Hof 's-Hertogenbosch, 04-10-2005, nr. C0200212

De getuigenverhoren in enquête en contra-enquête hebben plaatsgevonden op 3 december 2004 en 10 februari 2005. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in kopie bij de stukken.

[geïntimeerde] heeft vervolgens een akte genomen, waarop [appellante] bij antwoordakte heeft geantwoord.

Daarna hebben partijen een memorie na enquête respectievelijk een memorie van antwoord na enquête genomen.

Tenslotte hebben partijen andermaal de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Het hof zal vooreerst ingaan op hetgeen partijen bij de akten na tussenarrest naar voren hebben gebracht.

[geïntimeerde] heeft bij akte een stuk getiteld "AKTE VAN CESSIE ex art. 3:94 juncto 3:97 BW" gedateerd 22 januari 2001 overgelegd, zoals opgemaakt en ondertekend tussen [appellante] en Maverinck Investment B.V., en namens dezen ondertekend door [voormalig directeur appellante] respectievelijk [vertegenwoordiger Maverinck].

Blijkens de overgelegde akte d.d. 22 januari 2001 zijn partijen - voor zover hier van belang - overeengekomen dat [appellante] haar vordering uit hoofde van factuur nr. 19758 d.d. 22 juli 1997 ad ƒ 15,000,-- in eigendom zal overdragen aan Maverinck Investment B.V.(hierna: Maverinck), dat deze cessie geschiedt ter incasso, en dat [appellante] Maverinck machtigt van de cessie kennis te geven aan wie en op de wijze als haar zal goeddunken.

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat nu de cessie hangende de procedure in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, aan [appellante] geen vorderingsrecht meer toekomt, en dat [appellante] in het appel derhalve niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

[appellante] heeft bij antwoordakte, onder verwijzing naar bedoelde akte van 22 januari 2001, aangevoerd dat er slechts sprake was van een cessie ter incasso, hetgeen vervolgens door [geïntimeerde] niet is betwist, en het hof overigens ook juist voorkomt, zodat het hof hiervan zal uitgaan.

Het hof overweegt dat zulks meebrengt dat [appellante] op zich zelf nog steeds gerechtigd was om de vordering in rechte in te stellen. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op niet-ontvankelijkheid treft derhalve geen doel.

[geïntimeerde] heeft voorts een brief van een zekere mr. P.W.M. Broekmans, advocaat te Roermond, gericht aan de raadsman van [geïntimeerde] overgelegd, waarin genoemde mr. Broekmans bericht dat zijn cliënte, [appellante], niets bekend is omtrent een procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde], dat [appellante] met een dergelijke procedure niets van doen heeft en daarvoor nimmer toestemming heeft verleend aan welke derde dan ook, en dat [appellante] in geen geval aansprakelijk wenst te worden gesteld voor eventuele kosten voortvloeiende uit de onderhavige procedure.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat, gegeven deze brief, [appellante] kennelijk in de onderhavige procedure materieel niet optreedt als procespartij, zodat zij ook om deze reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Door mr. Walhain, raadsman van [appellante] in de onderhavige procedure, is bij antwoordakte aangevoerd dat de voormalig directeur van [appellante], [voormalig directeur appellante], van de procedure(s) tussen [appellante] en [geïntimeerde] op de hoogte was, en dat genoemde [voormalig directeur appellante] als directeur-grootaandeelhouder van [appellante] destijds aan Maverinck toestemming heeft verleend om de lopende procedures na 22 januari 2001 in naam van [appellante] te (blijven) voeren. Genoemde [voormalig directeur appellante] is, naar gesteld door [appellante], tijdens de hoger beroep procedure overleden, zodat hij ten dezen niet meer kan verklaren. Mr. Walhain biedt bewijs van de gestelde instemming van [voormalig directeur appellante] aan door middel van het horen van getuigen.

Het hof stelt vast dat de gestelde wetenschap van [appellante] in de persoon van haar voormalig directeur [voormalig directeur appellante] als zodanig niet door [geïntimeerde] is betwist, zodat daarvan in rechte wordt uitgegaan. Het door mr. Walhain gedane bewijsaanbod is om die reden dan ook niet voor de beslissing van de zaak van belang, zodat er geen aanleiding is voor bewijsvoering op dit punt.

Nu voorts moet worden vastgesteld dat door geen van partijen is betwist dat [voormalig directeur appellante] directeur Van [appellante] is geweest en dat niet is gesteld of gebleken dat [voormalig directeur appellante] als zodanig toentertijd niet bevoegd was [appellante] te vertegenwoordigen, zal er in rechte van worden uitgegaan dat de procedure tegen [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] is aangevangen, en na 22 januari 2001 met instemming van [appellante] op haar naam is voortgezet. Het hof vindt onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat er vervolgens niet rechtsgeldig namens [appellante] in appel is gekomen. Aan de overgelegde brief van mr. Broekmans, waaruit niet meer of anders valt te concluderen dan dat de huidige directie van [appellante] zich van de onderhavige procedure wenst te distantiëren, komt in dit verband geen waarde toe.

Bijgevolg dient het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid van [appellante] te falen.

Het hof komt thans toe aan de beoordeling van het ter zake het probandum bijgebrachte bewijs.

Bij voormeld arrest heeft het hof [appellante] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij [geïntimeerde] voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst uit 1995 heeft geïnformeerd omtrent haar uitleg van de betalingscondities.

[appellante] heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht [naam] (voorheen bij [appellante] werkzaam als supportmanager) en [naam]] (naar door hem verklaard: ex-directeur van [appellante] en van ERA) als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête als partijgetuige een verklaring afgelegd.

De processen-verbaal bevinden zich in kopie bij de stukken. Aan het proces-verbaal van contra-enquête is een productie zijdens [geïntimeerde] gehecht.

Getuige [vm. support manager appellante] heeft verklaard dat het bij het door [geïntimeerde] getekende opleidingscontract om een standaardcontract ging, dat er weliswaar enkele aanpassingen in zijn aangebracht, maar dat die aanpassingen niet de bepaling onder "(o) Betalingscondities" betroffen. De bepaling (o) was een standaardbepaling, aldus [vm. support manager appellante]. Tijdens een cursus voor consultants, waar ook [geïntimeerde] aanwezig was, zijn de betalingscondities uiteengezet. Nader gevraagd, heeft de getuige echter verklaard zich niet te kunnen herinneren of er tijdens die cursus of op enig ander moment ook uitdrukkelijk van de zijde van [appellante] is gezegd dat de vijftienduizend gulden ook zouden moeten worden terugbetaald als de omzet uit het ERA-project niet zou worden behaald, en meer in het bijzonder dat dat dan uit eigen middelen zou moeten worden betaald.

Tenslotte heeft de getuige verklaard dat de contractbespreking door [voormalig directeur geïntimeerde] is gebeurd, en dat hij bij die bespreking noch bij het tekenen van het contract door [geïntimeerde] aanwezig is geweest.

Getuige [voormalig directeur geïntimeerde] heeft bevestigd dat hij voorafgaande aan het tekenen van het contract met [geïntimeerde] een onderhoud heeft gehad. Hij heeft verklaard toen aan [geïntimeerde] te hebben uiteengezet wat het ERA-concept inhield en hem te hebben verteld dat hij twintig duidend gulden zou moeten betalen. Hij heeft verklaard zich te kunnen herinneren dat [geïntimeerde] hem toen heeft gezegd dat hij op dat moment slechts vijfduizend gulden kon missen, en dat zij toen hebben afgesproken dat de resterende vijftien duizend gulden later zou mogen worden betaald. Getuige [voormalig directeur geïntimeerde] heeft voorts verklaard zich te herinneren dat [geïntimeerde] hem op enig moment vroeg of hij ook het volledige bedrag zou moeten betalen als na enige tijd bleek dat hij geen of onvoldoende omzet kon genereren, en dat zij toen samen zijn overeenkomen dat als het niet zou lukken om de inkomsten te genereren, hem de verschuldigde vijftienduizend gulden zouden worden geschonken. "Dat was een uitdrukkelijke afspraak", aldus de getuige. De getuige heeft daar weliswaar vervolgens aan toegevoegd dat het dan uiteraard wel zo moest zijn dat [geïntimeerde] zou stoppen met zijn activiteiten, dat hij dan een verklaring had moeten tekenen dàt hij was gestopt en dat hij de ERA-spullen had moeten terug gegeven. [geïntimeerde] heeft nooit te kennen gegeven te willen stoppen en heeft niets teruggegeven; hij is omzet blijven genereren, aldus de getuige, en dan is hij die vijftienduizend gulden gewoon verschuldigd. Nadat de getuige nader is gevraagd hoe de afspraak over het stoppen en teruggeven met [geïntimeerde] is besproken, heeft hij geantwoord dat hij dat in zijn herinnering niet meer kan terughalen.

Daartegenover is door [geïntimeerde] verklaard dat het bij het door hem getekende contract niet om een standaardcontract ging dat voor alle consulenten werd gebruikt, zoals door de getuige [vm. support manager appellante] verklaard. Hem is eerst een conceptcontract toegezonden, waarin ƒ 10.000,-- vooraf en een restantsom van ƒ 10.000,-- was bedongen. Nadat [geïntimeerde] op 14 juni 1995 [voormalig directeur geïntimeerde] had gebeld dat hij (op basis van dit contract) niet meedeed, draaide deze als een blad aan de boom om, aldus [geïntimeerde], en zei dat van de aanvankelijk bedongen ƒ 20.000,-- slechts ƒ 5.000,-- vooraf zou hoeven te worden betaald en dat het restant van ƒ 15.000,-- niet zou hoeven te worden betaald als [geïntimeerde] niet binnen 18 maanden de omzet van ƒ 100.000,-- zou halen. [geïntimeerde] heeft aan zijn verklaring nog toegevoegd dat hij met [voormalig directeur geïntimeerde] in 1997 nog bij Nunhems Zaden is geweest, dat hij toen de Era boeken bij zich had en dat [voormalig directeur geïntimeerde] toen heeft gezegd dat hij de boeken niet hoefde terug te geven.

Het hof acht met de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen van [vm. support manager appellante] en [voormalig directeur geïntimeerde] het probandum niet waargemaakt, terwijl [geïntimeerde] als getuige de te bewijzen stelling heeft weersproken. Daarmee is in rechte niet komen vast te staan dat [appellante] [geïntimeerde] voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst uit 1995 heeft geïnformeerd omtrent haar uitleg van de betalingscondities, daarin bestaande dat [geïntimeerde] in geval hij gedurende 18 maanden geen omzet van ƒ 100.000,-- zou hebben behaald, het bedrag van

ƒ 15.000,-- na die periode uit eigen middelen moest worden voldaan.

Het hof overweegt dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof is van oordeel dat nu in casu niet is komen vast te staan dat de uitleg als door [appellante] aan de overeenkomst gegeven aan [geïntimeerde] is meegedeeld, [geïntimeerde] op basis van de inhoud van het met [voormalig directeur geïntimeerde] gevoerde gesprek alsmede de voorliggende tekst van de te tekenen overeenkomst, er in redelijkerwijs van heeft mogen uitgaan dat hij na ommekomst van de periode van 18 maanden, bij niet behalen van de beoogde omzet, niet meer gehouden zou zijn de resterende ƒ 15.000,-- te betalen.

Op grond van het voorgaande kan het oordeel van de rechtbank dat de verplichting tot betaling van de resterende

ƒ 15.000,-- afhankelijk was van het betalen van een bruto-omzet uit Era van ƒ 100.000,-- binnen een periode van maximaal 18 maanden worden onderschreven. Nu in het tussenarrest is vastgesteld dat [appellante] erkent [geïntimeerde] gedurende 18 maanden geen omzet van ƒ 100.000,-- heeft behaald, en dit dus in rechte vaststaat, kan het oordeel van de rechtbank dat de vordering als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen in stand blijven.

Grief I treft derhalve geen doel.

In het verlengde hiervan treft grief II, welke zelfstandig betekenis mist, evenmin doel.

Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit is gewezen.

[appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof:

bekrachtigt de beroepen vonnissen onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop deze zijn gewezen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 308,-- aan verschotten en E. 2.212,-- aan salaris procureur;

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 oktober 2005.