3.4.2.5 Stilzwijgende toestemming in het later aanbrengen van de zaak

104. Een van de pijlers waarop de Hoge Raad in het arrest Van der Kroft/Lont een mogelijkheid tot herstel van een niet-tijdige inschrijving ter rolle construeerde, was het uitgangspunt dat niet-ontvankelijkheid van de aanlegger achterwege blijft, indien de wederpartij erin heeft toegestemd dat de zaak alsnog op de rol wordt geplaatst. In het arrest Lagerwaard/Overes q.q.1 heeft de Hoge Raad, teruggrijpend op dit uitgangspunt, geoordeeld dat de eisen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, in geval een niet op de aangezegde rechtsdag ter rolle ingeschreven zaak alsnog wordt aangebracht op een andere dag, de wederpartij die zich stelt, in haar eerste processtuk er melding van maakt dat zij er niet in heeft toegestemd dat de zaak op een andere dag dan de oorspronkelijk aangezegde is aangebracht.

105. Aanknopingspunten voor aanvaarding van de mogelijkheid dat de aangezegde rechtsdag door aanlegger kan worden opgeschoven indien de wederpartij daarin toestemt, zijn te vinden in oudere rechtspraak, onder andere in het hiervoor besproken arrest Van der Kroft/Lont3 Een belangrijk verschil met de situatie waarover de Hoge Raad in de zaak Lagerwaard/Overes q.q. diende te oordelen, is dat de opgeroepen partij in een dergelijk geval gelegenheid heeft gehad om de zaak op de voet van art. 127 Rv op de aangezegde dag zelf te doen inschrijven en ontslag van instantie te vorderen. Wordt de aangezegde rechtsdag daarentegen door eiser telkenmale kort voor het verschijnen ervan gewijzigd, dan ontbreekt het de gedaagde partij aan mogelijkheden om via de rechter duidelijkheid te verkrijgen over de stand en de voortgang van de procedure, door de zaak zelf aan te brengen. Ook de door art. 126 Rv aan gedaagde geboden mogelijkheid tot vervroeging van de rechtsdag door aan eiser bij exploot een vroegere roldatum aan te zeggen, kan haar dan immers niet baten, nu ingevolge het tweede lid van dat artikel daarbij een termijn van ten minste een week in acht genomen moet worden.4 Aldus kan de voortgang van de procedure geheel afhankelijk worden van de wensen van de dagvaardende partij5, kan deze voortgang geheel aan het toezicht van de rechter worden onttrokken en kan de gedaagde partij in een niet van haar te vergen onzekere positie worden gebracht. Onzeker is of de aanlegger de zaak voort wil zetten en, ingeval met de dagvaarding een rechtsmiddel is ingesteld, of het bestreden vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

Gelet op dit alles laat de door de Hoge Raad in dit arrest aanvaarde uitzondering op de regel dat aanlegger de aangezegde rechtsdag niet vóór het verschijnen daarvan kan opschuiven, zich maar moeilijk verenigen met bestaande rechtspraak en in de wettelijke regeling van het procesrecht beschermde belangen. Dit zou anders zijn, indien de gedaagde partij de mogelijkheid krijgt om, met toepassing van art. 127 Rv de zaak op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag alsnog ter rolle te doen inschrijven, ingeval de aanlegger de rechtsdag wijzigt vóór de aangezegde rechtsdag. Op die manier kan de gedaagde partij kenbaar maken niet akkoord te gaan met het door aanlegger aan haar aangezegde uitstel van de rechtsdag en kan zij duidelijkheid verkrijgen over de vraag of aanlegger de zaak wenst door te zetten.7 Ook dan blijft echter mogelijk dat de rechter het toezicht op de voortgang van de procedure volledig uit het oog verliest, doordat partijen in onderlinge overeenstemming keer op keer de rechtsdag voor zich uitschuiven.

106. Uitgaande van de mogelijkheid dat de aangezegde rechtsdag kan worden uitgesteld met toestemming van de wederpartij, oordeelt de Hoge Raad dat, indien de zaak op een andere dan de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag wordt aangebracht en de wederpartij daarin niet heeft toegestemd, de eisen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de wederpartij die zich stelt in haar eerste processtuk melding maakt van het ontbreken van die toestemming. Doet zij dit niet, dan kan volgens de Hoge Raad uit het stilzwijgen over het ontbreken van de toestemming worden afgeleid dat zij de rechtsstrijd aanvaardt en erin heeft toegestemd dat de zaak op een latere datum is aangebracht. Aldus creëert de Hoge Raad met een beroep op de eisen van een behoorlijke procesorde een processuele, buitenwettelijke verplichting voor de verwerende partij.

107. De beslissing van de Hoge Raad ligt echter in lijn van de door art. 128 lid 3 Rv (art. 141 lid 2 oud Rv) jo. art. 353 Rv aan de verwerende partij in eerste aanleg gestelde eis van concentratie van het verweer. De strekking van dit artikel is er onder meer in gelegen te voorkomen dat partijen en rechter zich eerst inhoudelijk over de zaak buigen, terwijl dit later een onnodige exercitie blijkt te zijn geweest omdat de rechter om redenen van processuele aard niet aan een materiële beoordeling van het geschil toekomt. Exceptieve verweren - verweren die ertoe strekken dat de rechter op grond van regels van processuele aard niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf kan komen8 - dienen daarom alle tegelijk met de principale verweren door gedaagde naar voren te worden gebracht, op straffe van verval van de niet aangevoerde excepties.9 Na de conclusie van antwoord mag de gedaagde in eerste aanleg in beginsel niet meer nieuwe exceptieve verweren aanvoeren.

In dit licht bezien, zou het geen verbazing hebben gewekt indien de Hoge Raad had geoordeeld dat het beroep van de curator op de niet-ontvankelijkheid van Lagerwaard op grond van art. 128 lid 3 Rv jo. art. 353 Rv, zoals in cassatie ook door Lagerwaard betoogd, faalde.10 De Hoge Raad beperkte zich evenwel tot een vernietiging van het arrest van het hof op grond van het onderdeel van het cassatiemiddel dat zich richt tegen de overweging van het hof dat Lagerwaard uit het feit dat de curator zich heeft gesteld en een memorie van antwoord heeft genomen, niet hebben kunnen afleiden dat de curator stilzwijgend toestemming heeft gegeven om de dagvaarding alsnog op een latere rechtsdag in te schrijven.

Zo omzeilde de Hoge Raad het probleem dat het verweer van niet-ontvankelijkheid vanwege het ontbreken van die toestemming weliswaar een exceptief verweer is, maar dat het hof hierop wel ambtshalve acht diende te slaan. Appèltermijnen zijn immers van openbare orde. Het hof diende daarom ook ambtshalve de in dat verband relevante vraag te beantwoorden of de zaak geldig op een latere rechtsdag dan de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag was aangebracht. De gedaagde partij hoeft met andere woorden het verweer van niet-ontvankelijkheid vanwege het ontbreken van toestemming niet op straffe van verval reeds in haar eerste processtuk aan te voeren, maar van haar kan wel worden gevergd dat zij in het eerste processtuk kenbaar maakt dat zij niet erin heeft toegestemd dat aanlegger de zaak tegen een latere rechtsdag dan de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag heeft aangebracht. Doet zij dat niet, dan faalt een later gevoerd niet-ontvankelijkheidsverweer, niet omdat zij het recht niet meer heeft dat exceptieve verweer te voeren, maar omdat inmiddels wordt aangenomen dat zij stilzwijgend toestemming heeft gegeven en zij daar later in het proces niet meer op terug kan komen. Zij wordt geacht de rechtsstrijd in hoger beroep te hebben aanvaard.

Hoewel de Hoge Raad zijn beslissing niet op art. 128 lid 3 Rv heeft gebaseerd en, zo blijkt uit het hierboven betoogde, ook niet kon baseren - spoort de beslissing al met al wel met de strekking van deze bepaling. Feiten die aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil in de weg staan, moeten zo vroeg mogelijk in de procedure ter tafel komen. Nog iets ruimer geformuleerd, kan men stellen dat het verweer met de verst mogelijke strekking zo mogelijk het eerst, althans niet ná andere, minder verstrekkende verweren, moet worden aangevoerd en beoordeeld.11 Dit is in het belang van de doelmatigheid van het proces, en daarmee, in het belang van zowel partijen als in het algemeen belang dat is betrokken bij de rechtspleging.12

108. Ten slotte kan worden beargumenteerd dat de beslissing van de Hoge Raad ook past bij een meer algemeen aan het recht ten grondslag liggend beginsel, dat partijen worden beschermd indien zij handelen op basis van gerechtvaardigd vertrouwen dat wordt gewekt door het gedrag van anderen. Keerzijde daarvan is dat partijen er rekening mee dienen te houden, dat zij op grond van het door hun gedragingen bij anderen gewekte vertrouwen tot een doen of laten kunnen worden verplicht. Dit uitgangspunt komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel, maar ook in art. 3:35 en 3:36 BW. In zijn annotatie van het arrest Lagerwaard/Overes q.q. heeft H.J. Snijders opgemerkt dat de aanname van stilzwijgende instemming van de wederpartij met het later aanbrengen van de zaak zich zo nodig laat onderbouwen met een beroep op de vertrouwensleer van eerstgenoemd artikel. Processuele rechtshandelingen laten zich beschouwen als een species van de 'gewone' rechtshandeling, waarop art. 3:35 BW ziet.13 Voor de toepassing van art. 3:35 BW kan het feit dat de curator zich op de latere rechtsdag heeft gesteld en een memorie van antwoord heeft genomen waarin hij geen melding maakte van het ontbreken van zijn toestemming, worden beschouwd als gedragingen waaruit Lagerwaard redelijkerwijs mocht afleiden dat de curator de rechtsstrijd op inhoudelijke punten in hoger beroep aanvaardde. Dientengevolge kon de curator zich tegenover Lagerwaard niet meer beroepen op het ontbreken van een andersluidende wil.