CBb, 15-03-2007, nr. AWB 06/176 en 06/177

Op 10 en 13 februari 2006 heeft het College van OPTA (zaak 06/176) respectievelijk BT, Verizon en Versatel (06/177) een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de op 3 januari 2006 verzonden uitspraak van 31 december 2005 van de rechtbank met kenmerk TELEC 04/3683 WILD.

Bij brieven van 14 maart 2006 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroepen ingediend.

Bij brief van 18 april 2006 heeft KPN gereageerd op beide hoger beroepen.

Bij brieven van 1 en 16 mei 2006 hebben OPTA respectievelijk BT, Verizon en Versatel kenbaar gemaakt geen behoefte te hebben aan het geven van een schriftelijke reactie op elkaars hoger beroepen.

Bij brief van 23 mei 2006 heeft het College OPTA gevraagd of in hoger beroep uitsluitend het College kennis mag nemen van de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld.

Bij brief van 20 juni 2006 heeft OPTA gereageerd op de brief van 23 mei 2006 en een aantal stukken ingediend onder de mededeling dat in hoger beroep uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen.

Bij brief van 13 juli 2006 hebben BT, Verizon en Versatel nadere stukken en een toelichting daarop ingediend.

Bij beslissing van 24 augustus 2006 heeft het College beperking van de kennisneming in hoger beroep met betrekking tot de eerste twee bladzijden van stuk B6 niet en voor het overige wel gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brieven van 29 augustus 2006 en 21 september 2006 hebben KPN respectievelijk BT, Verizon en Versatel de in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde toestemming verleend.

Bij brief van 30 augustus 2006 heeft OPTA de eerste twee bladzijden van stuk B6 als openbare gedingstukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2007, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

Voor een weergave van het procesverloop tot aan de beroepsfase, de door de rechtbank in haar oordeel betrokken wet- en regelgeving en de overwegingen die de rechtbank ertoe hebben gebracht het beroep van KPN gegrond te verklaren en de beslissing van 28 oktober 2004 van OPTA op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 20 februari 2004 van OPTA te vernietigen, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (<www.rechtspraak.nl>, LJN AV9491).

Gelet op de wijze waarop het College de hoger beroepen zal beoordelen, acht het College het niet zinvol de standpunten van partijen uitvoerig weer te geven. Het College zal de standpunten van partijen voorzover nodig betrekken bij de beoordeling van de hoger beroepen.

Appellanten stellen zich op het standpunt dat de rechtbank KPN ten onrechte heeft ontvangen in haar beroep, voorzover dat was gericht tegen de in de beslissing op bezwaar van 28 oktober 2004 gegeven uitleg aan het per 19 mei 2004 vervallen artikel 25 van het Besluit openbare huurlijnen en telefonie (hierna: Boht). Daargelaten dat het in de rede had gelegen dit standpunt in reactie op het beroep van KPN als verweer aan de rechtbank voor te leggen, volgt het College appellanten niet in hun standpunt. KPN stelt schade te hebben geleden door de volgens haar onrechtmatige besluitvorming van OPTA en KPN behoudt zich het recht voor OPTA aansprakelijk te stellen als de uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd, wat voldoende is om (proces)belang van KPN aanwezig te achten.

KPN en aanbieders van carrier(pre)selectie (hierna: CPS aanbieders) hebben in het verleden afgesproken hoe eindgebruikers van KPN die hun uitgaande vaste telefoonverkeer voortaan door een CPS aanbieder willen laten afwikkelen, kunnen overstappen naar de CPS aanbieder van hun keuze. Een eindgebruiker kan onder meer overstappen door zich aan te melden bij een CPS aanbieder, die het telefoonnummer(s) van de eindgebruiker doorgeeft aan KPN, waarna KPN de voor de overstap noodzakelijke maatregelen treft. Deze manier om over te stappen naar een CPS aanbieder wordt wel aangeduid als het Operator Controlled Model (hierna: OCM).

In de loop van 2003 is KPN zich, met verwijzing naar de volgens haar talrijke klachten van eindgebruikers, op het standpunt gaan stellen dat het OCM onvoldoende waarborgen biedt om te voorkomen dat eindgebruikers tegen hun wil worden overgeschakeld naar een CPS aanbieder. KPN heeft het voornemen kenbaar gemaakt vanaf 1 februari 2004 uitsluitend nog medewerking te verlenen aan een overstap van een eindgebruiker naar een CPS aanbieder op basis van het OCM als de CPS aanbieder een schriftelijke wilsuiting van de eindgebruiker kan tonen.

Vervolgens hebben – voorzover hier van belang – BT, Verizon en Versatel OPTA bij brief van 15 december 2003 verzocht bij geschilbesluit te bepalen dat KPN haar voornemen niet mag effectueren.

Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat het aan OPTA voorgelegde geschil betrekking heeft op bijzondere toegang, zodat OPTA ingevolge artikel 6.9, eerste en tweede lid, juncto artikel 6.3 Tw (oud) bevoegd was tot geschilbeslechting. Het geschil heeft betrekking op tussen aanbieders gemaakte afspraken, zodat OPTA haar geschilbesluit terecht heeft gebaseerd op het tweede lid van artikel 6.3 Tw (oud).

Ingevolge artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) moet allereerst worden beoordeeld of de in het kader van het OCM gemaakte afspraken tussen KPN en de CPS aanbieders, voorzover deze met zich brengen dat voor een overstap van een eindgebruiker naar een CPS aanbieder niet is vereist dat de desbetreffende CPS aanbieder beschikt over een schriftelijke wilsuiting van de eindgebruiker, in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud). Alleen als zodanige strijdigheid zich voordoet, mag OPTA bij geschilbesluit regels stellen die tussen de geschilpartijen zullen gelden in plaats van de door hen gemaakte afspraken.

Het door artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) voorgeschreven toetsingskader brengt tot uitdrukking dat de wetgever de contractsvrijheid van marktpartijen vooropstelt, ook als het overeenkomsten over gereguleerde diensten betreft. OPTA kan door marktpartijen gemaakte afspraken niet licht terzijde schuiven als een van hen deze niet afspraken langer wil nakomen. In het bijzonder staat ingevolge artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) niet ter beoordeling van OPTA of door marktpartijen gemaakte afspraken al dan niet redelijk zijn, maar alleen of deze afspraken in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud). Alleen als dit laatste het geval is, komt het stellen van regels die in de plaats treden van de door marktpartijen gemaakte afspraken in beeld.

De door OPTA opgeworpen vraag of het door KPN ingeroepen artikel 25 Boht van toepassing is op CPS aanbieders behoeft naar het oordeel van het College geen beantwoording. Voorzover van toepassing, heeft artikel 25 Boht betrekking op het aangaan van een overeenkomst tussen een eindgebruiker en een CPS aanbieder en heeft deze bepaling geen betrekking op de wijze waarop KPN in kennis wordt gesteld van de overstap van deze eindgebruiker. Uit artikel 25 Boht volgt dan ook niet dat het aan KPN (kunnen) tonen van een schriftelijke wilsuiting van de eindgebruiker een vereiste is voor diens overstap naar een CPS aanbieder. Hetzelfde geldt voor artikel 10 van Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (Pb 1998, L101, blz. 24), waarvan artikel 25 Boht de implementatie vormt.

Voor het overige heeft KPN niet gewezen op bepalingen bij of krachtens de Tw (oud) waarmee de in het kader van het OCM gemaakte afspraken in strijd zouden zijn.

In haar besluit van 20 februari 2004 heeft OPTA dan ook terecht de conclusie getrokken dat KPN het kunnen tonen van een schriftelijke wilsuiting van de eindgebruiker niet als voorwaarde mag stellen voor het verlenen van medewerking aan een overstap van deze eindgebruiker naar een CPS aanbieder, zij het dat de aan deze conclusie ten grondslag gelegde motivering in het licht van het vorenoverwogene niet geheel juist is.

Voorzover het bezwaar van KPN tegen het besluit van 20 februari 2004 betrekking heeft op de periode tot 19 mei 2004, heeft OPTA dit bezwaar gezien het vorenoverwogene terecht ongegrond verklaard.

Hangende bezwaar is de huidige Tw in werking getreden, waarna KPN een beroep heeft gedaan op artikel 7.1 van deze wet.

Het College stelt voorop dat de inwerkingtreding van de Tw geen wijziging heeft gebracht in de aard van het voorliggende geschil of het door OPTA te hanteren toetsingskader. Ook voor de periode vanaf 19 mei 2004 geldt dat het geschil betrekking heeft op gemaakte afspraken en dat OPTA allereerst moet beoordelen of deze afspraken in strijd zijn met het bij of krachtens de Tw bepaalde.

Naar het oordeel van het College heeft artikel 7.1 Tw betrekking op het aangaan van een overeenkomst tussen een eindgebruiker en een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst, zoals een CPS aanbieder, en niet op de wijze waarop KPN in kennis wordt gesteld van de overstap van deze eindgebruiker. Uit artikel 7.1 Tw volgt dan ook niet dat het aan KPN (kunnen) tonen van een schriftelijke wilsuiting van de eindgebruiker een vereiste is voor diens overstap van deze eindgebruiker naar een CPS aanbieder. Hetzelfde geldt voor artikel 20 van Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 51), waarvan artikel 7.1 Tw de implementatie vormt.

Voorzover het bezwaar van KPN betrekking heeft op de periode vanaf 19 mei 2004, heeft OPTA dit bezwaar dan ook terecht ongegrond verklaard, zij het dat de daaraan ten grondslag gelegde motivering in het licht van het vorenoverwogene niet geheel juist is en dat een aanzienlijk gedeelte van de overwegingen in de beslissing op bezwaar strikt genomen overbodig is.

Het College komt tot de slotsom dat de rechtbank het beroep van KPN ten onrechte gegrond heeft verklaard en het besluit van 28 oktober 2004 ten onrechte heeft vernietigd. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doend hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het door KPN bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaren.

Ingevolge artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie moet worden bepaald dat OPTA het door BT, Verizon en Versatel betaalde griffierecht aan hen vergoedt, ook al slaagt het hoger beroep van OPTA evenzeer als dat van BT, Verizon en Versatel.

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig.

Het College: