in andere b.m., maar ook aan (compenserende) waarborgen voor deugdelijkheid van bewijsbeslissing die in nationale wettelijke regeling t.z.v. strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen. Het gaat er immers om dat procedure in haar geheel voldoet aan door art. 6 EVRM gewaarborgd recht op eerlijk proces (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1015). Daarbij komt mede betekenis toe aan (i) wettelijke bewijsregels, waaronder die inzake bewijsminima en bewijsmotivering en (ii) wettelijke en jurisprudentiële motiveringsregels m.b.t. beoordeling en beslissing van verweren die bewijsvraag raken, waaronder begrepen bewijswaardering. De naleving van die voorschriften door rechter kan in cassatie worden getoetst, met dien verstande dat reikwijdte van die toetsing mede afhankelijk is van het verloop van de procedure, waaronder in het concrete geval door verdediging gedane - gemotiveerde - verzoeken tot het horen van getuigen en gevoerde verweren. Volgt verwerping.

Partij(en)

29 januari 2019

Strafkamer

nr. S 17/01324

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 31 januari 2017, nummer 21/001843-16, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend Advocaat-Generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Bewezenverklaring, bewijsvoering en beslissing op een gevoerd verweer

2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 13 januari 2014 in de gemeente Utrecht opzettelijk mishandelend zijn echtgenote, te weten [betrokkene 1] , in het gezicht heeft geslagen waardoor zij letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 23 en 25 van het proces-verbaal genummerd PL0910-2014010616) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik doe aangifte van mishandeling, gepleegd door mijn partner [verdachte] op 13 januari 2014 te Utrecht. Ik stapte achter in de auto aan de bestuurderszijde. Ik zag dat [verdachte] stopte bij een rood verkeerslicht. Ik zag dat [verdachte] vanuit zijn stoel naar achteren draaide richting mij en dat hij met zijn elleboog op mijn hoofd sloeg. Ik voelde pijn.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor bij de raadsheer-commissaris 25 augustus 2016 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] . Eigenlijk wilde ik destijds helemaal geen aangifte doen. Je bent toch getrouwd.

3. Het proces-verbaal verhoor van getuige van de rechter-commissaris in strafzaken in de rechtbank Midden-Nederland van 22 mei 2014, inhoudende de verklaring van [getuige 1] :

U vraagt mij of ik mij nog herinner dat ik op 13 januari 2014 getuige ben geweest van een voorval op de openbare weg. U vraagt mij te vertellen wat ik heb gezien. Ik reed over de Einsteindreef en moest afremmen voor de kruising met de Carnegiedreef. De stoplichten stonden op rood. Ik zag een auto, volgens mij stond de auto al stil toen ik aan kwam of hij was vaart aan het minderen. De auto stond aan de linkerzijde van mij om linksaf te slaan. Ik zag dat de persoon op de achterbank wilde uitstappen. De bestuurder stapte ook uit en duwde de persoon terug de auto in. De bestuurder is vervolgens weer in de auto gaan zitten en ik zag een zwaaiende beweging naar achteren op het gelaat van de persoon op de achterbank. Ik zag dat hij een vuistslag maakte. Zijn vuistslag kwam terecht op het gezicht. De klap ging richting de achterbank en de vuist kwam op het gelaat van de persoon op de achterbank.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 21 van het proces-verbaal genummerd PL0910-2014010616) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Op 13 januari 2014 heb ik een aangifte van huiselijk geweld opgenomen van [betrokkene 1] . Ik zag dat [betrokkene 1] een rode plek had op haar gezicht."

2.3.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"Volgens aangeefster is zij op drie verschillende momenten mishandeld. Uit de verklaring van [getuige 1] leid ik af dat hij alleen bij dat laatste moment aanwezig is geweest. We hebben de verklaring van aangeefster niet kunnen toetsen. (...) [getuige 1] spreekt over een vuistslag aan de zijkant van het gezicht. [getuige 1] zegt letterlijk dat hij rechts achter de auto van cliënt stond. Later is hij naar voren gereden. Ik vraag mij af hoe hij de vuistslag aan de zijkant van het gezicht kan hebben gezien als hij rechts achter de auto stond. De verklaring van aangeefster wordt niet op essentiële onderdelen ondersteund door andere bewijsmiddelen en wij hebben haar niet kunnen horen. Er is onvoldoende compensatie geboden, zodat de aangifte niet gebruikt kan worden voor het bewijs. (...) Aangeefster wilde geen verklaring afleggen bij de raadsheer-commissaris en er is een getuige die een klap heeft gezien waarvan ik mij afvraag of hij die wel gezien kan hebben. Primair verzoek ik om cliënt vrij te spreken."

2.4.

Blijkens de aan de Hoge Raad gezonden stukken houdt het proces-verbaal van 25 augustus 2016 van het verhoor van de getuige [betrokkene 1] door de Raadsheer-Commissaris onder meer in:

"Als getuige wordt gehoord:

[betrokkene 1] ,

(...)

Bloed- of aanverwant van verdachte: ex echtgenote.

(...)

Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:

Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] . Inmiddels ben ik gescheiden. U houdt me voor dat ik als ex echtgenote een verschoningsrecht heb. Als ik ervoor kies om wel te verklaren dan moet ik wel de waarheid verklaren. U vraagt me of ik mijn aangifte naar waarheid heb gedaan. Ik kies ervoor om niet te verklaren. Ik heb daar mijn redenen voor. Eigenlijk wilde ik destijds helemaal geen aangifte doen. Je bent toch gehuwd en je hebt een kindje en ik wilde de problemen op een andere manier oplossen. De politie heeft me toen echt gepushed om wel aangifte te doen. Ze zeiden bijvoorbeeld dat er een zorgmelding bij Jeugdzorg gedaan zou worden en dat mijn kindje mij afgenomen zou worden als ik geen aangifte zou doen. Ik ben niet vertrouwd met dit soort dingen en ik geloofde dat. Mede daarom heb ik toen wel aangifte gedaan. De politie heeft me nog veel meer dingen beloofd die ze niet is nagekomen. Ik heb ook een klacht ingediend bij de politie en de agente met wie ik gesproken heb is ook op dingen aangesproken. Deze agente heet [verbalisant 1] . Om deze redenen kies ik er nu voor om geen rol te willen spelen in dit strafproces.

(...)

De raadsman geeft aan dat hij gelet op het vorenstaande geen inhoudelijke vragen zal stellen aan de getuige over de aangifte."

2.5.

Het Hof heeft met betrekking tot het hiervoor onder 2.3 weergegeven verweer het volgende overwogen:

"De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] bij de politie niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Zij heeft hiertoe, onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Vidgen tegen Nederland (EHRM 10 juli 2012, LJN BX 3071), aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 1] als 'sole or decisive' moet worden beschouwd. Nu de verdediging die getuige niet heeft kunnen ondervragen omdat de getuige zich beriep op haar verschoningsrecht, levert het gebruik van deze verklaring naar het oordeel van de raadsvrouw een schending op van het ondervragingsrecht.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, namelijk de verklaring van getuige [getuige 1] en het door de verbalisant [verbalisant 1] bij aangeefster geconstateerde letsel, en dit steunbewijs ook betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring van [betrokkene 1] die door verdachte worden betwist.

De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat de verklaring van [getuige 1] geen steun biedt voor de aangifte van [betrokkene 1] , aangezien hij een andere geweldshandeling beschrijft dan aangeefster. Aangeefster verklaarde namelijk dat verdachte met zijn elleboog tegen haar hoofd sloeg, terwijl [getuige 1] verklaarde over slaan met een vuist. Het hof verwerpt dit verweer. Uit de aangifte en de verklaring van [getuige 1] blijkt duidelijk dat er door de bestuurder, zijnde verdachte, een slaande beweging richting de achterbank, waarop aangeefster zat, is gemaakt, waarbij aangeefster hetzij met de vuist, hetzij met de elleboog, in het gezicht is geraakt."

3. Beoordeling van het middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd, nu de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit niet in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

3.2.

In de situatie dat de getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont op grond van een daartoe door de wet gegeven bevoegdheid en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging (vgl. HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017). Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat zo een situatie zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan met betrekking tot [betrokkene 1] .

3.3.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 het volgende overwogen:

"3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

3.2.2.

Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

3.2.3.

Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging."

3.4.

Het Hof heeft in de hiervoor onder 2.5 weergegeven overwegingen als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verklaring van [betrokkene 1] bruikbaar is voor het bewijs, nu de betrokkenheid van de verdachte niet in beslissende mate op die verklaring is gebaseerd maar in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring van [betrokkene 1] die door de verdachte zijn betwist. Gelet op wat hiervoor is vooropgesteld en in het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen - in het bijzonder gelet op de verklaring van de getuige [getuige 1] (bewijsmiddel 3) - geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en, in het licht van wat namens de verdachte is aangevoerd, toereikend gemotiveerd.

3.5.

Het middel faalt.

3.6.1.

In de schriftuur wordt nog de vraag aan de orde gesteld of de jurisprudentie van de Hoge Raad in het licht van de rechtspraak van het EHRM bijstelling behoeft. Het gaat daarbij specifiek om de vraag of de hiervoor onder 3.3 verwoorde eis dat het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd, ook geldt in het geval dat de bewezenverklaring niet "in beslissende mate" ("sole or decisive") op de door die getuige afgelegde verklaring is gebaseerd, maar aan die verklaring voor de bewezenverklaring niettemin "significant weight" toekomt. De Hoge Raad merkt naar aanleiding daarvan het volgende op.

3.6.2.

De uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10, ECLI:CE:ECHR:2015:1215JUD000915410) houdt onder meer het volgende in:

"107. According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence (ibid., § 152). The Court must examine

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).

(...)

116. Given that the Court's concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant's conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.

(...)

118. (...) it will, as a rule, be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja-test in the order defined in that judgment (see paragraph 107 above). However, all three steps of the test are interrelated and, taken together, serve to establish whether the criminal proceedings at issue have, as a whole, been fair. (...)

(...)

123. As regards the question whether the evidence of the absent witness whose statements were admitted in evidence was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (second step of the Al-Khawaja test), the Court reiterates that "sole" evidence is to be understood as the only evidence against the accused (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 131). "Decisive" evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (ibid., § 131).

124. As it is not for the Court to act as a court of fourth instance (see Nikolitsas, cited above, § 30), its starting point for deciding whether an applicant's conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness is the judgments of the domestic courts (see Beggs, cited above, § 156; Kostecki, cited above, § 67; and Horncastle, cited above, §§ 141 and 150). The Court must review the domestic courts' evaluation in the light of the meaning it has given to "sole" and "decisive" evidence and ascertain for itself whether the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary (compare, for instance, McGlynn v. the United Kingdom (dec.), no. 40612/11, § 23, 16 October 2012, and Garofolo, cited above, §§ 52-53). It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear (compare, for instance, Fąfrowicz, cited above, § 58;Pichugin v. Russia, no. 38623/03, §§ 196-200, 23 October 2012; Tseber, cited above, §§ 54-56; and Nikolitsas, cited above, § 36)."

3.6.3.

In het onder 3.3 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar deze uitspraak van het EHRM, geoordeeld dat de rechter, in het geval dat de bewezenverklaring naar zijn oordeel "in beslissende mate" op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd. Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt de rechtspraak van het EHRM niet tot een vergelijkbare, specifieke motiveringsverplichting met betrekking tot de genoemde compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet in de hiervoor bedoelde zin "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.

In dit verband is van belang dat in de onder 3.6.2 weergegeven overwegingen van het EHRM onder 124 tot uitdrukking komt dat, ingeval een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen heeft ontbroken, het primair aan de nationale rechter is om te beoordelen of een bewezenverklaring in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd in die zin dat die verklaring daarvoor "the sole or decisive basis" is. Indien de uitspraak van de rechter daaromtrent geen duidelijkheid verschaft of indien de beoordeling daarvan naar het oordeel van het EHRM "unacceptable or arbitrary" is, kan het EHRM blijkens overweging 116 overgaan tot een eigen "assessment of the weight of the evidence".

Uit de rechtspraak van het EHRM komt bovendien naar voren dat bij de toetsing aan art. 6 EVRM door het EHRM van het gebruik door de nationale rechter van de verklaring van een getuige voor het bewijs niet uitsluitend betekenis toekomt aan de vraag of en in hoeverre die verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, maar ook aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van - kort gezegd - het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen. Het gaat er - zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017: 1015 - immers om dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces ("the overall fairness of the trial"). Daarbij komt mede betekenis toe aan

(i) de wettelijke bewijsregels, waaronder die inzake de bewijsminima (bijvoorbeeld de zogenoemde unus testis-regel van art. 342, tweede lid, Sv) en de bewijsmotivering (naast de algemene bewijsmotiveringsvoorschriften die in art. 359 Sv zijn neergelegd, ook de aanvullende bewijsmotiveringsvoorschriften van art. 360, eerste lid, Sv met betrekking tot het gebruik van verklaringen van de daar genoemde getuigen waarbij de uitoefening van het ondervragingsrecht is beperkt), en

(ii) de wettelijke en jurisprudentiële motiveringsregels met betrekking tot de beoordeling en beslissing van verweren die de bewijsvraag raken, waaronder begrepen de bewijswaardering.

De naleving van die voorschriften door de rechter kan in cassatie worden getoetst, met dien verstande dat de reikwijdte van die toetsing mede afhankelijk is van het verloop van de procedure, waaronder de in het concrete geval door de verdediging gedane - gemotiveerde - verzoeken tot het horen van getuigen en gevoerde verweren.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, Y. Buruma, V. van den Brink en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2019.

Conclusie 02‑10‑2018

Inhoudsindicatie

Inbreuk op het ondervragingsrecht door beroep op het verschoningsrecht en het ontbreken compenserende maatregelen? Geen inbreuk op het ondervragingsrecht omdat de raadsman bij het verhoor van de getuige door de RH-C passief is gebleven. Uit Schatschaswili/Duitsland volgt niet dat compenserende maatregelen ook nodig zijn indien de getuigeverklaring van "significant weight” was en "its admission may have handicapped the defence". Deze vraag is niet aan de nationale rechter maar pas aan het EHRM om te beantwoorden indien de nationale rechter zich naar het oordeel van het EHRM niet of onvoldoende duidelijk heeft uitgelaten over de vraag of de getuigeverklaring "sole or decisive" is.

Nr. 17/01324

Zitting: 2 oktober 2018

Mr. D.J.M.W. Paridaens

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 31 januari 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “mishandeling, begaan tegen echtgenote”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van zestig uren te vervangen door twintig dagen hechtenis.

Namens de verdachte is het cassatieberoep ingesteld en heeft mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, een schriftuur houdende één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het recht op een eerlijk proces van de verdachte is geschonden omdat de veroordeling berust op de getuigenverklaring van het slachtoffer ten aanzien waarvan de verdediging haar ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen, hetgeen in strijd is met artikel 6, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Ter ondersteuning van deze hoofdklacht worden twee deelklachten aangevoerd. De eerste deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de veroordeling niet “beslissend” is gebaseerd op de belastende getuigenverklaring van het slachtoffer. De tweede deelklacht houdt in dat de getuigenverklaring, zo niet “beslissend”, dan toch tenminste van “considerable weight” is én “its admission may have handicapped the defence”, zodat het hof ten onrechte het verzoek om compensatie heeft afgewezen.

Nu het middel zich richt tegen de veroordeling, omdat deze zou berusten op de getuigenverklaring van het slachtoffer ten aanzien waarvan de verdediging haar ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen, geef ik eerst het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feit weer, gevolgd door de bewijsmiddelen die het hof heeft gebruikt en de overwegingen die het hof aan het bewijs heeft gewijd.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 13 januari 2014 in de gemeente Utrecht opzettelijk mishandelend zijn echtgenote, te weten [betrokkene 1] , in het gezicht heeft geslagen waardoor zij letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

6. In de aanvulling als bedoeld in artikel 365a, tweede lid, Sv in verbinding met artikel 415, eerste lid, Sv, heeft het hof vier bewijsmiddelen gebruikt: een verklaring van het slachtoffer die ten overstaan van de politie is afgelegd; een verklaring van het slachtoffer die ten overstaan van een raadsheer-commissaris is afgelegd; een verklaring van de getuige [getuige 1] en het relaas van de verbalisant [verbalisant 1] .

7. De gebruikte bewijsmiddelen zijn in de genoemde aanvulling als volgt weergegeven (waarbij ik de bewijsmiddelen zelf verkort heb aangeduid):

1. De bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :“Ik doe aangifte van mishandeling, gepleegd door mijn partner [verdachte] op 13 januari 2014 te Utrecht. Ik stapte achter in de auto aan de bestuurderszijde. Ik zag dat [verdachte] stopte bij een rood verkeerslicht. Ik zag dat [verdachte] vanuit zijn stoel naar achteren draaide richting mij en dat hij met zijn elleboog op mijn hoofd sloeg. Ik voelde pijn.”

2. De bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :“Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] . Eigenlijk wilde ik destijds helemaal geen aangifte doen. Je bent toch getrouwd.”

3. De bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de getuige [getuige 1] :“U vraagt mij of ik mij nog herinner dat ik op 13 januari 2014 getuige ben geweest van een voorval op de openbare weg. U vraagt mij te vertellen wat ik heb gezien. Ik reed over de Einsteindreef en moest afremmen voor de kruising met de Carnegiedreef. De stoplichten stonden op rood. Ik zag een auto, volgens mij stond de auto al stil toen ik aan kwam of hij was vaart aan het minderen. De auto stond aan de linkerzijde van mij om linksaf te slaan. Ik zag dat de persoon op de achterbank wilde uitstappen. De bestuurder stapte ook uit en duwde de persoon terug de auto in. De bestuurder is vervolgens weer in de auto gaan zitten en ik zag een zwaaiende beweging naar achteren op het gelaat van de persoon op de achterbank. Ik zag dat hij een vuistslag maakte. Zijn vuistslag kwam terecht op het gezicht. De klap ging richting de achterbank en de vuist kwam op het gelaat van de persoon op de achterbank.”

4. Het relaas van verbalisant [verbalisant 1] :“Op 13 januari 2014 heb ik een aangifte van huiselijk geweld opgenomen van [betrokkene 1] . Ik zag dat [betrokkene 1] een rode plek had op haar gezicht.“

8. Met betrekking tot het bewijs heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] bij de politie niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Zij heeft hiertoe, onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Vidgen tegen Nederland (EHRM 10 juli 2012, LJN BX 3071), aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 1] als ‘sole or decisive’ moet worden beschouwd. Nu de verdediging die getuige niet heeft kunnen ondervragen omdat de getuige zich beriep op haar verschoningsrecht, levert het gebruik van deze verklaring naar het oordeel van de raadsvrouw een schending op van het ondervragingsrecht.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, namelijk de verklaring van getuige [getuige 1] en het door de verbalisant [verbalisant 1] bij aangeefster geconstateerde letsel, en dit steunbewijs ook betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring van [betrokkene 1] die door verdachte worden betwist.

De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat de verklaring van [getuige 1] geen steun biedt voor de aangifte van [betrokkene 1] , aangezien hij een andere geweldshandeling beschrijft dan aangeefster. Aangeefster verklaarde namelijk dat verdachte met zijn elleboog tegen haar hoofd sloeg, terwijl [getuige 1] verklaarde over slaan met een vuist. Het hof verwerpt dit verweer. Uit de aangifte en de verklaring van [getuige 1] blijkt duidelijk dat er door de bestuurder, zijnde verdachte, een slaande beweging richting de achterbank, waarop aangeefster zat, is gemaakt, waarbij aangeefster hetzij met de vuist, hetzij met de elleboog, in het gezicht is geraakt.”

9. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de verdediging in deze zaak beperkt is geweest in haar ondervragingsrecht van de aangeefster en getuige [betrokkene 1] en dat de verdediging (ik citeer uit de schriftuur) geen “adequate and proper opportunity” is geboden om “practical and effective” de getuige à charge te kunnen ondervragen ter toetsing van haar “reliability” en “credibility” omdat de aangeefster vrijwel direct een beroep heeft gedaan op haar verschoningsrecht. Deze veronderstelling is niet juist, zoals blijkt uit de navolgende gang van zaken.

10. Op verzoek van de verdediging is [betrokkene 1] op 25 augustus 2016 als getuige gehoord door de raadsheer-commissaris. Aan dat verzoek heeft de raadsman van de verdachte, in zijn brief van 18 april 2016, met een beroep op artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, het volgende ten grondslag gelegd:

“Zoals gezegd is de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] zeer belastend voor cliënt en vormt deze verklaring ook het voornaamste bewijsmateriaal voor het tenlastegelegde. Cliënt is immers ten laste gelegd dat hij aangeefster ‘op een of meer tijdstippen op of omstreeks 13 januari 2014 in de gemeente Utrecht telkens opzettelijk mishandeld’ (heeft). Uitsluitend voor het laatste incident in de auto is steunbewijs te vinden in de verklaring van [getuige 1] . De andere getuige die in eerste aanleg is gehoord, [getuige 2] , geeft aan ‘ik heb hem haar niet zien slaan’ en ook overigens is er geen steunbewijs te vinden in – bijvoorbeeld – een medische verklaring.

Voor de overige mishandelingsgedragingen die door aangeefster worden benoemd is aangeefster dus zelfs de enige getuige (‘sole’), terwijl haar verklaring voor de rest in elk geval van doorslaggevende betekenis is (‘decisive’) . [getuige 1] heeft cliënt en aangeefster namelijk slechts kunnen zien vanuit een andere auto die schuin achter de auto van cliënt stond. Op die manier heeft getuige [getuige 1] mogelijk wel kunnen waarnemen dat een arm in een achterwaartse beweging richting aangeefster is gegaan, maar – anders dan deze getuige zelf zegt – kán hij niet exact hebben gezien wat cliënt met zijn arm heeft gedaan.

[…]

Daarnaast lopen de verklaringen van aangeefster en [getuige 1] uiteen waar het gaat om het punt hoe cliënt aangeefster zou hebben mishandeld. Aangeefster heeft het over een elleboog, terwijl [getuige 1] spreekt over een vuistslag. Dit gaat niet slechts om een detail, maar betreft een compleet andere (fysieke) handeling.

[…]

Om deze redenen doet de verdediging op grond van art. 6 lid 3 sub d EVRM het verzoek om aangeefster, [betrokkene 1] , waarvan de adresgegevens bekend zijn bij justitie, op te (laten) roepen als getuige.”

11. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] door de raadsheer-commissaris van 25 augustus 2016. Dat proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Aanwezig:

[…]

mr. R.D.A. van Boom, raadsman van de verdachte

[…]

Als getuige wordt gehoord:

[betrokkene 1]

[…]

Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:

Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] . Inmiddels ben ik gescheiden. U houdt me voor dat ik als ex echtgenote een verschoningsrecht heb. Als ik ervoor kies om wel te verklaren dan moet ik wel de waarheid verklaren. U vraagt me of ik mijn aangifte naar waarheid heb gedaan. Ik kies ervoor om niet te verklaren. Ik heb daar mijn redenen voor. Eigenlijk wilde ik destijds helemaal geen aangifte doen. Je bent toch gehuwd en je hebt een kindje en ik wilde de problemen op een andere manier oplossen. De politie heeft me toen echt gepushed om wel aangifte te doen. Ze zeiden bijvoorbeeld dat er een zorgmelding bij Jeugdzorg gedaan zou worden en dat mijn kindje mij afgenomen zou worden als ik geen aangifte zou doen. Ik ben niet vertrouwd met dit soort dingen en ik geloofde dat. Mede daarom heb ik toen wel aangifte gedaan. De politie heeft me nog veel meer dingen beloofd die ze niet is nagekomen. Ik heb ook een klacht ingediend bij de politie en de agente met wie ik gesproken heb is ook op dingen aangesproken. Deze agente heeft [verbalisant 1] . Om deze redenen kies ik er nu voor om geen rol te willen spelen in dit strafproces.[…]De raadsman geeft aan dat hij gelet op het vorenstaande geen inhoudelijke vragen zal stellen aan de getuige over de aangifte.”

12. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat de toenmalige raadsman van de verdachte, mr. R.D.A. van Boom, bij het verhoor aanwezig was. Tevens blijkt daaruit dat de raadsman heeft aangegeven dat hij “geen inhoudelijke vragen zal stellen aan de getuige over de aangifte”. Kan hieruit volgen dat de verdediging “haar ondervragingsrecht ten aanzien van deze [betrokkene 1] niet (effectief) heeft [kunnen] uitoefenen” omdat de getuige zich op het verschoningsrecht heeft beroepen? Ik meen van niet. Ten eerste blijkt uit het proces-verbaal niet ondubbelzinnig dat de getuige zich op het haar toekomende verschoningsrecht heeft beroepen. Ten tweede blijkt uit het proces-verbaal niet ondubbelzinnig dat de raadsman van het stellen van vragen heeft afgezien omdat de getuige zich heeft beroepen op haar verschoningsrecht. De verwijzing naar “gelet op het vorenstaande” is te algemeen om daaruit te kunnen opmaken wat exact de reden is geweest om de getuige geen inhoudelijke vragen over de aangifte te zullen stellen. Ten derde heeft de getuige bij de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte verklaringen afgelegd die betrekking hebben op de redenen om aanvankelijk geen aangifte te willen doen nadat het verschoningsrecht door de raadsheer-commissaris aan de orde was gesteld. Voor de beoordeling van het middel is ten vierde, en niet in de laatste plaats, van belang dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat de raadsman een poging heeft gewaagd de getuige daarover te ondervragen. De verdediging is passief gebleven zodat vervolgens niet met succes kan worden geklaagd dat de verdediging haar ondervragingsrecht van de getuige niet (effectief) heeft kunnen uitoefenen.1.Reeds hierom faalt de hoofdklacht en daarmee ook het middel.

13. De resterende deelklachten gaan ervan uit dat de verdediging gecompenseerd had moeten worden voor de beperkingen die zijn veroorzaakt door het toelaten van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] omdat de veroordeling daarop uitsluitend of beslissend is gebaseerd (eerste deelklacht) en zelfs als dat niet het geval was de getuigenverklaring “carried significant weight” en “may have handicapped the defence” (tweede deelklacht). Ik heb al aangegeven dat en waarom de verdediging niet is beperkt in zijn verdedigingsrecht, wat betekent dat ik de twee deelklachten ten overvloede bespreek.

14. Beide deelklachten gaan ervan uit dat het ‘stappenplan’ van toepassing is waarvoor het EHRM de basis heeft gelegd in de zaak Al-Khawaja & Tahiri/V.K. De drie stappen dienen ertoe de vraag te beantwoorden of inbreuk is gemaakt op het in artikel 6, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder d, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces respectievelijk het recht de getuigen à charge te (doen) ondervragen. Het stappenplan heeft het EHRM verduidelijkt in de zaak Schatschaswili/Duitsland en daar als volgt samengevat, waarbij wordt verwezen naar de corresponderende paragrafen uit het arrest in de zaak Al-Khawaja & Tahery/V.K.:

“According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence (ibid., § 152). The Court must examine

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).”2.

15. In de eerste deelklacht is tevergeefs aangevoerd dat de veroordeling van de verdachte wel degelijk in beslissende mate berust op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] vanwege “de geringe mate waarin de verklaring van getuige [getuige 1] op overtuigende wijze de belastende verklaring van aangeefster kan ondersteunen”. Het hof heeft uiteengezet dat en waarom de verklaring van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en daarom niet tot een “sole or decisive extent” berust op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] . Die overwegingen zijn verre van onbegrijpelijk, terwijl daartegen in cassatie geen inhoudelijke bezwaren worden aangevoerd anders dan een herhaling van het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de getuige [getuige 1] iets niet kan hebben gezien met betrekking waartoe het hof heeft overwogen dat en waarom dat niet relevant is. De verklaring van [getuige 1] komt erop neer dat hij heeft gezien dat de verdachte in de auto een slaande beweging naar achter heeft gemaakt in de richting van de getuige [betrokkene 1] die toen achterin de auto van de verdachte zat. Deze verklaring ondersteunt de verklaring van de getuige [betrokkene 1] dat de verdachte haar heeft geslagen toen zij achterin de auto van de verdachte zat. Of de verdachte daarbij [betrokkene 1] met een vuistslag zwaaiend naar achteren op het gelaat trof, zoals de getuige [getuige 1] heeft verklaard, of haar met de elleboog heeft geslagen zoals [betrokkene 1] verklaarde, is voor de bewezenverklaring niet relevant omdat bewezen is verklaard dat de verdachte [betrokkene 1] in het gezicht heeft geslagen.

16. In cassatie wordt vervolgens als tweede deelklacht nog aangevoerd dat het hof de verdediging had moeten compenseren voor de onmogelijkheid haar ondervragingsrecht van de getuige [betrokkene 1] effectief te kunnen uitoefenen, ook indien de veroordeling niet tot een “sole or decisive extent” berust op de verklaring van [betrokkene 1] . De compensatie zou, kort gezegd, moeten hebben bestaan uit het toevoegen aan het dossier van informatie over de wijze waarop de getuige [betrokkene 1] door de politie tot aangifte zou zijn bewogen.

17. Met een beroep op de zaak Schatschaswili/Duitsland wordt aangevoerd dat de verdediging ook moet worden gecompenseerd indien de getuigenverklaring “carried significant weight” en “may have handicapped the defence”. Ik lees de overwegingen van het EHRM in deze zaak anders. Aan de deelklacht ligt de opvatting ten grondslag dat het EHRM in de zaak Schatschaswili/Duitsland de tweede stap heeft verruimd die het EHRM eerder had geformuleerd in de zaak Al-Khwawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk. Ik geef hieronder aan dat de ‘verruiming’ slechts ziet op de taak van het EHRM en niet op de taak van de nationale rechter.

18. De tweede stap heeft betrekking op de vraag of de getuigenverklaring de enige of beslissende grondslag vormde voor de veroordeling. In de zaak Al-Khawaja & Tahery/Verenigde Koninkrijk overwoog het EHRM met betrekking tot “each case”, dus zowel de zaak Al-Khawaja als de zaak Tahery, het volgende:

“The Court will therefore consider three issues in each case: first, whether it was necessary to admit the witness statements of ST or T; second, whether their untested evidence was the sole or decisive basis for each applicant's conviction; and third, whether there were sufficient counterbalancing factors including strong procedural safeguards to ensure that each trial, judged as a whole, was fair within the meaning of Article 6 §§ 1 and 3(d).”3.

19. De drie stappen die hier worden aangegeven, heeft het EHRM in de zaak Schatschaswili/Duitsland uitdrukkelijk herhaald en deze in het bijzonder verduidelijkt voor wat betreft hun onderlinge verhouding.4.Daarmee geeft Schatschaswili/Duitsland, in de woorden van annotator Myjer, een uitwerking van het stappenplan dat is gegeven in A-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk. Aan de door de nationale rechter toe te passen maatstaven is niets veranderd.

20. Met betrekking tot de tweede stap, overwoog het EHRM in de zaak Schatschaswili/Duitsland het volgende:

“Given that the Court's concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant's conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.”5.

21. De vraag of de getuigenverklaring significant gewicht heeft gehad en de verdediging belemmerd kan hebben, is pas aan de orde indien het naar het oordeel van het EHRM op basis van de beslissing van de nationale rechter niet duidelijk is “whether the evidence in question was the sole or decisive basis”.6.Aan de toe te passen maatstaf voor de nationale rechter is dus niets veranderd. Het EHRM verduidelijkt slechts de wijze waarop hij het oordeel van de nationale rechter toetst. Zo lees ik ook de opmerking van annotator Myjer bij dit arrest:

“Het EHRM is geen vierde instantie. Het zal slechts bezien of de manier waarop de nationale rechter heeft geoordeeld of een verklaring van een niet op de zitting gehoorde getuige als enig of beslissend bewijsmiddel is aangemerkt als onacceptabel of arbitrair moet worden aangemerkt. Alleen als een nationale rechter heeft nagelaten de noodzakelijke afweging te maken en uit te schrijven, zal het EHRM dat zelf moeten doen.”

22. Met betrekking tot de beoordeling door het EHRM inzake het oordeel van de nationale rechter – of de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate berust op de betreffende getuigenverklaring – overwoog het EHRM in de zaak Schatschaswili/Duitsland het volgende:

“As it is not for the Court to act as a court of fourth instance […], its starting point for deciding whether an applicant's conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness is the judgments of the domestic courts […]. The Court must review the domestic courts' evaluation in the light of the meaning it has given to ‘sole’ and ‘decisive’ evidence and ascertain for itself whether the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary […]. It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear […]”.7.

23. In de onderhavige zaak is het oordeel van het hof, dat de veroordeling niet uitsluitend of in beslissende mate berust op de getuigenverklaring van [betrokkene 1] , niet “unclear”. Ik zie daarom geen enkele reden waarom het EHRM dan vervolgens in deze zaak zal toekomen aan de vraag dat deze getuigenverklaring “carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence”. Pas als die vraag bevestigend zou worden behandeld, zou het EHRM toekomen – in plaats van de nationale rechter die dat had moeten doen maar dat onvoldoende heeft gedaan of heeft nagelaten – aan de vraag of het gebruik van de getuigenverklaring tot bewijs van “significant weight” was of dat “its admission may have handicapped the defence”. Want dan gaat het EHRM – in plaats van de nationale rechter – de vraag beantwoorden of de getuigenverklaring het enige of beslissende bewijs vormt. Ik benadruk hier dus (1) dat die vraag door het EHRM en niet de nationale, Nederlandse rechter moet worden beantwoord en (2) dat het EHRM aan die vraag alleen mag toekomen indien het op basis van de beslissing van de nationale, Nederlandse rechter voor het EHRM “unclear” zou zijn of de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate berust op de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en (3) dat ik reeds heb aangegeven dat en waarom de veroordeling van de verdachte naar het oordeel van het hof niet uitsluitend of in beslissende mate berust op de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en dat dat oordeel van het hof allesbehalve onduidelijk is.

24. De in cassatie aangevoerde stelling, dat het verzoek van de verdediging om compensatie beoordeeld moet worden in het licht van “de omstandigheid dat de verklaring van aangeefster – minst genomen – van considerable weight is” berust op een onjuiste lezing van Schatschaswili/Duitsland.

25. Ook de tweede deelklacht faalt.

26. Het middel faalt in alle onderdelen.

27. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

28. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Beroepschrift 31‑01‑2017

CASSATIESCHRIFTUUR

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Betekening aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv op 14 juni 2017

parketnummer:

21/001843-16

inzake:

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats] ([geboorteland]),

verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, van 31 januari 2017, draagt het volgende cassatiemiddel voor.

Middel

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.

In het bijzonder is artikel 6 (lid 1 in samenhang met lid 3 sub d) EVRM geschonden, aangezien het hof de (belastende) verklaring van aangeefster, mevrouw [betrokkene 1], heeft gebruikt voor het bewijs en verzoeker op basis daarvan heeft veroordeeld terzake de mishandeling van voornoemde [betrokkene 1], terwijl de verdediging haar ondervragingsrecht ten aanzien van deze [betrokkene 1] niet (effectief) heeft uitoefenen, waardoor het recht van verzoeker op een eerlijk (straf)proces is geschonden.

Toelichting

1.

Verzoeker is door het hof veroordeeld wegens mishandeling van zijn echtgenote, [betrokkene 1]. Het hof acht dit feit wettig en overtuigend bewezen gelet op

—

de verklaringen van aangeefster, mevrouw [betrokkene 1] zelf;

—

de verklaring van getuige [getuige 1] en

—

het relaas van verbalisant, [verbalisant 1].

2.

Mevr. [betrokkene 1] stelt in haar aangifte dat zij herhaaldelijk door verzoeker is mishandeld, onder door haar te slaan. Verzoeker ontkent dit. Om de (on)betrouwbaarheid van de aangifte te kunnen toetsen heeft de verdediging herhaaldelijk verzocht om mevr. [betrokkene 1] als getuige te horen. In eerste aanleg is dat verzoek door de politierechter afgewezen. In hoger beroep heeft de verdediging dit verzoek herhaald en is het verzoek toegewezen.

3.

Aangeefster is vervolgens gehoord bij de raadsheer-commissaris. Daar weigerde zij antwoord te geven op de vragen die haar gesteld werden nadat haar duidelijk was geworden dat haar, als echtgenote van verzoeker, een verschoningsrecht toekomt. Zodoende zijn alle (inhoudelijke, de zaak betreffende) vragen van de verdediging onbeantwoord gebleven.

4.

Dit leidt evident tot de tussenconclusie dat de verdediging beperkt is geweest in haar ondervragingsrecht ex art. 6 lid 3 sub d EVRM. Die bepaling eist immers dat ‘de verdachte een adequate and proper opportunity moet worden geboden om practical and effective deze getuigen [raadsman: getuigen à charge] te kunnen ondervragen, ter toetsing van diens reliability en credibility’.1. Deze gelegenheid heeft de verdediging in de zaak van verzoeker niet gehad. Aangeefster deed immers vrijwel direct een beroep op haar verschoningsrecht.2.

5

Naar aanleiding van dit beperkte ondervragingsrecht heeft de raadsvrouwe van verzoeker ter terechtzitting het verweer gevoerd dat — kort gezegd — de belastende verklaring(en) van aangeefster niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Een dergelijk verweer wordt naar vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beantwoord aan de hand van drie stappen.3. Zo zal een beperkt ondervragingsrecht in de visie van het Straatsburgse hof slechts dan geen schending van het recht op een eerlijk proces ex art. 6 lid 1 juncto lid 3 sub d EVRM opleveren, als:

i.

een goede reden bestond voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid;

ii.

de veroordeling niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van de belastende getuige (de zogeheten ‘sole or decisive-rule’), én

iii.

de verdediging in voldoende mate is gecompenseerd voor het ontbreken van die effectieve ondervragingsgelegenheid, waaronder begrepen voldoende procedurele compenserende factoren.

6.

De Grote Kamer van het EHRM heeft dit beoordelingsproces in 2015 verduidelijkt in diens arrest in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland. Daarin geeft het Europese Hof onder meer aan dat de verschillende stappen moeten worden gezien als communicerende vaten en niet perse in voornoemde volgorde hoeven te worden langsgelopen.4.

7.

In de zaak van verzoeker gaat het met name om de verhouding tussen de tweede en de derde stap. Over de eerste stap kan immers kortweg vastgesteld worden dat sprake is van een goede reden. Het ondervragingsrecht is geen absoluut recht en het (relationele) verschoningsrecht dat aangeefster toekomt wordt algemeen beschouwd als een ‘goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid’.5.

Hooguit is het in de onderhavige zaak — minst genomen — verbazingwekkend te noemen dat aangeefster zich verschoont van het beantwoorden van vragen die haar echtgenote kunnen belasten. Het verschoningsrecht is weliswaar in het leven geroepen om getuigen te beschermen — met dat recht wordt namelijk voorkomen dat getuigen verplicht zijn om een verklaring af te leggen die hun echtgenoten c.q. partners blootstelt aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling —, maar het is in deze zaak nou juist mevr. [betrokkene 1] die zelf het startsein heeft gegeven voor de strafrechtelijke vervolging (en uiteindelijk veroordeling) van verzoeker. Deze verbazing is voor de verdediging reden te meer om de betrouwbaarheid van de belastende getuigenverklaring na te kunnen gaan en bijvoorbeeld om te proberen achterhalen wat de beweegredenen zijn van aangeefster om zich nu opeens te verschonen. Echter, deze omstandigheid brengt op zichzelf natuurlijk nog niet zonder meer een schending van het ondervragingsrecht met zich mee.

8.

Over de verhouding tussen de tweede en de derde stap zegt het EHRM:

‘(ii) Whether sufficient counterbalancing factors are still necessary if the untested witness evidence was neither sole nor decisive
114.

In its judgment in Al-Khawaja and Tahery the Court addressed the requirement of the existence of sufficient counterbalancing factors to secure a fair and proper assessment of the reliability of the evidence in the context of cases in which convictions were based solely or to a decisive extent on the evidence of absent witnesses (ibid., § 147).

115.

As regards the question whether it is necessary to review the existence of sufficient counterbalancing factors even in cases in which the importance of an absent witness's evidence did not attain the threshold of sole or decisive evidence grounding the applicant's conviction, the Court reiterates that it has generally considered it necessary to carry out an examination of the overall fairness of the proceedings. This has traditionally included an examination of both the significance of the untested evidence for the case against the accused and of the counterbalancing measures taken by the judicial authorities to compensate for the handicaps under which the defence laboured (see Gani v. Spain, no. 61800/08, § 41, 19 February 2013, with many references; see also Fąfrowicz v. Poland, no. 43609/07, §§ 58–63, 17 April 2012; Sellick and Sellick v. the United Kingdom (dec.), no. 18743/06, §§, 54–55, 16 October 2012 (concerning evidence of absent witnesses characterised as ‘important’); Beggs v. the United Kingdom, no. 25133/06, §§ 156–159, 6 November 2012 (concerning absent witness evidence characterised as only one piece of circumstantial evidence); Štefačič v. Slovenia, no. 18027/05, §§ 42–47, 25 October 2012 (concerning evidence by an absent witness classified as one out of several elements on which the applicant's conviction was based); and Garofolo v. Switzerland (dec.), no. 4380/09, §§ 52 and 56–57, 2 April 2013; but see also Matytsina v. Russia, no, 58428/10, §§ 164-65, 27 March 2014, and Horncastle and Others, v. the United Kingdom, no. 4184/10, §§ 150-51, 16 December 2014 (in both of which, in view of the low level of importance of the absent witness's testimony, the existence of counterbalancing factors was not examined).

116.

Given that the Court's concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant's conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness, The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.’

9.

De veroordeling van verzoeker is niet ‘uitsluitend’ gebaseerd op de belastende verklaring van verzoekster. De vraag is vervolgens of de verklaring van aangeefster wel ‘decisive’ — oftewel: ‘beslissend’ — is voor de veroordeling van verzoeker, Anders dan het hof, meent verzoeker dat dat het geval is. Daarbij wijst ondergetekende op hetgeen ter terechtzitting is betoogd over de geringe mate waarin de verklaring van getuige [getuige 1] op overtuigende wijze de belastende verklaring van aangeefster kan ondersteunen.

Daaromtrent is vastgesteld dat getuige [getuige 1] zich rechtsachter de auto van verzoeker en aangeefster bevond, terwijl verzoeker eveneens met rechts een klap naar achteren zou hebben gegeven. In die situatie is het niet mogelijk dat de verklaring van [getuige 1] de verklaring van aangeefster dat zij geslagen is door verzoeker met diens elleboog, (overtuigend) kan onderateunen. De achteruitslaande beweging lijkt vanuit die positie al lastig waarneembaar; zien dat aangeefster echt geraakt is, lijkt helemaal onmogelijk. Getuige [getuige 1] zegt bovendien dat aangeefster een vuistslag kreeg en spreekt niet over de elleboog van verzoeker.

10.

Maar zelfs áls het hof terecht heeft overwogen dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] niet van doorslaggevende betekenis is voor de veroordeling van verzoeker of dat dit oordeel zich niet leent voor toetsing in cassatie, dan nog is — gelet op de overweging van het Europese Hof — de kous daar niet mee af. Zelfs dan zal moeten worden geoordeeld dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] tenminste van ‘considerable weight’ is én ‘its admission may have handicapped the defence’. Als gevolg van die toelating is verzoeker immers veroordeeld voor mishandeling, maar heeft de verdediging de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster niet zelfstandig kunnen onderzoeken. Wat het resultaat daar ook van zou zijn, de verdediging is geraakt in de kern: het uitoefenen van een effectieve verdediging.

11.

Zodoende komt dan ook de derde stap van het EHRM in beeld: de eis van compensatie. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep nadrukkelijk gevraagd om compensatie. Dit vroeg zij al eerder met een nadrukkelijk beroep op art. 6 EVRM (bijlage 1). Ter zitting is het (herhaald) verzoek gedaan om de officier van justitie informatie te laten verstrekken omtrent de klacht die aangeefster heeft gedaan naar aanleiding van haar getuigenverhoor bij de politie (en waar de desbetreffende verbalisant op is aangesproken) en deze informatie aan het dossier te voegen. Aan de hand van die informatie zou de betrouwbaarheid van de inhoud van het getuigenverhoor van aangeefster beoordeeld kunnen worden.

12.

Dit verzoek is door het hof afgewezen omdat het hof toewijzing van dit verzoek niet noodzakelijk vindt. Uit het voorgaande blijkt evenwel dat de drie stappen uit de ‘Al-Khawaja & Tahery’ -test niet strikt te scheiden zijn. Gelet op de omstandigheid dat de verklaring van aangeefster — minst genomen — van considerable weight is, had het verzoek van de verdediging om compensatie in dat licht beoordeeld moeten worden, Het belang van de aangifte is allicht niet van dusdanige doorslaggevende betekenis dat meerdere compenserende factoren nodig zijn, waaronder procedurele maatregelen, om de beperking van het ondervragingsrecht op te vangen. Maar het verzoek tot compensatie in casu is zeer eenvoudig uit te voeren, maar doet in elk geval enig recht aan de eis dat ‘the extent of the counterbalancing factors necessary’ moeten passen bij ‘the weight of the evidence of the absent witness’.

13.

De manier waarop de verdediging in de onderhavige zaak is beperkt in haar mogelijkheden om haar (proces)recht uit te oefenen ex art. 6 lid 3 sub d EVRM, maakt dat verzoeket van mening is dat het gebruik van de getuigenverklaring van aangeefster [betrokkene 1] zijn recht op een eerlijk proces ex art. 6 lid 1 EVRM heeft geschonden. 's Hofs arrest kan mitsdien niet in stand blijven.

Belang bij cassatie
14.

Zoals gezegd zijn er redenen voor verzoeker om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster (zie onder 7 en 9) die aanleiding geven om te kunnen veronderstellen dat mevr. [betrokkene 1] mogelijk puur uit boosheid aangifte heeft gedaan, zoals verzoeker heeft gesuggereerd. De enkele constatering dat redenen bestaan om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van (de verklaring van) aangeefster, is zonder enig (achtergrond)informatie in elk geval onvoldoende duidelijk. Die (achtergrond)informatie kan de verdediging niet zelf aanleveren. Zij is daarom eerst afhankelijk van het ondervragen van getuigen en subsidiair, als dat niet kan, van compensatie door de justitiële autoriteiten.

15.

Verzoeker is van mening dat hij daartoe de minimale compensatie had moeten krijgen waar in hoger beroep om is gevraagd. Die compensatie komt namelijk daadwerkelijk ten goede aan de belangen die het ondervragingsrecht beschermt: een actieve procesdeelname door de verdediging aan de waarheidsvinding én formele (proces)gelijkheid.

16.

Door het bieden van compensatie wordt verzoeker effectief in staat gesteld om een onderbouwing te geven voor zijn ontkennende verklaring, welke tevens een (ontkennende) uitleg geeft aan de (vermeende) ‘steun’ voor het bewezenverklaarde die het hof vindt in de verklaring van getuige [getuige 1] en de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1].6. Zonder compensatie blijft de inbreuk op de kern van de verdediging in het strafproces van verzoeker bestaan: hij heeft geen (effectieve) verdediging kunnen voeren door de beperking van een fundamenteel (proces)recht en staat op enorme achterstand ten opzichte van het openbaar ministerie. Ook die gelijkheid is een belang van verzoeker bij een eerlijk strafproces.

Ten aanzien van ambtshalve aangetroffen cassatiegronden

Voor zover de advocaat-generaal of uw Raad ambtshalve misslagen in het bestreden arrest of fouten in het daaraan voorafgaande onderzoek zou aantreffen, waarover evenwel niet wordt geklaagd, benadrukken verzoeker en steller dezes dat sprake is van een omissie. Van een weloverwogen keuze om bepaalde cassatiegronden niet aan uw Raad voor te leggen (zoals overwogen in HR 11 september 2012, LJN BX0146, r.o. 2.7.1) is uitdrukkelijk geen sprake. Gelet op het belang van verzoeker bij cassatie wordt uw Raad derhalve verzocht om — bij het eventueel aantreffen van cassatiegronden — artikel 440 lid 1 Sv toe te passen.

Conclusie

Redenen, waarom verzoeker zich wendt tot uw edelhoogachtbaar college met het verzoek het voormelde arrest te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dan wel te verwijzen naar een aangrenzend hof.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, die verklaart daartoe door verzoeker bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

advocaat-gemachtigde

J.C. Reisinger

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.