HR, 12-05-2015, nr. 14/02289

HR, 12-05-2015, nr. 14/02289

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑05‑2015

Inhoudsindicatie

Art. 197 Sr en terugkeerrichtlijn. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:BY3151 en voegt daar aan toe dat de daarin door de Hoge Raad geformuleerde regels, behalve op de vreemdeling die weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij ongewenst is verklaard, ook van toepassing zijn op de vreemdeling die weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. Verdachte is wegens handelen in strijd met art. 197 Sr veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, maar uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.

Partij(en)

12 mei 2015

Strafkamer

nr. 14/02289

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 3 april 2014, nummer 21/000111-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat uit het bestreden arrest noch uit het daarbij bevestigde vonnis blijkt dat de rechters zich ervan hebben vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.

2.2.

In zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr op de grond dat de verdachte tot ongewenst vreemdeling is verklaard, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.

2.3.

In het onderhavige geval is het handelen van de verdachte gekwalificeerd als "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000". Ook voor het aldus gekwalificeerde handelen in strijd met art. 197 Sr geldt op de in voornoemd arrest van 21 mei 2013 aangegeven gronden dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. Noch uit het bestreden arrest noch uit het daarbij bevestigde vonnis blijkt dat de rechters zich ervan hebben vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.

2.4.

Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2015.

Conclusie 31‑03‑2015

Inhoudsindicatie

Art. 197 Sr en terugkeerrichtlijn. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:BY3151 en voegt daar aan toe dat de daarin door de Hoge Raad geformuleerde regels, behalve op de vreemdeling die weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij ongewenst is verklaard, ook van toepassing zijn op de vreemdeling die weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. Verdachte is wegens handelen in strijd met art. 197 Sr veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, maar uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.

Nr. 14/02289

Zitting: 31 maart 2015

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

Bij arrest van 3 april 2014 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 31 december 2013 bevestigd, bij welk vonnis verdachte wegens het ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000’ is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, met aftrek van het voorarrest.

Mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het hof de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft bevestigd, zonder dat de motivering van het hof blijk geeft van het feit dat het zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure volledig zijn doorlopen.

In de voorliggende zaak heeft het hof het vonnis van de rechtbank bevestigd. De rechtbank heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd met de motivering:

“De strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is gepleegd.”

Het hof heeft ten aanzien van de strafmotivering niets toegevoegd.

5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 maart 2014 heeft de raadsman in het kader van een tot vrijspraak strekkend bewijsverweer betoogd dat niet is komen vast te staan dat alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Het hof heeft hier in zijn arrest als volgt op gerespondeerd:

“Voor zover er al sprake zou zijn geweest van het niet (geheel) voldoen aan alle in de hier relevante regelgeving voorgeschreven stappen, dan nog laat dit onverlet dat naar het oordeel van het hof het overheidsoptreden in deze zaak zodanig is geweest dat hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht niet aan een bewezenverklaring in de weg staat.”

In het bevestigde vonnis heeft de politierechter een vergelijkbare bewijsoverweging gewijd aan een vergelijkbaar bewijsverweer:

“Blijkens het dossier heeft de overheid voldoende inspanningen verricht om verdachte te doen terugkeren naar het land van herkomst, terwijl verdachte onvoldoende medewerking heeft verleend aan vertrek uit Nederland.”

6. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, overwogen:

“4.7. De Hoge Raad leidt uit de hiervoor onder 3.3 genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.”

7. In de voorliggende zaak heeft het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd, zonder ervan blijk te geven te zich te hebben vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure waren doorlopen. In het kader van een bewijsoverweging heeft het hof het antwoord op deze vraag zelfs uitdrukkelijk in het midden gelaten.

8. Het middel dat klaagt dat het Hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, is dan ook terecht voorgesteld.

9. Het tweede middel klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd, waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het inreisverbod niet geldig is vanwege het ontbreken van een ondertekening.

10. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 maart 2014 heeft de raadsman eveneens in het kader van een tot vrijspraak strekkend bewijsverweer aangevoerd dat het tegen verdachte uitgevaardigde inreisverbod geldigheid mist, omdat het inreisverbod niet is ondertekend. Het hof heeft niet op dit verweer gereageerd. De geldigheid van het inreisverbod is evenmin besproken in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank. Het hof is zijn uitspraak afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging door het inreisverbod als zijnde een geldig inreisverbod voor het bewijs te bezigen en het ten laste gelegde bewezen te verklaren. Het hof heeft echter in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat is een verzuim dat nietigheid tot gevolg heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv.

11. Het middel slaagt.

12. Het eerste en tweede middel slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 18‑07‑2014

CASSATIESCHRIFTUUR

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Schriftuur van cassatie inzake: [verdachte] ca O.M.

Parketnummer Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem: 21/000111-14

Geeft eerbiedig te kennen:

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats] ([land]), zonder bekende woon-of verblijfplaats hier te lande, te dezer zake domicilie kiezende te Utrecht, Croeselaan 244 (3521 CL), ten kantore van zijn raadsman mr. A. Boumanjal, die door hem bepaaldelijk is gevolmachtigd dit schriftuur te ondertekenen en in te dienen;

dat hij beroep in cassatie heeft ingesteld van het hem betreffende arrest van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden de dato 3 april 2014;

dat in eerste aanleg de Rechtbank te Utrecht verdachte heeft veroordeeld terzake van overtreding van artikel 197 WvSr tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden;

dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 3 april 2014 het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd;

dat hij de volgende middelen van cassatie voordraagt:

Middel 1

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO.

In het bijzonder heeft het Hof de strafoplegging ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting:

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd en mitsdien de overwegingen van de politierechter tot de hare gemaakt. De politierechter heeft verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden opgelegd, daartoe overwegend dat uit het dossier blijkt dat de overheid voldoende inspanningen heeft verricht om verdachte te doen terugkeren naar het land van herkomst, terwijl verdachte onvoldoende medewerking heeft verleend aan vertrek uit Nederland.

Inmiddels heeft bestendige jurisprudentie1. van uw Raad uitgewezen dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot ongewenst verklaarde onderdaan van een derde land dan wel aan een onderdaan tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd, in strijd is met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgestelde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Dit houdt in dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven, aldus uw Raad.

De motivering van de politierechter geeft geen blijk van het feit dat zij zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure volledig zijn doorlopen. Het enkele gegeven dat de overheid zich heeft ingespannen teneinde verdachte te verwijderen en te laten terugkeren naar zijn land van herkomst, brengt niet, althans niet zonder meer, met zich mee dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.

Telkens weer geldt als uitgangspunt dat de vreemdelingrechtelijke verwijdering en terugkeer van de illegaal verblijvende persoon voorop staat. Strafrechtelijke sanctionering is weliswaar niet ongeoorloofd, mits zulks aan de verwezenlijking van de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat.

In dit verband zij verwezen naar de conclusie van A-G Machielse2., waarin onder r.o. 3.17 als volgt wordt overwogen:

‘3.17

Uit de over de Terugkeerrichtlijn gewezen arresten El Dridi en Achughbabian volgt dat, hoewel de richtlijn zich er niet tegen verzet dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als een strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld, de vreemdelingenrechtelijke verwijdering en terugkeer van de illegaal verblijvende persoon naar diens thuisland of een ander derde land voorop dient te staan. Oplegging en tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende straf voor illegaal verblijf voorafgaand aan of gedurende de tijd dat de terugkeerprocedure loopt, dragen niet bij tot de verwezenlijking van de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn, maar kunnen daarvoor juist een belemmering vormen en dus de fysieke verwijdering en terugkeer vertragen. Hierdoor zou afbreuk worden gedaan aan de nuttige werking van de richtlijn, terwijl de lidstaten verplicht zijn enerzijds zo spoedig mogelijk achtereenvolgens de maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit een richtlijn voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en anderzijds zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen daarvan in gevaar kunnen brengen.

(…)

Uit de uitspraak Achugbabian blijkt wel dat een vrijheidsbenemende straf mag worden opgelegd wanneer de terugkeerprocedure helemaal zonder succes is doorlopen en de illegaal verblijvende persoon geen legitieme grond heeft die zijn vertrek verhindert.(12) De mogelijkheden van de Terugkeerrichtlijn zijn dan uitgeput. Van de lidstaten mag niet worden gevergd dat zij de weg die zo duidelijk vruchteloos is gebleken telkens maar opnieuw bewandelen als er geen verandering in de situatie is gebleken. De Terugkeerrichtlijn verzet zich er dus niet tegen dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd, volgens de nationale regels van het strafprocesrecht, aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal en zonder geldige reden om niet te vertrekken op het grondgebied van een lidstaat verblijven’.

In het licht van het vorenstaande kan eerst gesproken worden van het doorlopen zijn van de stappen van de terugkeerprocedure indien op voorhand evident is dat (nadere) (dwang)maatregelen geen enkel effect zullen sorteren. Zolang uitzetting nog mogelijk is, dan wel het dossier daar geen uitsluitsel over geeft, dient het strafrecht nog altijd een pas op de plaats te maken respectievelijk de strafrechter zich ervan te vergewissen of uitzetting middels de terugkeerprocedure nog tot de mogelijkheden behoort.

Welnu, in casu ontbeert het dossier ter zake relevante informatie. Het dossier geeft slechts blijk van het feit dat de vreemdelingenbewaring van verdachte, enkele maanden voorafgaand de strafrechtelijke aanhouding in de onderhavige zaak, bij beslissing van de rechtbank is opgeheven, terwijl de maximale duur van de bewaring nog niet was verstreken en de reden van de opheffing niet het gebrek aan zicht op uitzetting is geweest.

Meer informatie omvat het dossier niet.

Zo ontbeert het dossier de beschikking van de bestuursrechter, zodat in het ongewis is, welke overwegingen de bestuursrechter aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Voorts ontbeert het dossier de resultaten, althans de uitkomst, van de ten tijde van de bewaring aangevraagde laissez-passer en de presentatie. Onduidelijk is of de laissez-passer aanvraag is afgesloten dan wel is voortgezet en al dan niet heeft geleid tot afgifte van een laissez-passer.

Al deze informatie is cruciaal voor de vraag of de terugkeerprocedure helemaal zonder succes is doorlopen en mitsdien het treffen van nadere maatregelen ter fine van uitzetting vruchteloos is. Bij gebrek aan deze informatie kan niet gezegd worden dat de stappen van de terugkeerprocedure volledig zijn doorlopen.

Het gestelde dat verdachte onvoldoende medewerking heeft verleend aan vertrek uit Nederland kan aan het voormelde niet afdoen3.. Hetzelfde geldt voor het feit dat de overheid zich in het verleden heeft ingespannen teneinde verdachte verwijderd te krijgen en uitgezet naar het land van herkomst. De strafrechter dient zich ook ervan te vergewissen dat nadere door de overheid te verrichten inspanningen vergeefs zullen zijn. Dit standpunt wordt kennelijk onderschreven door de Minister.

In dit verband zij verwezen naar de conclusie van A-G Machielse4., waarin hij ter zake onder r.o. 3.18 het volgende overweegt:

‘Ook de Nederlandse wetgever huldigt het standpunt dat een strafrechtelijke sanctie het terugkeertraject niet mag doorkruisen. Maar het HvJ EU heeft, aldus de Minister, ook duidelijk gemaakt dat strafrechtelijke vrijheidsbeneming wel is toegestaan als door toedoen van de vreemdeling het onmogelijk is om hem uit te zetten. (…)

In een brief van 9 december 2011, gericht aan de Eerste Kamer, ging de minister nogmaals in op de consequenties van het arrest Achughbabian.(16) Hij herhaalde dat de insteek van Nederland is dat terugkeer prevaleert boven strafrechtelijke sancties. Het HvJ EU heeft er zich niet tegen uitgesproken dat in de nationale wetgeving illegaal verblijf in een lidstaat strafbaar is gesteld, zelfs met een vrijheidsbenemende sanctie. Maar oplegging en tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure is niet bevorderlijk voor de terugkeer van de vreemdeling. De Minister maakt uit het arrest op dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan een gevangenisstraf wegens illegaal verblijf als er geen zicht op uitzetting is en de vreemdeling daarvoor geen verschoonbare reden heeft’.

Middel 2

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO.

In het bijzonder heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom het is afgeweken van een ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangaande de geldigheid van het inreisverbod, vanwege het gebrek aan ondertekening.

Toelichting:

Zijdens de verdachte is in hoger beroep een standpunt aangaande de geldigheid van het inreisverbod, duidelijk en door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie, ten overstaan van het hof naar voren gebracht.

Het hof is van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de geldigheid van het inreisverbod kennelijk aan te nemen, doch zij heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv haar beslissing daaromtrent onvoldoende met redenen omkleed, althans niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.

Het is op vorenstaande grond dat requirant tot cassatie de eer heeft te concluderen dat het Uw Raad moge behagen het arrest a quo te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad moge vermenen te behoren.

Utrecht, 18 juli 2014

't welk doende enz.,

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.