7.3.3 De betekenis van Grossmann voor het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming bij aanbestedingen

De betekenis van Grossmann voor de Nederlandse rechtspraktijk is in de literatuur herhaaldelijk onderwerp van discussie geweest.1 Het door de Hoge Raad gewezen arrest gemeente Roermond/Vissers-Ploegmakers heeft aan deze discussie een sterke impuls gegeven.2 In deze zaak had het gerechtshof in hoger beroep een op Grossmann gebaseerd verweer van de aanbestedende dienst verworpen. In cassatie stelde de aanbestedende dienst dat het gerechtshof had miskend dat uit Grossmann volgt dat een inschrijver verplicht is zich met klachten in een eerder stadium dan na de mededeling van de gunningsbeslissing tot de aanbestedende dienst te wenden. De Hoge Raad verwierp het betreffende cassatiemiddel. Hij overwoog dat de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren niet rechtstreeks verplichtingen aan een particulier kan opleggen. Dit liet weliswaar onverlet dat het gerechtshof procedurele verplichtingen had kunnen aannemen op basis van een richtlijnconforme uitleg, maar dit had het gerechtshof niet gedaan en hierover was in cassatie niet geklaagd.3

Gemeente Roermond/Vissers-Ploegmakers betrof een nationale openbare aanbesteding op basis van het ARW 2005, die niet onder de werkingssfeer van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren viel. Dat juist in deze zaak Grossmann uitgebreid aan de orde kwam, is op het eerste gezicht opmerkelijk. De reden daarvoor is waarschijnlijk de door advocaat-generaal Keus op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel bepleite toepassing van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren op nationale gevallen.4 ’t Hart heeft er terecht op gewezen dat advocaat-generaal Keus, en kennelijk in navolging van hem de Hoge Raad, bij toetsing aan het gelijkwaardigheidsbeginsel het verkeerde vertrekpunt heeft genomen.5 Bij toetsing aan het gelijkwaardigheidsbeginsel geldt het nationale recht als vertrekpunt. Het nationale recht moet voor rechtsvorderingen die particulieren aan het Unierecht ontlenen een gelijk niveau van rechtsbescherming bieden als ‘soortgelijke’ nationale rechtsvorderingen.6 Wanneer in nationale aanbestedingen geen verplichting zou gelden voor ondernemers om bezwaren voor de gunning van de opdracht te melden, zou een dergelijke verplichting dus evenmin mogen worden aangenomen in Europese aanbestedingen.

Een voor de rechtspraktijk belangrijke vraag, die voorafgaat aan de vraag of de door het HvJ in Grossmann geformuleerde regel is toe te passen in geschillen over nationale aanbestedingen, is of de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren lidstaten dwingt een klachtplicht aan ondernemers op te leggen en aan de schending daarvan gevolgen te verbinden voor het recht om over onregelmatigheden in een aanbestedingsprocedure te klagen, zoals de Hoge Raad in gemeente Roermond/Vissers-Ploegmakers suggereerde.7 Wanneer deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, is er namelijk in ieder geval geen plaats om met behulp van een richtlijnconforme interpretatie aan een afwachtende houding rechtsgevolgen verbinden en kan een klachtplicht hooguit op het nationale recht worden gebaseerd.

Net als ’t Hart kan ik in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen geen klachtplicht voor ondernemers ontdekken.8 Het HvJ heeft naar mening in Grossmann evenmin een klachtplicht uit de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren afgeleid. Het HvJ heeft enkel geoordeeld dat artikel 1 lid 3 en artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren zich niet verzetten tegen een nationale bepaling die de toegang ontzegt aan een ondernemer die pas na de kennisgeving van het besluit tot gunning beroep instelt tegen vermeende discriminerende specificaties die hem beletten zinvol in te schrijven.9 Het HvJ heeft door de gekozen bewoordingen in Grossmann de indruk gewekt een voorstander te zijn van nationale bepalingen die het beroepsrecht van afwachtende ondernemers beperken.10 Dit heeft mogelijk bijgedragen aan het ontstaan van misverstanden over de betekenis van dit arrest voor de Nederlandse rechtspraktijk.11 Indien het HvJ daadwerkelijk meende dat een juiste uitleg van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren meebrengt dat lidstaten aan ondernemers een klachtplicht moeten opleggen, dan had het in Grossmann de prejudiciële vragen van het Verfassungsgerichtshof niet opnieuw geformuleerd op de wijze waarop het dit heeft gedaan.12

De betekenis van Grossmann voor het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming is dus beperkt; de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verzetten zich niet tegen nationale bepalingen die onder de specifieke omstandigheden die in Grossmann aan de orde waren, rechtsgevolgen verbinden aan een afwachtende houding van een ondernemer voor zijn belang om over onregelmatigheden in een aanbestedingsprocedure te klagen.13 Het staat lidstaten met andere woorden vrij het beroepsrecht van afwachtende ondernemers te beperken, maar de Rechtsbeschermingsrichtlijnen dwingen hen daartoe niet.