ABRvS, 07-12-2011, nr. 200806980/1/V6

Bij besluit van 13 maart 2007 heeft de minister [appellante] een boete van € 64.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 30 november 2007 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 6 augustus 2008, verzonden op 13 augustus 2008, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 oktober 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij onderscheiden brieven van 4 september 2009 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling (bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=jTu3Q2Io1bw%3D">200801014/1a>) gestelde prejudiciële vragen.

Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 8 december 2006 houdt in dat ten tijde van de controle op 20 september 2006 acht vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit het laden van vrachtauto's, het inpakken van groenten aan een lopende band, het verrijden van containers en het stapelen van kratten. Volgens de inspecteurs is uit feiten en omstandigheden gebleken dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen, maar via een in- en uitleensituatie uitvoerden, waarbij zij formeel arbeid verrichtten voor […] (hierna: BMC), gevestigd te Warschau (Polen), maar feitelijk bij [appellante]. Voor de door de vreemdelingen bij [appellante] verrichte arbeid waren aan [appellante], noch aan BMC tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

[appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet heeft gevolgd in haar betoog dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Zij voert hiertoe aan dat niet duidelijk is waarom de door de minister gestelde omstandigheden wijzen op een gezagsverhouding en dat de vreemdelingen de arbeid hebben verricht onder hun eigen verantwoordelijkheid en met eigen keuze van de werkzaamheden en beloning. Dat de vreemdelingen de arbeid binnen een bepaalde bedrijfsstructuur, op tijd en met inachtneming van bepaalde voorwaarden dienden te verrichten, doet daar volgens [appellante] niet aan af. Daarbij heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte geen doorslaggevende betekenis gehecht aan de door haar overgelegde bescheiden, waaronder VAR-verklaringen en kopieën van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel.

In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof onder verwijzing naar haar arrest van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:

"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

Derhalve is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of de activiteiten zijn uitgeoefend zonder gezagsverhouding, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

De rechtbank heeft onder 4.2 en 4.3 van de aangevallen uitspraak gemotiveerd overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Zij is, gelet op het boeterapport en de bijbehorende bijlagen, met inachtneming van het in 2.3.1 weergegeven toetsingskader, terecht en op goede gronden tot dit oordeel gekomen. Hiertoe is van belang dat de vreemdelingen onder leiding en in opdracht van werknemers van [appellante] werkten, zij niet hun eigen werktijden konden bepalen en dezelfde werk- en rusttijden hadden als de overige werknemers van [appellante]. De inspecteurs hebben voorts bij geen van de administratieve onderzoeken een tussen [appellante] en de vreemdelingen gesloten overeenkomst aangetroffen. Zij hebben evenmin aan [appellante] gerichte offertes of facturen van de vreemdelingen aangetroffen. De vreemdelingen hebben voorts, gelet op hun verklaringen, geen andere opdrachtgevers gehad, geen risico gedragen en een uurloon van vijf euro ontvangen. [appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat de rechtbank ten onrechte geen doorslaggevende betekenis heeft gehecht aan de door haar overgelegde bescheiden. Zij heeft immers niet weersproken dat die verklaringen en inschrijvingen worden geaccepteerd en verstrekt op grond van gegevens die de vreemdelingen zelf aanleveren. Het betoog faalt.

[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door BMC, aangezien de werkzaamheden door de vreemdelingen als werknemers van BMC zijn verricht. Hierbij is volgens haar mede van belang dat [naam persoon], vertegenwoordiger van BMC, heeft verklaard dat BMC geen uitzendbureau is.

De Afdeling heeft in de in het procesverloop vermelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:

"1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?

Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:

"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen. 2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."

Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door BMC in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.

Aangezien [appellante] heeft aangevoerd dat BMC de werkzaamheden bij [appellante] heeft verricht met eigen werknemers, is niet in geschil dat de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie op 20 september 2006 in dienst waren bij BMC.

Dat, aldus [appellante], [naam persoon] heeft verklaard dat BMC geen uitzendbureau is, laat onverlet dat, zoals de rechtbank onder 4.4 van de aangevallen uitspraak terecht heeft overwogen, [appellante] het aantal door de vreemdelingen gewerkte uren verwerkte in een administratie op grond waarvan werd gefactureerd door BMC. Daar komt bij dat de betalingen van die facturen dienden te worden overgemaakt op de rekening van BMC en op één van de facturen de namen van de vreemdelingen met de hand waren bijgeschreven. [appellante] heeft voorts presentielijsten met daarop de werktijden van de vreemdelingen en hun handtekeningen en een weekregistratie met daarop het logo van BMC bijgehouden. [appellante] heeft dit in hoger beroep niet gemotiveerd weersproken. Gelet hierop was de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door BMC.

De vreemdelingen hebben voorts, gelet op hetgeen in 2.3.2. is overwogen, de werkzaamheden verricht onder toezicht en leiding van werknemers van [appellante].

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de dienstverrichting door BMC in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit. Het betoog faalt.

[appellante] betoogt verder dat, nu slechts vier van de acht betrokken vreemdelingen zijn gehoord, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet valt in te zien dat de minister in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=FqSL8u1fXVc%3D">200708231/1a>), bestaat geen wettelijke verplichting alle aanwezigen als getuige te horen. Niet kan worden staande gehouden dat de inspecteurs, door vier van de acht vreemdelingen te horen, het onderzoek onvoldoende zorgvuldig hebben verricht. Het betoog faalt.

[appellante] betoogt voorts dat de door haar aangevoerde omstandigheden nopen tot matiging van de opgelegde boete tot nihil. Zij voert hiertoe aan dat de opgelegde boete niet proportioneel en evenredig is. Bovendien had de minister gebruik moeten maken van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid, aldus [appellante]. Zij voert voorts aan dat zij de vreemdelingen heeft ingehuurd van een derde die steeds heeft aangegeven dat de vreemdelingen beschikten over de juiste papieren. [appellante] betoogt verder dat zij bij de Belastingdienst informatie heeft ingewonnen, dat daaruit is gebleken dat de vreemdelingen de werkzaamheden zouden kunnen verrichten en dat aldus bij haar de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. [appellante] betoogt voorts dat zij met het tewerkstellen van de vreemdelingen geen enkel voordeel heeft behaald en zij de opgelegde boete niet kan betalen.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=7cY%2FirkmU9Y%3D">200908558/1/V6a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Dat [appellante] de vreemdelingen heeft ingehuurd van een derde die steeds heeft aangegeven dat zij beschikten over de juiste papieren en de Belastingdienst heeft toegezegd dat alles in orde was, doet er niet aan af dat [appellante] een eigen verantwoordelijkheid heeft om te verifiëren of zij de door haar tewerkgestelde vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen arbeid mag laten verrichten. In dit verband is van belang dat [appellante] niet heeft gesteld informatie te hebben ingewonnen bij het destijds voor afgifte van tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke CWI (thans: het UWV WERKbedrijf).

De rechtbank heeft in de omstandigheid dat [appellante] geen financieel voordeel heeft gehad bij het laten verrichten van de werkzaamheden door de vreemdelingen, geen grond aanwezig hoeven achten voor matiging van de opgelegde boete. Dat de tewerkstelling van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning geen financieel voordeel oplevert, doet geen afbreuk aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en aan de met de Wav beoogde doelstellingen. Het betoog dat [appellante] de opgelegde boete niet kan dragen, zodat deze moet worden gematigd, slaagt evenmin. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=BXdX6PhHXEQ%3D">200802872/1a>), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Het beroep op de financiële situatie kan niet tot matiging leiden, reeds omdat [appellante] niet met controleerbare gegevens en bescheiden heeft gestaafd dat zij door de opgelegde boete onevenredig is getroffen. Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2011

164-670.