Gerechtshof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:14.
HR, 21-04-2023, nr. 21/01710
ECLI:NL:HR:2023:636
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
21-04-2023
- Zaaknummer
21/01710
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2023:636, Uitspraak, Hoge Raad, 21‑04‑2023; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2022:809, Gevolgd
In cassatie op: ECLI:NL:GHDHA:2021:14, Bekrachtiging/bevestiging
In cassatie op: ECLI:NL:GHDHA:2021:14, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2022:809, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2022:809, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 09‑09‑2022
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:636, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 19‑11‑2021
- Vindplaatsen
Burgerlijk procesrecht.nl BPR-2023-0034
BPR-Updates.nl 2023-0034
NTHR 2023, afl. 4, p. 144
JBPr 2023/57 met annotatie van prof. mr. B. van Zelst, mr. B.A. Keizers
NJ 2024/291 met annotatie van H.J. Snijders
JBPr 2023/57 met annotatie van prof. mr. B. van Zelst, mr. B.A. Keizers
Uitspraak 21‑04‑2023
Inhoudsindicatie
Arbitrage. Procesrecht. Bilateraal investeringsverdrag. Internationale arbitrage. Onbevoegdverklaring scheidsgerecht wegens ontbreken van geldige overeenkomst tot arbitrage. Vernietiging van die beslissing op voet van art. 1065 Rv? Art. 1052 lid 5, eerste volzin, Rv. Art. 1052 lid 5 (oud) Rv. Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 21/01710
Datum 21 april 2023
ARREST
In de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats], Spanje,
3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
4. [eiser 4],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
5. [eiser 5],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
6. [eiser 6],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
7. De gezamenlijke erfgenamen van [erflater],
a. [erfgenaam 1],
b. [erfgenaam 2],
c. [erfgenaam 3],
d. [erfgenaam 4],
allen wonende te [woonplaats], Venezuela,
8. [eiser 8],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
EISERS tot cassatie,
hierna gezamenlijk: [eisers],
advocaat: F.E. Vermeulen,
tegen
DE BOLIVARIAANSE REPUBLIEK VENEZUELA,
zetelende te Caracas, Venezuela,
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: Venezuela,
advocaat: D.M. de Knijff.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het arrest in de zaak 200.280.055/01 van het gerechtshof Den Haag van 19 januari 2021.
[eisers] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Venezuela heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten en feiten
2.1
In deze uitspraak gaat het om de vraag of op de voet van art. 1065 Rv vernietiging kan worden gevorderd van de beslissing van een scheidsgerecht waarbij het zich onbevoegd acht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.
2.2
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eisers] behoren tot een familie die afkomstig is van de Canarische eilanden. Een aantal familieleden is halverwege de twintigste eeuw verhuisd naar Venezuela en heeft een voedseldistributiebedrijf overgenomen. [eisers] zijn allen aandeelhouder van dit familiebedrijf.
(ii) [eisers] hebben zowel de Venezolaanse als de Spaanse nationaliteit. Een aantal van hen is in Venezuela geboren, anderen hebben in de loop der tijd de Venezolaanse nationaliteit aangenomen. Zij hebben de Spaanse nationaliteit behouden.
(iii) Venezuela heeft in 2010 eigendommen van [eisers] onteigend zonder daarvoor een vergoeding te betalen.
(iv) Venezuela en Spanje hebben in 1995 een bilateraal investeringsverdrag gesloten (hierna: Verdrag). Art. I lid 1 Verdrag definieert het begrip “investor” onder meer (onder a) als:
“Any physical person who possesses the nationality of one Contracting Party pursuant to its legislation and makes investments in the territory of the other Contracting Party.”
Art. XI Verdrag heeft als opschrift “Disputes between a Contracting Party and investors of the other Contracting Party” en bevat de volgende geschillenregeling:
“1. The details of any dispute which may arise between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party concerning the fulfilment by that Party of the obligations established in this Agreement shall be notified in writing by the investor to the Contracting Party receiving the investment. As far as possible, the parties to the dispute shall try to settle their differences by amicable agreement.
2. If a dispute cannot be settled in this way within a time limit of six months from the date of the written notification referred to in paragraph 1, it shall be submitted, at the investor's choice:
(a) To the competent courts of the Contracting Party in whose territory the investment was made, or
(b) To the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) established under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (...), provided that both States parties to this Agreement have acceded to the Convention. If either Contracting Party has not acceded to the Convention, recourse shall be had to the Additional Facility for the administration of conciliation, arbitration and fact-finding procedures by the ICSID secretariat.
3. If for any reason the arbitral bodies referred to in paragraph 2(b) of this article are not available, or if the two parties so agree, the dispute shall be submitted to an ad hoc court of arbitration established in accordance with the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law.
4. The arbitration shall be based on:
(a) The provisions of this Agreement and of the other agreements concluded between the Contracting Parties;
(b) The rules and principles of international Law;
(c) The national law of the Contracting Party in whose territory the investment was made, including the rules relating to conflicts of law.
(…)”
- -
v) Op 1 juni 2015 hebben [eisers] een arbitrage als voorzien in art. XI lid 3 Verdrag aanhangig gemaakt tegen Venezuela. De plaats van arbitrage is Den Haag. [eisers] vorderden een schadevergoeding van circa USD 240.000.000 wegens onrechtmatige onteigening. Venezuela heeft een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen.
- -
vi) Het Arbitral Tribunal (hierna: het scheidsgerecht) heeft zich in de Award on Jurisdiction (hierna: het arbitrale vonnis) onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van [eisers] Het heeft daartoe – kort weergegeven – overwogen dat personen met zowel de Spaanse als de Venezolaanse nationaliteit, zoals [eisers], tegenover Spanje en Venezuela geen beroep kunnen doen op het Verdrag omdat zij niet onder de definitie van investor uit art. I lid 1 onder (a) Verdrag vallen. Ook als zij wel aanspraak zouden kunnen maken op bescherming uit hoofde van het Verdrag, zouden zij deze aanspraak uitsluitend geldend kunnen maken tegenover de staat waarvan zij niet de ‘dominant nationality’ bezitten. Omdat de dominant nationality van [eisers] de Venezolaanse is, kunnen zij in geen geval tegenover Venezuela een beroep doen op het Verdrag.
2.4
[eisers] vorderen in deze procedure de vernietiging van het arbitrale vonnis op de voet van art. 1065 lid 1 Rv.
2.5
Het hof heeft de vordering van [eisers] afgewezen.1.Het heeft daartoe, samengevat weergegeven, overwogen dat een vonnis waarbij een scheidsgerecht zich (ten onrechte) onbevoegd heeft verklaard wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage niet kan worden vernietigd op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv (ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage) (rov. 20-22) en dat niet is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv (schending van de opdracht) (rov. 15-18), art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv (het arbitrale vonnis is niet ondertekend of niet met redenen omkleed) (rov. 24) of art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv (strijd met de openbare orde) (rov. 23).
3. Beoordeling van het middel
3.1
Het middel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de vordering tot vernietiging van de beslissing van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, moet worden afgewezen.
3.2.1
De Hoge Raad ziet aanleiding om, alvorens het middel te behandelen, het volgende voorop te stellen.
3.2.2
Het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft Arbitrage tot onderwerp. In de eerste titel is Arbitrage in Nederland geregeld, waaronder begrepen internationale arbitrage die in Nederland plaatsvindt. Het thans geldende Vierde Boek Rv is op 1 januari 2015 in werking getreden2.en behelst een modernisering van de Nederlandse regeling voor nationale en internationale arbitrage die heeft gegolden van 1 december 1986 tot 1 januari 2015. De wetgever heeft bij de modernisering van het arbitragerecht ervoor gekozen om het vanaf 1986 geldende arbitragerecht niet integraal te herzien, maar te wijzigen. Met de modernisering zijn de Nederlandse arbitrageregels aangepast aan de nationale en internationale ontwikkelingen op het terrein van arbitrage en zijn zij, nog meer dan het geval was, geschoeid op de internationale leest van de modelwet van de Verenigde Naties op dit terrein (de Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration).3.
3.2.3
Art. 1052 lid 5, eerste volzin, Rv bepaalt dat indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv, de gewone rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Deze bepaling is in de wetsgeschiedenis niet nader toegelicht.4.Zij behelst een precisering ten opzichte van art. 1052 lid 5 (oud) Rv, dat bepaalde dat indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, de gewone rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. In de wetsgeschiedenis is deze bepaling destijds toegelicht als volgt:
“In het geval het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, herleeft volgens het vijfde lid de bevoegdheid van de gewone rechter. Geen procedure derhalve bij de overheidsrechter, waarbij aan deze een verklaring voor recht wordt gevraagd, dat het scheidsgerecht wel bevoegd is. Willen partijen [t]och arbitreren, dan ligt het veel meer voor de hand dat zij in een geval dat zich daartoe leent (…) daartoe een nieuwe overeenkomst tot arbitrage aangaan (…).”5.
3.2.4
Art. 1065 lid 1 Rv bevat de gronden voor vernietiging van een arbitraal eindvonnis. Het is – afgezien van een niet inhoudelijke aanpassing van de redactie van de onder e vermelde grond – gelijkluidend aan art. 1065 lid 1 (oud) Rv.6.Bij art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, (oud) Rv is in de wetsgeschiedenis indertijd het volgende opgemerkt:
“Grond a komt alleen dan bij de rechter aan de orde wanneer het scheidsgerecht (…) zich bevoegd oordeelt. Aanvaardt het scheidsgerecht dit beroep [op onbevoegdheid wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, HR], dan heeft dat volgens het vijfde lid van artikel 1052 ten gevolge dat de gewone rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen.”7.
3.2.5
Uit de hiervoor in 3.2.3 en 3.2.4 aangehaalde toelichting bij art. 1052 lid 5 (oud) Rv en art. 1065 lid 1 (oud) Rv blijkt dat de onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage door een scheidsgerecht betekent dat de gewone rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen en dat dit (een vordering tot) vernietiging van die beslissing uitsluit. Deze benadering strookt met die van de Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration.8.
3.2.6
In de wetsgeschiedenis van art. 1052 lid 5, eerste volzin, Rv zijn geen aanwijzingen te vinden voor de opvatting dat de in die volzin bedoelde bevoegdheid van de overheidsrechter alsnog kan wegvallen doordat de onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht wordt vernietigd op de voet van art. 1065 lid 1 Rv. Wel bepaalt het in 2015 ingevoerde art. 1052 lid 6 Rv dat een onbevoegdverklaring als bedoeld in art 1052 lid 5 Rv geldt als een arbitraal vonnis waarop de eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van de eerste titel van het Vierde Boek Rv van toepassing is, maar in de wetsgeschiedenis is over deze regel slechts opgemerkt dat het aldus mogelijk wordt gemaakt dat, als de eiser in een vonnis als bedoeld in art. 1052 lid 5 Rv wordt veroordeeld in de kosten van de verweerder voor het voeren van verweer, de verweerder de eventueel door hem gemaakte kosten kan verhalen op grond van art. 1062 Rv.9.Bij deze stand van zaken ligt het, mede gezien hetgeen hiervoor in 3.2.3-3.2.5 is overwogen, in de rede art. 1052 lid 5, eerste volzin, Rv uit te leggen in overeenstemming met hetgeen tot 2015 gold in geval van onbevoegdverklaring door een scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage en in overeenstemming met de Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration. Dit betekent dat van de beslissing waarbij een scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, geen vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1 Rv kan worden gevorderd.
3.2.7
Zoals hiervoor in 3.2.2 is opgemerkt, heeft de wetgever één regeling gemaakt voor nationale en internationale arbitrages. Onder internationale arbitrages zijn internationale investeringsarbitrages begrepen.10.Er is geen aanleiding art. 1052 lid 5, eerste volzin, Rv anders uit te leggen in geval van een internationale investeringsarbitrage.
3.3
Uit het voorgaande volgt dat het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting en dus faalt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Venezuela begroot op € 845,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, C.H. Sieburgh, A.E.B. ter Heide, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 21 april 2023.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 21‑04‑2023
Besluit van 30 juni 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht, Stb. 2014, 254.
Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3, p. 2 en p. 4.
Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal, onder 5.18.
Conclusie 09‑09‑2022
Partij(en)
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/01710
Zitting 9 september 2022
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
1. [eiser 1],
2. [eiser 2],
3. [eiser 3],
4. [eiser 4],
5. [eiser 5],
6. [eiser 5],
7. de erven van [erflater], en
8. [eiser 8],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen,
tegen
De Bolivariaanse Republiek Venezuela,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
Eisers tot cassatie worden gezamenlijk aangeduid als [eisers] en verweerster als Venezuela.
1. Inleiding
1.1
In deze zaak staat centraal de vraag in hoeverre een onbevoegdheidsoordeel van een scheidsgerecht in een vernietigingsprocedure kan worden getoetst. Aanleiding is een door [eisers] tegen Venezuela gevoerde arbitrage op grond van de bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomst (bilateral investment treaty, BIT) tussen Spanje en Venezuela (hierna: Verdrag). [eisers] menen aan het Verdrag bescherming te kunnen ontlenen omdat zij de Spaanse nationaliteit hebben. Zij hebben daarnaast óók de Venezolaanse nationaliteit. Volgens het scheidsgerecht (hierna: Scheidsgerecht) kunnen investeerders met beide nationaliteiten (zogeheten dual nationals)1.geen beroep doen op investeringsbescherming op grond van het Verdrag. Er ontbreekt daarom een geldige arbitrageovereenkomst. Het Scheidsgerecht heeft zich op die grond onbevoegd verklaard.
1.2
Het Haagse hof heeft de vordering van [eisers] tot vernietiging van het arbitrale vonnis afgewezen. Hiertegen komen [eisers] in cassatie op. Centraal in hun betoog staat de stelling dat een onbevoegdverklaring die is gestoeld op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, in een daartegen gerichte vernietigingsprocedure ‘volledig’ moet worden getoetst. [eisers] beroepen zich in dat verband onder meer op art. 6 EVRM en het beginsel van equality of arms. Zij klagen er verder over dat het hof niet heeft erkend dat het Scheidsgerecht essentiële stellingen betreffende het begrip investor heeft gepasseerd en dat het is uitgegaan van argumenten ontleend aan het internationaal gewoonterecht, terwijl dat volgens hen niet van toepassing is. Bovendien waren die argumenten door partijen niet aangevoerd en hebben zij zich hierover niet kunnen uitlaten.
2. Feiten
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.
2.2
[eisers] behoren tot een familie die afkomstig is van de Canarische eilanden. Een aantal van hen is in de jaren 1950 en 1960 verhuisd naar Venezuela. Daar hebben zij een voedseldistributiebedrijf overgenomen, dat zij in de loop der jaren fors hebben uitgebouwd. Het familiebedrijf, waar zij allemaal aandeelhouder van zijn of waren, omvat meerdere vennootschappen en is actief in het supermarktwezen, de horeca en onroerend goed.
2.3
[eisers] hebben zowel de Venezolaanse als de Spaanse nationaliteit. Een aantal van hen is in Venezuela geboren, anderen hebben in de loop der tijd de Venezolaanse nationaliteit aangenomen. Zij hebben de Spaanse nationaliteit behouden.
2.4
Venezuela heeft in 2010 eigendommen van [eisers] onteigend zonder [eisers] daarvoor een vergoeding te betalen.
2.5
Venezuela en Spanje hebben in 1995 een BIT gesloten, het reeds genoemde Verdrag.3.Art. I lid 1 onder (a) van het Verdrag bevat de volgende definitie van het begrip investor:
“Any physical person who possesses the nationality of one Contracting Party pursuant to its legislation and makes investments in the territory of the other Contracting Party.”
2.6
Art. XI van het Verdrag bevat de volgende geschillenregeling (arcering toegevoegd):
“1. The details of any dispute which may arise between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party concerning the fulfilment by that Party of the obligations established in this Agreement shall be notified in writing by the investor to the Contracting Party receiving the investment. As far as possible, the parties to the dispute shall try to settle their differences by amicable agreement.
2. If a dispute cannot be settled in this way within a time limit of six months from the date of the written notification referred to in paragraph 1, it shall be submitted, at the investor's choice:
(a) to the competent courts of the Contracting Party in whose territory the investment was made, or
(b) to the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) established under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (...), provided that both States parties to this Agreement have acceded to the Convention. If either Contracting Party has not acceded to the Convention, recourse shall be had to the Additional Facility for the administration of conciliation, arbitration and fact-finding procedures by the ICSID secretariat.
3. If for any reason the arbitral bodies referred to in paragraph 2(b) of this article are not available, or if the two parties so agree, the dispute shall be submitted to an ad hoc court of arbitration established in accordance with the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law.
4. The arbitration shall be based on:
a) The provisions of this Agreement and of the other agreements concluded between the Contracting Parties;
b) The rules and principles of International Law;
c) The national law of the Contracting Party in whose territory the investment was made, including the rules relating to conflicts of law.
(…)”
2.7
Op grond van deze geschillenregeling zijn drie vormen van arbitrage mogelijk. Art. XI lid 2 onder (b), eerste volzin, voorziet in ICSID-arbitrage. Art. XI lid 2 onder (b), laatste volzin, voorziet in een arbitrage onder de Additional Facility van het ICSID, hierna aangeduid als ICSID AF-arbitrage. Tot slot voorziet art. XI lid 3 in een ad hoc-arbitrage onder de arbitrageregels van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), hierna aangeduid als UNCITRAL-arbitrage.
2.8
[eisers] hebben op 1 juni 2015 een UNCITRAL-arbitrage aanhangig gemaakt tegen Venezuela. De plaats van arbitrage is Den Haag. Zij vorderden een schadevergoeding van circa USD 240.000.000,- wegens onrechtmatige onteigening. Venezuela heeft een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Daarop heeft het Scheidsgerecht besloten eerst de vraag van de eigen bevoegdheid te behandelen.
2.9
Op 13 december 2019 heeft het Scheidsgerecht een Award on Jurisdiction gegeven (hierna: het Arbitraal Vonnis), waarin het zich onbevoegd heeft verklaard om van de vorderingen van [eisers] kennis te nemen.4.Het Scheidsgerecht heeft daartoe overwogen dat personen met zowel de Spaanse als de Venezolaanse nationaliteit, zoals [eisers] , tegenover Spanje en Venezuela geen beroep kunnen doen op het Verdrag omdat zij niet onder de definitie van investor uit art. I lid 1 onder (a) van het Verdrag vallen.
3. Arbitraal Vonnis
3.1
De gronden waarop het Scheidsgerecht tot zijn oordeel is gekomen laten zich als volgt samenvatten.5.
3.2
Om vast te stellen of [eisers] onder de definitie van investor vallen dient het Scheidsgerecht het Verdrag uit te leggen. Partijen zijn het er over eens dat de bepalingen van het Weens Verdragenverdrag,6.in het bijzonder de artikelen 31 en 32 daarvan, van toepassing zijn op de uitleg van het Verdrag (par. 640-647). Daarbij overweegt het Scheidsgerecht dat art. 31 van het Weens Verdragenverdrag “does not establish the primacy of the literal meaning of the terms of the Treaty.” (par. 644).
3.3
Vervolgens stelt het Scheidsgerecht de inhoud en omvang van het ingeroepen internationale recht vast, dat relevant is voor de interpretatie van het Verdrag (par. 647-658).
3.4
Dan volgt een uiteenzetting van drie beginselen van internationaal gewoonterecht waarop partijen (volgens het Scheidsgerecht) een beroep hebben gedaan en die zien op de wijze waarop het Verdrag omgaat met investeringen van natuurlijke personen die zowel de Spaanse als de Venezolaanse nationaliteit hebben (par. 659).
3.5
Venezuela beroept zich volgens het Scheidsgerecht in de eerste plaats op het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’ (absolute principle of no responsibility). Op grond van dat beginsel kunnen staten niet door hun eigen burgers worden gedagvaard voor een internationaal forum. Om die reden is het scheidsgerecht onbevoegd van de vorderingen van [eisers] kennis te nemen, aangezien zij allen (ook) de Venezolaanse nationaliteit hebben. Het Scheidsgerecht constateert bovendien dat ditzelfde beginsel ten grondslag ligt aan de uitsluiting van bescherming voor dual nationals onder het ICSID-verdrag.7.Zowel Spanje als Venezuela hebben zich tijdens de onderhandelingen over het ICSID-verdrag uitgesproken tegen openstelling van de mogelijkheid voor dual nationals om een vordering in te stellen tegen een van de staten waarvan zij de nationaliteit hebben (par. 660-674).
3.6
Venezuela beroept zich ook op het ‘beginsel van effectieve nationaliteit’ (principle of dominant nationality). Op grond van dit beginsel kunnen dual nationals in ieder geval geen vorderingen geldend maken bij een internationaal forum tegen de staat waarvan zij de effectieve nationaliteit bezitten.8.Venezuela stelt in dit verband dat de effectieve nationaliteit van [eisers] de Venezolaanse nationaliteit is (par. 675-690).
3.7
[eisers] beroepen zich op hun beurt op het volgens hen bij investeringsarbitrages gebruikelijke uitgangspunt dat de tekst van het relevante investeringsverdrag doorslaggevend is. Volgens hen vormt een dergelijk verdrag als lex specialis een apart juridisch regime, waarin de vorderingen van dual nationals tegen de staten waarvan zij de nationaliteit hebben zonder beperking zijn toegelaten, tenzij de beperking uit de tekst van dat verdrag zelf voortvloeit. Dit aparte juridische regime derogeert aan de door Venezuela ingeroepen beginselen van internationaal gewoonterecht. Gezien de tekst van de definitie van investor vallen dual nationals daar volgens [eisers] ook onder (par. 691-704).
3.8
Het Scheidsgerecht stelt voorop dat niet is gebleken dat op grond van algemeen internationaal recht dual nationals zonder beperking vorderingen kunnen instellen tegen een van de staten waarvan ze de nationaliteit hebben. Het Verdrag bevat geen daarvan afwijkende bepalingen. Daarmee verwerpt het Scheidsgerecht het door [eisers] ingeroepen beginsel dat het Verdrag als lex specialis een apart juridisch regime vormt. Teneinde door uitleg te kunnen bepalen of Spanje en Venezuela bedoeld hebben dual nationals ook onder de term investor te laten vallen, zal het Scheidsgerecht vaststellen welke van de overige twee voornoemde beginselen door Spanje en Venezuela werden aanvaard ten tijde van de sluiting van het Verdrag (par. 705).
3.9
De definitie van investor sluit volgens het Scheidsgerecht dual nationals expliciet in, noch uit. Deze definitie moet op grond van art. 31(1) van het Weens Verdragenverdrag worden uitgelegd in de context van de rest van het Verdrag. Bij de uitleg van de definitie van investor is daarom ook de geschillenregeling in art. XI lid 2 en 3 van het Verdrag relevant (par. 705-708).
3.10
Art. XI lid 2 en 3 van het Verdrag voorziet in zowel in gerechtelijke (lid 2(a)) als arbitrale geschilbeslechting (lid 2 (b) en, subsidiair, lid 3). Het Scheidsgerecht legt de arbitrale geschilbeslechting zo uit, dat de verdragspartijen een hiërarchie tussen de verschillende vormen van arbitrage hebben willen aanbrengen. Als de investor kiest voor arbitrale geschilbeslechting, dan moet primair worden gearbitreerd op grond van het ICSID-systeem. Dat is dus een ICSID-arbitrage, of een ICSID AF-arbitrage. UNCITRAL-arbitrage is daaraan subsidiair en pas mogelijk als een ICSID-arbitrage en een ICSID AF-arbitrage ‘niet beschikbaar’ (not available) zijn ‘om wat voor reden dan ook’ (for any reason).
3.11
Het Scheidsgerecht legt de term ‘available’ in art. XI lid 3 van het Verdrag uit. Ten tijde van de onderhandelingen over het Verdrag was Venezuela nog geen partij bij het ICSID-verdrag. Om deze reden is in art. XI lid 2, onder (b), van het Verdrag opgenomen dat als een van de partijen nog geen partij is bij het ICSID-verdrag, een ICSID AF-arbitrage moet worden gestart. Het opnemen van de mogelijkheid van een UNCITRAL-arbitrage in art. XI lid 3 van het Verdrag strekte er niet toe om een forum met een ruimere jurisdictie te creëren dan onder het ICSID-systeem. Integendeel: volgens het Scheidsgerecht vereist de aangebrachte hiërarchie in art. XI lid 2 en 3 van het Verdrag dat de ICSID-arbitrage en de ICSID AF-arbitrage prioriteit hebben. Bovendien moet een geschil dat onder de UNCITRAL-regels wordt gearbitreerd, een geschil zijn dat ook onder het ICSID-systeem had kunnen worden gearbitreerd.
3.12
Het Scheidsgerecht gaat vervolgens in op de betekenis van de woorden ‘for any reason’. Volgens het Scheidsgerecht ziet dit begrip enkel op situaties waarin ICSID-arbitrage en ICSID AF-arbitrage niet beschikbaar zijn op grond van omstandigheden die kunnen worden toegerekend aan het ICSID zelf (bijv. opheffing van de Additional Facility) of aan de betrokken partijen (bijv. terugtrekking uit het ICSID-verdrag). Dit wordt versterkt door het feit dat de arbitrage onder de UNCITRAL-regels deze beperking niet kent (par. 705-720).
3.13
Het Scheidsgerecht leest in deze hiërarchie een impliciete maar noodzakelijke keuze van Spanje en Venezuela voor het voornoemde absolute beginsel van niet aansprakelijkheid. Dat betekent dat dual nationals zijn uitgesloten van het toepassingsbereik van het Verdrag. Anders zou het praktische gevolg van de benadering van [eisers] zijn dat de term investor verschillende betekenissen heeft, afhankelijk van het aangezochte (arbitrale) forum. Om dit te voorkomen moet de term investor in het Verdrag worden geacht de behandeling van dual nationals uit het ICSID-systeem te incorporeren. Dat systeem sluit dual nationals uit op grond van het absolute beginsel van niet aansprakelijkheid. Dit impliceert een keuze van Spanje en Venezuela voor dat beginsel (par. 721-725).
3.14
Het Scheidsgerecht wijdt voorts enkele overwegingen aan het beginsel van effectieve nationaliteit. Het stelt vast dat de effectieve nationaliteit van [eisers] de Venezolaanse nationaliteit is (par. 734-737). Het concludeert dat dual nationals geen beroep kunnen doen op het Verdrag, ongeacht hun effectieve nationaliteit. Maar ook als dual nationals wél bescherming genieten onder het Verdrag, zou dat alleen gelden voor zover hun vorderingen zijn gericht tegen de staat waarvan zij niet de effectieve nationaliteit hebben.9.Aan die voorwaarde is hier niet voldaan. [eisers] kunnen daarom ook op die grond niet als investor in de zin van het Verdrag worden aangemerkt (onder par. 738-741).
3.15
Het Scheidsgerecht verklaart zich daarom onbevoegd (par. 752).
4. Procesverloop
4.1
[eisers] hebben bij dagvaarding van 12 maart 2020 bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof)10.een vordering ingesteld tot vernietiging van het Arbitraal Vonnis op de voet van art. 1065 lid 1, onder c, d en e, Rv, alsmede op grond van (een analoge en/of extensieve toepassing van) art. 1065 lid 1, onder a, Rv. Tegen Venezuela is verstek verleend.
4.2
Het hof heeft bij arrest van 19 januari 2021 (hierna: het arrest)11.de vorderingen van [eisers] afgewezen en daartoe, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen.
4.2.1
Het hof vat eerst de belangrijkste overwegingen uit het Arbitraal Vonnis samen (rov. 4-7), zet de stellingen van [eisers] uiteen (rov. 8), en schetst het juridisch kader (rov. 9-14).
4.2.2
Vervolgens bespreekt het hof de eerste klacht van [eisers] Die houdt in dat het Arbitraal Vonnis moet worden vernietigd op grond van art. 1065 lid 1, onder c, Rv omdat het Scheidsgerecht niet is ingegaan op essentiële stellingen van partijen met betrekking tot de interpretatie van de definitie van investor uit art. I lid 1 onder (a) van het Verdrag, en de betekenis van de travaux préparatoires van het Verdrag voor die interpretatie (rov. 15).
4.2.3
Het hof verwerpt deze klacht. Uit het Arbitraal Vonnis blijkt dat het Scheidsgerecht zich rekenschap heeft gegeven van de stellingen van partijen ten aanzien van de interpretatie van de definitie van investor. Het staat het hof niet vrij te toetsen of de interpretatie van het Scheidsgerecht van de definitie van investor juist is (rov. 16).
4.2.4
De klacht van [eisers] dat het Scheidsgerecht onvoldoende aandacht heeft besteed aan de travaux préparatoires van het Verdrag acht het hof eveneens ongegrond. Uit het Arbitraal Vonnis blijkt dat het Scheidsgerecht de stellingen van partijen over de travaux préparatoires heeft onderkend. Kennelijk heeft het Scheidsgerecht het niet nodig of zinvol gevonden om de travaux préparatoires expliciet te betrekken bij de interpretatie van de definitie van investor. Of die conclusie juist is kan het hof niet inhoudelijk toetsen (rov. 17).
4.2.5
Het hof volgt [eisers] ook niet in hun stelling dat het Scheidsgerecht buiten de rechtsstrijd is getreden door zijn beslissing mede te baseren op een onderdeel van de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag en op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid, waar geen van beide partijen een beroep op zou hebben gedaan. Het betreft namelijk rechtsgronden die het Scheidsgerecht zelfstandig bij zijn oordeel heeft kunnen betrekken. Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden. Overigens heeft Venezuela wel degelijk een beroep gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag en het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid (rov. 18).
4.2.6
De tweede klacht houdt in dat de inhoud van het Arbitraal Vonnis aan een volledige toetsing moet worden onderworpen omdat een fundamenteel recht in het geding is, te weten de toegang tot een onafhankelijk scheidsgerecht in een geval waarin geen effectieve rechtsbescherming bij de overheidsrechter beschikbaar is. Het Scheidsgerecht heeft dit miskend. Daarom moet het Arbitraal Vonnis worden vernietigd op grond van art. 1065 lid 1, onder a en e, Rv. Daarnaast bevat het Arbitraal Vonnis geen steekhoudende motivering en zou het Scheidsgerecht cruciale elementen van het Weens Verdragenverdrag en het debat tussen partijen hebben weggelaten. Dit rechtvaardigt volgens [eisers] vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder d, Rv (rov. 8 en 21).
4.2.7
Weer zet het hof het juridisch kader uiteen (rov. 20). Het hof verwerpt vervolgens het beroep op de vernietigingsgrond genoemd in art. 1065 lid 1, onder a, Rv. De rechter kan namelijk een oordeel van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is, niet inhoudelijk toetsen en dat vernietigen als het tot een ander oordeel komt (rov. 22). Evenmin is het Arbitraal Vonnis in strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv). De (Nederlandse) openbare orde vergt niet dat de rechter in de context van internationale investeringsarbitrages de toegang tot een scheidsgerecht moet verzekeren, nog daargelaten of dit praktisch soelaas zou bieden omdat een scheidsgerecht zich opnieuw onbevoegd kan verklaren. Het Scheidsgerecht heeft zich onbevoegd verklaard omdat [eisers] geen investors in de zin van het Verdrag zijn, zodat er ter zake van hun vordering geen geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Dit is niet anders als de (overheids)rechter in de verdragsstaat staat geen effectieve rechtsbescherming biedt (rov. 23).
4.2.8
Tot slot faalt het beroep van [eisers] op art. 1065 lid 1, onder d, Rv. Het Arbitraal Vonnis bevat een uitgebreide motivering die niet zo onbegrijpelijk is dat daarin geen enkele steekhoudende verklaring voor de beslissing valt te onderkennen. Voor een inhoudelijke beoordeling biedt art. 1065 lid 1, onder d, Rv geen ruimte. Het Scheidsgerecht heeft ook geen cruciale elementen uit het Weens Verdragenverdrag en het partijdebat weggelaten (rov. 24).
4.3
Op 19 april 2021 hebben [eisers] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Venezuela heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden.
5. Juridisch kader
Inleiding: de door het middel voorgestelde ‘volledige’ toetsing
5.1
In deze zaak is niet in geschil dat de onbevoegdverklaring van het Scheidsgerecht is gestoeld op de grond dat een arbitrageovereenkomst tussen [eisers] en Venezuela ontbreekt.12.
5.2
Centraal in het middel staat de stelling dat een – op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst gestoelde – onbevoegdverklaring in een vernietigingsprocedure door de rechter ‘volledig’ moet kunnen worden getoetst (zie onderdeel 1.1). Ik acht het nuttig eerst te bezien wat hier met een ‘volledige toetsing’ wordt bedoeld.
5.3
Volgens het middel betekent ‘volledig toetsen’ dat de rechter (desgevorderd) gehouden is de onbevoegdverklaring inhoudelijk op juistheid te beoordelen en het arbitraal vonnis op voet van art. 1065 lid 1, onder a, c en/of e, Rv te vernietigen als de uitkomst van die beoordeling inhoudt dat de onbevoegdverklaring onjuist is omdat een arbitrageovereenkomst wél bestaat. Het middel lijkt daarmee de spiegelbeeldige variant van de beoordeling van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv voor de bevoegdverklaring voor ogen te hebben. In deze zaak betekent dit dat het hof gehouden was zelfstandig te beoordelen of er wél een arbitrageovereenkomst bestond tussen Venezuela en [eisers] , en indien dat het geval is, het Arbitraal Vonnis te vernietigen op voet van art. 1065 lid 1, onder a, c of e, Rv.13.
5.4
De term ‘volledige toetsing’ is geen wettelijk begrip. Zie ik het goed, dan gebruikt het middel die term als een verzamelbegrip dat drie (cumulatieve) elementen omvat.
5.4.1
In de eerste plaats veronderstelt ‘volledige toetsing’ dat dit type onbevoegdverklaring als zodanig vatbaar voor vernietiging is. Anders gezegd: het is procedureel mogelijk om van een dergelijke onbevoegdverklaring de vernietiging te vorderen.
5.4.2
In de tweede plaats ziet de ‘volledige toetsing’ op de materiële gronden waarop een dergelijke onbevoegdverklaring alsdan kan worden vernietigd. Volgens het middel behoort tot de in art. 1065 lid 1 Rv vermelde vernietigingsgronden ook de onjuistheid van de onbevoegdverklaring. Bij een daarop gerichte vernietigingsvordering dient de rechter de onbevoegdverklaring inhoudelijk op juistheid te beoordelen en een zelfstandige afweging te maken of er een arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat.14.
5.4.3
In de derde plaats doelt het middel met ‘volledige toetsing’ op de wijze waarop de rechter die op onjuistheid gebaseerde vernietigingsvordering moet beoordelen. Over het algemeen dient de beoordeling van een arbitraal vonnis aan de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv terughoudend te zijn, behoudens enkele door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen (zie hierna, 5.14). Volgens het middel dient bij de beoordeling van de juistheid van dit type onbevoegdverklaringen óók een uitzondering op die terughoudende beoordeling te worden gemaakt. In zoverre betekent ‘volledig toetsen’ hetzelfde als ‘niet terughoudend’ toetsen.15.
5.5
Met de geschetste drietrapsraket voor ogen zet ik nu het juridisch kader uiteen.
Huidig arbitragerecht: voor deze zaak relevante wetsartikelen
5.6
Vaststaat dat het sinds 1 januari 2015 geldende arbitragerecht temporeel van toepassing is.16.
5.7
Ik begin met art. 1052 Rv, dat staat in de Derde afdeling (“het arbitraal vonnis”) van de Eerste titel (“arbitrage in Nederland”) van het Vierde Boek Rv (“Arbitrage”). Op grond van het eerste lid van art. 1052 Rv is “het scheidsgerecht gerechtigd, over zijn eigen bevoegdheid te oordelen”. Deze bevoegdheid wordt veelal aangeduid als Kompetenz-Kompetenz.17.
5.8
Het tweede lid van art. 1052 Rv bepaalt dat een partij die zich wil beroepen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dit voor alle weren dient te doen.
5.9
Het vijfde lid van art. 1052 Rv verwijst naar het tweede lid. Het luidt (arcering hier en verder in dit hoofdstuk steeds toegevoegd):
“Indien en voor zover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in het tweede lid, is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Indien en voor zover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.”
Het vijfde lid maakt wat betreft de gevolgen van een onbevoegdverklaring aldus een onderscheid tussen de grond waarop het scheidsgerecht tot die beslissing is gekomen. Heeft het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaard omdat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, dan wordt de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Welke rechter dat is, moet worden bepaald aan de hand van de toepasselijke regels van internationale rechtsmacht. Heeft het scheidsgerecht zich op een andere grond onbevoegd verklaard, dan blijft de arbitrageovereenkomst van kracht (tenzij partijen anders zijn overeengekomen). In dat geval wordt de gewone rechter niet bevoegd van het geschil kennis te nemen en kan een nieuwe arbitrage worden gestart.
5.10
Het zesde lid van art. 1052 Rv luidt:
“De onbevoegdverklaring als bedoeld in het vorige lid, geldt als een arbitraal vonnis waarop de eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing is.”
Ingevolgde deze bepaling heeft een beslissing tot onbevoegdverklaring (zowel wegens ontbreken van een gedlige arbitrageovereenkomst als op een andere grond) de procedurele status van een arbitraal vonnis en is daarop onder meer de Vijfde afdeling (“De vernietiging en de herroeping van het arbitraal vonnis”) van de Eerste titel van het Vierde Boek Rv van toepassing. Het zesde lid vormt in zoverre een schakelbepaling.
5.11
Voorts wijs ik op art. 1061f lid 1 Rv. Deze bepaling staat in de Derde afdeling (“Arbitraal hoger beroep”) van de Eerste titel van het Vierde Boek Rv en luidt als volgt:
“1 Ingeval van onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1052, vijfde lid, tweede zin, is arbitraal hoger beroep toegelaten.”
Hieruit volgt a contrario dat arbitraal hoger beroep niet is toegelaten tegen een onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst – de hypothese genoemd in art. 1052, vijfde lid, eerste zin.
5.12
Art. 1065 lid 1 Rv geeft een limitatieve18.opsomming van de gronden waarop een in Nederland gewezen arbitraal vonnis kan worden vernietigd. Art. 1065 lid 1, onder a, Rv voorziet in de mogelijkheid om een beslissing tot bevoegdverklaring te vernietigen op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. De overige vernietigingsgronden zijn, samengevat: b) onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht, c) scheidsgerecht is buiten de opdracht getreden, d) arbitraal vonnis is niet ondertekend of niet met redenen omkleed, en e) strijd met de openbare orde.
5.13
Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter bij de beoordeling van een vernietigingsvordering ‘terughoudendheid’ dient te betrachten. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt (arbitraal) hoger beroep bij de gewone rechter. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de gewone rechter ‘slechts in sprekende gevallen’ dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.19.Met andere woorden, het ‘terughoudende’ in de beoordeling betekent dat de rechter niet te snel tot vernietiging mag overgaan. De lat voor vernietiging ligt dus hoog.20.
5.14
De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend opstelt, lijdt uitzondering wanneer in geschil is of een scheidsgerecht terecht heeft geoordeeld dat een geldige arbitrageovereenkomst is afgesloten en zich op grond daarvan bevoegd heeft verklaard.21.Met een geldige arbitrageovereenkomst doen partijen afstand van het recht op toegang tot de bij wet ingestelde gerechten (vgl. art. 17 Gw en art. 6 EVRM). Daarom dient de gewone rechter het laatste woord te hebben ten aanzien van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat als een partij in een vernietigingsprocedure zich beroept op het ontbreken daarvan. De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend moet opstellen, lijdt eveneens uitzondering wanneer het gaat om toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van een beroep op strijd met de openbare orde.22.Niet terughoudend toetsen betekent dat de rechter zich een eigen, inhoudelijk oordeel zal moeten vormen over de vraag of arbiters zich terecht bevoegd hebben verklaard, dan wel of (de totstandkoming van) het arbitrale vonnis wegens schending van hoor en wederhoor in strijd is met de openbare orde.
5.15
Tot slot bepaalt art. 1067 Rv, in het verlengde van art. 1052 lid 5 Rv,23.dat zodra het arrest waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden, de bevoegdheid van de gewone rechter herleeft, indien en voor zover het arbitraal vonnis is vernietigd op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. Bij vernietiging op een andere grond blijft de arbitrageovereenkomst van kracht (tenzij anders is overeengekomen).
Het oude arbitragerecht
5.16
Onder het tot 1 januari 2015 geldende arbitragerecht werd geen onderscheid gemaakt tussen de gronden waarop het scheidsgerecht tot onbevoegdverklaring kwam. Art. 1052 lid 5 (oud) Rv kende een duidelijk rechtsgevolg toe aan de onbevoegdverklaring: de gewone rechter was bevoegd van het geschil kennis te nemen. Er was bovendien geen ruimte voor een procedure bij de overheidsrechter, waarbij een verklaring voor recht werd gevorderd dat het scheidsgerecht wél bevoegd was.24.In zijn dissertatie uit 2011 merkt Meijer over de onbevoegdverklaring op:
“Het oordeel van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is, is wel definitief. De gewone rechter kan niet treden in het oordeel van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is.”25.
Een onbevoegdverklaring betekende dus het definitieve einde van het arbitrale geschil. Een vernietigingsactie was wel mogelijk tegen een bevoegdverklaring. Het bevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht vormde in zoverre slechts een ‘voorlopig’ oordeel.26.
5.17
Een onbevoegdverklaring was als zodanig niet vatbaar voor vernietiging en daarom procedureel onmogelijk. Een vordering tot vernietiging diende niet-ontvankelijk te worden verklaard.27.Daarmee werd niet toegekomen aan de vraag welke vernietigingsgronden konden worden aangevoerd en hoe daaraan getoetst moest worden (stappen 2 en 3 in de door het middel verdedigde trits). Uit het feit dat ook geen verklaring voor recht kon worden gevorderd dat het scheidsgerecht wél bevoegd was, leid ik af dat inhoudelijke beoordeling ook materieel niet mogelijk was.
5.18
De uitsluiting van de vernietiging van onbevoegdverklaringen was (en is) in lijn met de UNCITRAL Model Law (1985, zoals gewijzigd in 2006). Deze wet (hierna: Model Law)28.heeft als basis gediend voor de arbitragewetgeving van een groot aantal landen, waaronder Nederland. Art. 16(1) Model Law bepaalt dat het scheidsgerecht gerechtigd is om over zijn eigen bevoegdheid te oordelen. Deze bepaling legt daarmee het arbitragerechtelijke beginsel van Kompetenz-Kompetenz vast.29.Een partij kan in een arbitrageprocedure opwerpen dat het scheidsgerecht niet bevoegd is (art. 16(2) Model Law). Indien het scheidsgerecht oordeelt dat het bevoegd is, kan dat oordeel worden aangevochten bij de overheidsrechter (art. 16(3) Model Law). Die mogelijkheid is niet voorzien als het scheidsgerecht oordeelt dat het onbevoegd is. Tot slot vermeldt de Model Law een reeks gronden waarop een arbitraal vonnis kan worden vernietigd (art. 34(2) Model Law). Daartoe behoort (logischerwijs) ook niet de vernietiging van een onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van een arbitrageovereenkomst, op de grond dat een arbitrageovereenkomst wél bestaat. In die zin ook het Report bij de Model Law:
“163. It was noted that the second sentence of article 16 (3) did not cover the case where the arbitral tribunal ruled that it had no jurisdiction. Consequently, in such a case article 16 (3), read together with article 5, did not preclude resort to a court for obtaining a decision on whether a valid arbitration agreement existed. It was recognized that a ruling by the arbitral tribunal that it lacked jurisdiction was final as regards its proceedings since it was inappropriate to compel arbitrators who had made such a ruling to continue the proceedings.”30.
5.19
Dit heeft prof. P. Sanders er niet van weerhouden om in 2001 een lans te breken voor de mogelijkheid tot vernietiging van een onbevoegdverklaring door de gewone rechter. Sanders wees erop dat het wenselijk was om de vernietiging van een onbevoegdverklaring, gelijk een bevoegdverklaring, door de gewone rechter wél mogelijk te maken.31.Sanders stelde daarom voor om bij de herziening van de Arbitragewet het systeem van art. 16(3) van de Model Law voor de bevoegdverklaring ook over te nemen voor de onbevoegdverklaring. Daarmee zou het in 5.17 genoemde procedurele obstakel worden weggenomen.
Parlementaire geschiedenis Arbitragewet 2015
5.20
De herziening van het Nederlandse arbitragerecht met de Arbitragewet 2015 is in belangrijke mate voorbereid door voorstellen van de Commissie Van den Berg (2006).32.Deze adviescommissie wees erop dat art. 1052 lid 5 (oud) Rv in de praktijk weerstand opriep omdat het ertoe leidde dat de route voor arbitrage (te snel) werd afgesloten op gronden die niet raakten aan de geldigheid van de arbitrageovereenkomst. Volgens de commissie diende duidelijk te zijn dat indien een scheidsgerecht tot de conclusie komt dat een (geldige) arbitrageovereenkomst ontbreekt, niet opnieuw arbitrage kan worden aangevraagd. Indien het scheidsgerecht zich echter op andere gronden onbevoegd verklaart (bijvoorbeeld omdat bepaalde (tegen)vorderingen niet onder de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst vallen, dat er gebreken kleven aan de wijze waarop het scheidsgerecht is samengesteld, of dat de arbitrage bij een verkeerd instituut is aangebracht) mag de arbitrale route niet afgesloten zijn.
5.21
De Commissie Van den Berg heeft het voorstel van Sanders om vernietiging van een bevoegdverklaring en een onbevoegdverklaring op gelijke voet mogelijk te maken niet overgenomen en daarvoor de volgende reden gegeven:
“De voorgestelde regeling wijkt af van de regeling voorzien in artikel 16 van de Uncitral Model Law van 1985. Zoals door Sanders terecht is uiteengezet, is deze regeling onvolledig en onbevredigend (…). Het voorstel dat Sanders daarvoor in de plaats stelt (…) wordt echter niet overgenomen. Dat voorstel voorziet in een beroep bij het gerechtshof van de beslissing van het scheidsgerecht inzake bevoegdheid of onbevoegdheid met een aantal verdere wijzigingen (uitzonderingen) in artikel 1065. (…) Ingeval van een onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht is het effect van het voorliggend voorstel dat de arbitrageovereenkomst van kracht blijft tenzij de onbevoegdverklaring de geldigheid van de arbitrageovereenkomst zelf betreft (zie voorgestelde vijfde lid). Het zou te ver voeren om voor dat laatste geval een beroep bij het gerechtshof open te stellen.”33.
Vernietiging van een op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst gestoelde onbevoegdverklaring door de overheidsrechter, werd dus niet wenselijk geacht.
5.22
De Commissie Van den Berg stelde wel een wijziging voor van art. 1052 lid 6 Rv (oud), waarin het huidige art. 1052 lid 6 Rv valt te herkennen. Het voorgestelde artikellid hield namelijk in dat een beslissing tot onbevoegdverklaring als arbitraal vonnis is aan te merken. Ook bevatte het artikellid een schakelbepaling op grond waarvan onder meer art. 1065 Rv van toepassing zou zijn op onbevoegdverklaringen. Over de mogelijkheden tot vernietiging van een onbevoegdverklaring, en de relatie tot (het voorgestelde) art. 1052 lid 5 Rv, merkt de Commissie Van den Berg op:
“Volledigheidshalve dient te worden opgemerkt dat het van toepassing verklaren van de Vijfde (de huidige Derde) Afdeling tot en met de Achtste (de huidige Vijfde) Afdeling mede inhoudt dat de onbevoegdverklaring, zijnde een arbitraal vonnis, ook voor vernietiging (en zelfs herroeping) in aanmerking komt. De desbetreffende bepalingen bevinden zich immers in de Achtste (de huidige Vijfde) Afdeling. Praktisch gezien zal een vernietiging van een onbevoegdverklaring zich evenwel niet licht voordoen. Bovendien is een dergelijke vernietiging beperkt tot de gevallen bedoeld in de tweede zin van het voorgestelde vijfde lid van artikel 1052. Aan het geval bedoeld in de eerste zin (onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage) verbindt het voorgestelde vijfde lid het rechtsgevolg dat de gewone rechter bevoegd wordt van de zaak kennis te nemen. Een dergelijk rechtsgevolg sluit een (vordering tot) vernietiging van een zodanige onbevoegdverklaring uit.”34.
Hieruit blijkt dat de Commissie Van den Berg voor ogen stond dat de schakelbepaling enkel vernietiging van een niet op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst gestoelde onbevoegdverklaring mogelijk zou maken. Voor een onbevoegdverklaring gestoeld op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst wilde de Commissie met (het voorgestelde) art. 1052 lid 5 Rv het geldende systeem handhaven: lid 5 bleef voor dit type onbevoegdverklaringen het rechtsgevolg bepalen, namelijk dat de gewone rechter bevoegd werd van de zaak kennis te nemen.
5.23
Dan kom ik nu bij de Arbitragewet 2015. In art. 1052 lid 5 Rv is het door de Commissie Van den Berg voorgestelde onderscheid overgenomen.35.Ook het voorgestelde art. 1052 lid 6 Rv is overgenomen (zie voor tekst, 5.9 en 5.10). Over de (beoogde) gevolgen van art. 1052 lid 6 Rv is de toelichting summier. Er wordt eigenlijk alleen op gewezen dat het feit dat een onbevoegdverklaring als arbitraal vonnis is aan te merken, kostenverhaal mogelijk maakt:
“Het nieuwe zesde lid bepaalt dat de onbevoegdverklaring door een scheidsgerecht een arbitraal vonnis oplevert, waarop de nieuwe eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van toepassing is. Mocht de eiser in zo’n vonnis worden veroordeeld in de kosten van de verweerder voor het voeren van verweer, dan kan de verweerder de eventueel door hem gemaakte kosten verhalen op grond van artikel 1062.”36.
5.24
5.25
Tot slot wijs ik erop dat de mogelijkheid tot het instellen van arbitraal hoger beroep tegen een onbevoegdverklaring die is gestoeld op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst, met de inwerkingtreding van de Arbitragewet 2015 is komen te vervallen (art. 1061f Rv, zie 5.11).
Door de wetgever gemaakte keuze
5.26
Hetgeen voorafgaat wijst erop dat de wetgever met de hiervoor besproken wijzigingen slechts vernietiging van een onbevoegdverklaring die op een andere grond dan het ontbreken van een arbitrageovereenkomst is gestoeld, mogelijk heeft willen maken.37.Dit is in lijn met de voorstellen van de Commissie Van den Berg. Deze commissie gebruikte formuleringen die er op wijzen dat haars inziens geen vernietigingsactie ingesteld kon worden tegen een onbevoegdverklaring die de geldigheid van de arbitrageovereenkomst zelf betrof, zulks in lijn met de vóór 2015 vigerende regeling.38.De wetsgeschiedenis bevat geen aanknopingspunten voor de gedachte dat de wetgever op dit punt van de oude regeling heeft willen afwijken. Dat strookt bovendien duidelijk met de in art. 1052 lid 1 Rv vermelde regel dat het scheidsgerecht gerechtigd is over zijn eigen bevoegdheid te oordelen. Het feit dat de wetgever het arbitraal hoger beroep tegen dergelijke onbevoegdverklaringen heeft uitgesloten (art. 1061f Rv), wijst er evenmin op dat de wetgever daartegen wél een vernietigingsprocedure zou hebben open willen stellen. Dit alles lijkt dus te wijzen in de richting van het handhaven van de procedurele onmogelijkheid om tegen een dergelijke onbevoegdverklaring het rechtsmiddel vernietiging open te stellen.
5.27
De schakelbepaling van art. 1052 lid 6 Rv zorgt echter voor enige onduidelijkheid. De tekst van lid 6 suggereert dat iedere onbevoegdverklaring vatbaar is voor een vernietigingsactie, ongeacht de grond van de vastgestelde onbevoegdheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter niet dat de wetgever de opvatting van de Commissie Van den Berg dat een vernietigingsactie alleen kon worden ingesteld tegen een onbevoegdverklaring gestoeld op een andere grond dan het ontbreken van een arbitrageovereenkomst heeft afgewezen, maar evenmin dat de wetgever die opvatting deelde. Art. 1052 lid 5 Rv kan ook zo worden gelezen dat de bevoegdheid van de gewone rechter om van het geschil kennis te nemen geldt behoudens vernietiging van het arbitraal vonnis.39.De toelichting op de Arbitragewet 2015 geeft geen uitsluitsel over deze onduidelijkheid zodat thans geen definitief oordeel valt te geven of het (voornoemde) procedurele obstakel tegen de vernietiging van een onbevoegdverklaring die is gestoeld op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst, werkelijk is weggenomen.
5.28
In die omstandigheden bestaat er mijns inziens reden om niet vast te houden aan de meest restrictieve benadering. Goed verdedigbaar acht ik dat door de kwalificatie van een onbevoegdverklaring als arbitraal vonnis en door de verwijzing naar de vijfde afdeling, het nieuwe art. 1052 lid 6 Rv een einde heeft gemaakt aan de procedurele onmogelijkheid om een vernietigingsactie in te stellen tegen een onbevoegdverklaring die is gestoeld op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst. In de eerste plaats wordt in deze benadering het nuttig effect van art. 1052 lid 6 Rv vergroot. De relevantie van art. 1065 lid 1 Rv voor een onbevoegdverklaring die op een andere grond dan het ontbreken van een arbitrageovereenkomst is gestoeld, lijkt mij namelijk zeer beperkt, nu in dat geval de arbitrageovereenkomst van kracht blijft en partijen een nieuwe arbitrage kunnen beginnen.40.De mogelijkheid tot vernietiging lijkt mij met name relevant voor de onbevoegdverklaring die tot gevolg heeft dat de arbitrale route is afgesloten.41.
5.29
Ik zie ook geen reden waarom de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv – met uitzondering van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv die uitdrukkelijk is geschreven voor de bevoegdverklaring – niet van toepassing zouden kunnen zijn op onbevoegdverklaringen gestoeld op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. De vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1, onder b tot en met e, Rv zien, onder meer, op de wijze van totstandkoming van het arbitraal vonnis. Aan de wijze van totstandkoming van dit soort onbevoegdverklaringen mogen mijns inziens dezelfde eisen worden gesteld als aan ieder ander arbitraal vonnis. Zo zou bijvoorbeeld een arbitraal vonnis waarin een scheidsgerecht zich wegens het ontbreken van een arbitrageovereenkomst onbevoegd verklaart maar waarin iedere verdere motivering ontbreekt, bestreden moeten kunnen worden op grond van art. 1065 lid 1, onder d, Rv. Indien de rechter op een van de gronden onder b tot en met e het arbitraal vonnis vernietigt, blijft de arbitrageovereenkomst van kracht (art. 1067 Rv).
5.30
Deze benadering wordt ook voorgestaan door Marsman:
“An award declining jurisdiction for lack of a valid arbitration agreement cannot be challenged in setting aside proceedings on the ground that no valid arbitration agreement exists (Article 1065(1)(a) DCCP). The award decides that no valid arbitration agreement exists, and is therefore logically not susceptible to a challenge on the ground that no valid arbitration agreement exists. Such an award can be challenged on any of the other grounds listed in Article 1065(1) DCCP.”42.
5.31
Zo Uw Raad hierin meegaat, is met dit alles echter alleen nog maar het eerste procedurele element van de hiervoor omschreven ‘volledige toetsing’ vast komen te staan: namelijk dat tegen een onbevoegdverklaring die is gestoeld op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst het rechtsmiddel vernietiging als zodanig open staat.
5.32
Dat de materiële gronden waarop die onbevoegdverklaring kan worden vernietigd een mogelijkheid bieden om de onbevoegdverklaring inhoudelijk op juistheid te beoordelen en te vernietigen (zie 5.4.2), staat daarmee nog geenszins vast. Deze inhoudelijke beoordeling was vóór de inwerkingtreding van de Arbitragewet 2015 niet mogelijk, ook omdat geen verklaring voor recht kon worden gevraagd dat het scheidsgerecht wél bevoegd was. In de context van een vernietigingsprocedure was voor een inhoudelijke beoordeling (logischerwijs) ook geen plaats; vernietiging an sich was immers niet mogelijk. De vernietigingsgrond onder a is in de Arbitragewet 2015 bovendien ongewijzigd. Dit wijst op de impliciete keuze van de wetgever om, in lijn met de voorstellen van de Commissie Van den Berg, op dit punt de status quo ante te handhaven. Evenmin kan uit de totstandkoming van de Arbitragewet 2015 worden afgeleid dat de wetgever een dergelijke vernietigingsgrond besloten heeft geacht in de andere vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv, in het bijzonder de gronden onder c en e. Er is in ieder geval geen bewuste keuze gemaakt om inhoudelijke beoordeling van een dergelijke onbevoegdverklaring wél mogelijk te maken. Van een dergelijke keuze zou, gezien de ingrijpende wijziging die dit zou inhouden ten opzichte van oude arbitragerecht, expliciet moeten blijken.
5.33
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Arbitragewet 2015 blijkt evenmin dat de wetgever wat betreft de wijze waarop de rechter die onbevoegdverklaring zou toetsen een uitzondering zou hebben willen aanvaarden op het uitgangspunt dat beoordeling van een beroep op de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv terughoudend moet plaatsvinden.
5.34
Ik concludeer uit de hiervoor omschreven totstandkomingsgeschiedenis van de Arbitragewet 2015 dat tegen een arbitrale beslissing houdende een onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, het rechtsmiddel vernietiging als zodanig open zou moeten kunnen staan. Op de vernietigingsgrond onder a kan geen beroep worden gedaan, wel op de andere vernietigingsgronden vermeld in art. 1065 lid 1 Rv. Dit kan er echter niet toe leiden dat die onbevoegdverklaring kan worden vernietigd als die onjuist blijkt te zijn – namelijk als blijkt dat een overeenkomst tot arbitrage wél bestaat. In zoverre dient een inhoudelijke – laat staan een niet terughoudende – beoordeling van die onbevoegdverklaring achterwege te blijven. Mij lijkt dit ook de benadering te zijn waarvan het hof is uitgegaan. Het hof heeft immers geoordeeld dat de rechter het oordeel van het Scheidsgerecht dat het onbevoegd is, niet inhoudelijk op juistheid kan toetsen.43.
Investeringsarbitrage
5.35
Tot slot sta ik stil bij de vraag of het voorgaande onverkort geldt voor investeringsarbitrages, zoals aan de orde in deze zaak.
5.36
Meijer merkt op:
“Op de herleving van de competentie van de gewone rechter als bedoeld in art. 1052 lid 5 zal in zekere zin een uitzondering bestaan als sprake is van een arbitrageovereenkomst die is totstandgekomen krachtens aanvaarding van een in een Bilateral Investment Treaty (…) opgenomen aanbod strekkende tot arbitrage tussen partijen. Als het (eerste) scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, is niet uitgesloten dat het in de Bilateral Investment Treaty opgenomen aanbod tot arbitrage opnieuw kan worden aanvaard en dat het alsdan samengestelde (tweede) scheidsgerecht zich vervolgens wél bevoegd kan verklaren (zie ook art. 1067, onder a)”.44.
5.37
Mijns inziens heeft art. 1052 lid 5 Rv algemene gelding voor arbitrages en zijn daarom investeringsarbitrages daar niet van uitgezonderd. De wetgever heeft ook onderkend dat de bepalingen uit de Eerste Titel van het Vierde Boek Rv in gelijke zin van toepassing op investeringsarbitrages.45.Deze arbitrages hebben naar hun aard een internationaal karakter.
5.38
Wanneer de staat waarin wordt geïnvesteerd zijn verplichtingen voortvloeiend uit een BIT schendt, dan heeft de investeerder de keus tussen een vordering in te stellen bij de nationale rechter van die staat, of een arbitrage te starten.46.Een belangrijke meerwaarde van een BIT zit in de arbitragemogelijkheid. Het aanbod tot arbitrage is echter beperkt tot de gevallen die ratione personae (begrip ‘investeerder’) en ratione materiae (begrip ‘investering’) binnen de werkingssfeer vallen van de BIT waarop de eiser zich beroept. Een BIT bevat meestal nogal wat beperkingen en afbakeningen (ratione personae en ratione materiae). Daaruit blijkt dat ook de verdragspartijen de kring van investeerders en de vorderingen die kunnen worden ingesteld, beperkt willen houden. Ik zie dit als een contra-indicatie dat bij internationale investeringen ruime toegang tot arbitrage steeds het uitgangspunt moet zijn.
5.39
Ik wijs er tot slot op dat het HvJEU in het Achmea-arrest heeft geoordeeld dat arbitragebepalingen in BITs tussen twee EU-lidstaten (‘intra-EU BITs’) in strijd zijn met het Unierecht.47.Dit heeft tot gevolg dat de arbitragebepalingen in die verdragen niet langer kunnen worden toegepast, waardoor een geldige arbitrageovereenkomst tussen het land waarin wordt geïnvesteerd en de investeerder van de andere verdragsstaat niet tot stand is gekomen. Hoewel het weinig voorkomt dat een scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, is de kans aanwezig dat dit in de komende tijd nog wel eens voor zal komen als uitvloeisel van de ‘Achmea-problematiek.’ In de onderhavige zaak gaat het om de uitleg van een zogeheten ‘extra EU-BIT’ (tussen Spanje en Venezuela), zodat genoemde problematiek hier niet speelt.
5.40
Na deze algemene uiteenzetting kom ik nu toe aan de bespreking van het middel.
6. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
6.1
Het middel bevat vier onderdelen met meerdere subonderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat de onbevoegdverklaring van het Scheidsgerecht niet ‘volledig’ kan worden getoetst. Een onbevoegdverklaring moet volgens het middel wél volledig kunnen worden getoetst. De wet biedt hiervoor ook ruimte (onderdeel 1A). Niet volledig toetsen is bovendien in strijd met de door art. 6 EVRM gewaarborgde equality of arms (onderdeel 1B). Onderdeel 2 valt het oordeel aan dat het Scheidsgerecht niet essentiële stellingen over de uitleg van het begrip investor heeft gepasseerd. Onderdeel 3 betoogt dat het hof heeft miskend dat het Scheidsgerecht een onjuiste beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd door zich te baseren op het (algemene) internationale recht. Onderdeel 4, tot slot, klaagt dat het Scheidsgerecht en het hof het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden.
Onderdeel 1 – Omvang van de toetsing van een onbevoegdverklaring
Aangevochten oordelen
6.2
Onderdeel 1 valt in twee subonderdelen uiteen, die zich richten tegen rov. 20, 22 en (een deel van) 23 van het bestreden arrest:
“20. Op grond van artikel 1065, eerste lid onder a Rv kan een arbitraal vonnis worden vernietigd als een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. In deze bepaling ligt besloten dat de (overheids)rechter uiteindelijk het laatste woord heeft over de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen. De beantwoording van deze vraag behoort tot het domein van de rechter vanwege het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter. De rechter kan een arbitraal vonnis vernietigen als een scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard. Daarentegen voorziet de wet niet in een bevoegdheid van de rechter tot vernietiging van een arbitraal vonnis waarbij een scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Als een scheidsgerecht zich op die grond onbevoegd heeft verklaard, is de rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen op grond van artikel 1052, vijfde lid Rv. Het recht op toegang tot de rechter is hier niet in het geding. Toetsing door de rechter van een arbitraal vonnis waarbij een scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard, verdraagt zich ook niet met het in artikel 1052, eerste lid Rv vastgelegde beginsel dat het scheidsgerecht gerechtigd is over zijn eigen bevoegdheid te oordelen.
(…)
22. Het hof verwerpt dit betoog, dat zich niet verdraagt met artikel 1065, eerste lid onder a in samenhang met artikel 1052 Rv. Zoals hiervoor aangegeven in overweging 20, is het uitgangspunt van deze artikelen dat het scheidsgerecht oordeelt over zijn eigen bevoegdheid en dat de rechter kan nagaan of een scheidsgerecht zijn bevoegdheid heeft gebaseerd op een geldige arbitrageovereenkomst. Daarmee valt niet te verenigen dat de rechter een oordeel van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is, inhoudelijk toetst en vernietigt als hij tot een ander oordeel komt dan het scheidsgerecht. Dat is niet anders in de context van internationale investeringsarbitrages. Artikel 1065, eerste lid onder a en artikel 1052 Rv gelden voor arbitrageovereenkomsten in het algemeen, ongeacht de context. Het hof ziet dus geen grond voor een toetsing van het oordeel van het scheidsgerecht over zijn eigen onbevoegdheid op grond van artikel 1065, eerste lid onder a Rv.
23. Het hof volgt [eisers] evenmin in hun betoog dat het Arbitraal Vonnis in strijd is met de openbare orde omdat het [eisers] belet om hun rechten tegenover de Republiek Venezuela geldend te maken. De (Nederlandse) openbare orde vergt niet dat de rechter in de context van internationale investeringsarbitrages de toegang tot een scheidsgerecht moet verzekeren, en daartoe een oordeel van een scheidsgerecht moet vernietigen dat zichzelf onbevoegd heeft verklaard, nog afgezien van het feit dat onduidelijk is wat de vernietiging van het oordeel van het scheidsgerecht in dat opzicht zou kunnen bijdragen. Die vernietiging zou niet zonder meer tot gevolg hebben dat het scheidsgerecht alsnog bevoegd is. Het is immers aan het scheidsgerecht om zich bevoegd te verklaren, dat daarbij niet aan het oordeel van de rechter gebonden is. Dit is niet anders als de (overheids)rechter in de verdragsluitende staat geen effectieve rechtsbescherming biedt. Het standpunt van [eisers] komt erop neer dat het hof zich als rechter van de plaats van arbitrage een oordeel zou moeten vormen over de kwaliteit van de rechtsbescherming in de verdragsluitende staat en, afhankelijk van dat oordeel, een arbitraal vonnis zou moeten vernietigen waarbij het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard. Dat gaat de rechterlijke controle van arbitrale vonnissen op grond van artikel 1065 Rv te buiten. (…)”
6.3
Het hof lijkt te zijn uitgegaan van dezelfde lezing van de wet en de wetsgeschiedenis als ik in het vorige hoofdstuk heb voorgesteld. Onderdeel IA betoogt met name dat dit niet juist is omdat volledige toetsing van een onbevoegdverklaring nu al mogelijk is. Onderdeel IB betoogt vooral dat een dergelijke toetsing in elk geval mogelijk moet zijn. Het onderscheid tussen beide subonderdelen is overigens niet scherp.
Onderdeel 1A: wettelijk stelsel, wetsgeschiedenis en rechtsbescherming (1.1-1.6)
6.4
Volgens het middel berusten de zojuist weergegeven overwegingen op de onjuiste rechtsopvatting dat art. 1065 lid 1, onder a, c en/of e, Rv, in samenhang met art. 1052 Rv, zich verzet tegen een volledige (inhoudelijke) toetsing van een onbevoegdverklaring. In ieder geval heeft het hof ten onrechte verzuimd de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Deze algemene klacht wordt als volgt uitgewerkt.
6.5
Onder 1.1 bevat het middel een rechtsklacht met de strekking dat het hof heeft miskend dat art. 1052 lid 5 en 6 Rv, in samenhang met art. 1065 lid 1 Rv, wel degelijk ruimte laat voor een volledige toetsing van een onbevoegdverklaring.48.Bij investeringsarbitrage is volledige toetsing vanuit het oogpunt van rechtsbescherming en gelijkheid van partijen ook geboden. Een volledige toetsing zou aansluiten bij ontwikkelingen in andere ‘arbitragejurisdicties’. Daaraan staat niet in de weg dat art. 1065 lid 1, onder a, Rv alleen het ontbreken (en niet het bestaan) van een geldige arbitrageovereenkomst als vernietigingsgrond vermeldt.
6.6
Onder 1.2-1.4 passeert een aantal argumenten de revue die het middel ontleent aan de totstandkomingsgeschiedenis van de Arbitragewet 2015.
6.7
Onder 1.2 wordt betoogd dat de wetgever bij de totstandkoming van de Arbitragewet 2015 geen bewuste keuze heeft gemaakt en geen blijk heeft gegeven van een belangenafweging met de strekking dat een onbevoegdverklaring door een scheidsgerecht niet voor volledige toetsing door de overheidsrechter in aanmerking zou moeten komen. Bovendien geldt dat waar art. 1052 lid 5 Rv bepaalt dat bij een onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van een arbitrageovereenkomst “de gewone rechter bevoegd [is] van de zaak kennis te nemen”, de wetgever (waarschijnlijk) voor ogen heeft gehad dat dit de Nederlandse rechter zal zijn. Er is geen indicatie dat de wetgever mede het oog heeft gehad op internationale gevallen en een daarop gerichte belangenafweging heeft gemaakt. Dit zou wel voor de hand liggen. Niet bij iedere niet-Nederlandse rechter is rechtsbescherming immers verzekerd.
6.8
Onder 1.3 stelt het middel dat de keuze van de wetgever om een onbevoegdverklaring als arbitraal vonnis te kwalificeren (art. 1052 lid 6 Rv) is ingegeven door de wens een daarin vervatte proceskostenveroordeling verhaalbaar te kunnen maken. Over de rechterlijke toetsing van een dergelijke arbitraal vonnis heeft de wetgever niets overwogen zodat niet is gebleken dat toetsing van een onbevoegdverklaring niet een volledige toetsing kan zijn.
6.9
In het verlengde van de klachten onder 1.3 wijst het middel onder 1.4 op het feit dat de keuze van de wetgever om een onbevoegdverklaring als arbitraal vonnis te kwalificeren betekent dat daaraan in Nederland gezag van gewijsde toekomt. Het middel acht denkbaar en zelfs waarschijnlijk dat verdragsstaten bij het Verdrag van New York49.aan die kwalificatie betekenis toekennen. Dat kan ertoe leiden dat indien de onbevoegdverklaring als arbitraal vonnis onder het Verdrag van New York in andere landen kan worden erkend, een nieuwe arbitrale rechtsgang aldaar wordt gefrustreerd.
6.10
Ik zal de klachten in 1.1-1.4 gezamenlijk behandelen.
6.11
Zie ik het goed, dan wil het middel op de volgende wijze uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Arbitragewet 2015 afleiden dat een ‘volledige toetsing’ van het Arbitraal Vonnis mogelijk is:
(i) de wetgever heeft met art. 1052 lid 6 Rv de vernietiging van een onbevoegdverklaring gestoeld op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst mogelijk gemaakt;
(ii) de wetsgeschiedenis zwijgt over de vraag of een inhoudelijke toetsing door de rechter mogelijk is, maar impliciet betekent dit dat een onbevoegdverklaring inhoudelijk moet kunnen worden getoetst. Een (extensieve) interpretatie van de uitdrukkelijk in art. 1065 lid 1 Rv vermelde vernietigingsgronden biedt een opening voor een inhoudelijke toetsing en dus ook voor vernietiging van het Arbitraal Vonnis als komt vast te staan dat een arbitrageovereenkomst wel bestaat; en50.
(iii) toetsing moet vol, en niet terughoudend, zijn omdat het hierbij gaat over de bevoegdheid van het Scheidsgerecht.
6.12
Ik verwijs naar hoofdstuk 5 (zie de samenvatting onder 5.34). Daaruit volgt dat de klacht geen doel treft. Voor de volledigheid voeg ik het volgende toe.
6.13
De stelling onder (i) ligt m.i. ook ten grondslag aan het oordeel van het hof. Zoals hiervoor weergegeven sluit ik mij bij deze stelling aan.
6.14
De stelling onder (ii) berust op een a contrario-redenering: omdat uit de totstandkoming van de Arbitragewet 2015 niet uitdrukkelijk blijkt dat inhoudelijke beoordeling van een onbevoegdverklaring (en in het verlengde daarvan vernietiging als de onbevoegdverklaring onjuist blijkt) is uitgesloten, moet inhoudelijke beoordeling mogelijk worden geacht. Deze stelling berust op het onjuiste uitgangspunt dat het bestaan van een vernietigingsgrond enkel is uitgesloten als men zich ervan kan vergewissen dat de wetgever over die uitsluiting, na een daarop gerichte belangenafweging, een bewuste keuze heeft gemaakt. Die opvatting vindt ook geen steun in het systeem van de Arbitragewet 2015, dat uitgaat van de finaliteit van het arbitraal vonnis.51.Een arbitraal vonnis kan slechts op basis van enkele limitatieve gronden worden vernietigd, waarbij de rechter terughoudendheid moet betrachten.52.
6.15
De stelling onder (ii) miskent bovendien dat de vernietigingsgrond onder a alleen ziet op het geval dat arbiters zich bevoegd hebben verklaard. Voor de suggestie dat die grond moet worden gelezen als ‘een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt of bestaat’ bevat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten. Het staat de rechter niet vrij om door interpretatie een extra vernietigingsgrond aan de lijst van vernietigingsgronden toe te voegen.
6.16
Tot slot de stelling onder (iii). ‘Vol’ toetsen betekent in dit verband: niet terughoudend toetsen. Het uitgangspunt bij de toetsing aan de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv is echter dat die terughoudend dient plaats te vinden (zie 5.13). Tot de op dat uitgangspunt aanvaarde uitzonderingen (zie 5.14) behoort niet de situatie dat de partij die vernietiging vordert stelt dat de onbevoegdverklaring onjuist zou zijn. De stelling miskent dat.
6.17
Daarmee falen de klachten onder 1.1. De algemene klachten over rechtsbescherming, gelijkheid van partijen en de ontwikkelingen in andere jurisdicties komen hierna aan bod.
6.18
In het verlengde falen ook de klachten onder 1.2. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1052 lid 5 Rv blijkt bovendien niet dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat de regel die voorziet in de herleving van de bevoegdheid van de gewone rechter, enkel zou gelden wanneer de Nederlandse rechter bevoegd zou zijn van het geschil kennis te nemen. De wetgever heeft enkel een onderscheid willen maken naar gelang de plaats van arbitrage (wel of niet in Nederland), maar niet tussen nationale en internationale arbitrage, zoals de wetgeving in sommige andere jurisdicties wel doet.53.De bepalingen van Boek 4 Rv zijn gelijk van toepassing ongeacht of er internationale aspecten aan de arbitrage zitten.54.Art. 1052 lid 5 Rv geldt daarom evenzeer voor de bevoegdheid van de niet-Nederlandse rechter, zoals het hof terecht heeft onderkend in rov. 22. Art. 1052 lid 5 Rv regelt bovendien enkel de verhouding tussen de bevoegdheid van het scheidsgerecht en die van de gewone rechter onder de lex arbitri. Art. 1052 lid 5 Rv is geen bevoegdheidsregel die rechtsmacht toekent, en zeker niet aan een buitenlandse rechter.
6.19
Het middel onder 1.3 lijkt het belang van de kwalificatie van de onbevoegdverklaring als arbitraal vonnis ingevolge art. 1052 lid 6 Rv te willen afzwakken. Die kwalificatie zou afdoen aan de toetsing daarvan door de rechter, terwijl de enige reden daarvoor zou zijn de proceskostenveroordeling verhaalbaar te maken. Onder 1.4 benadrukt het middel echter juist het belang van de kwalificatie van de onbevoegdverklaring als arbitraal vonnis op de voet van art. 1052 lid 6 Rv, waar het wijst op de nadelige effecten van die kwalificatie in andere jurisdicties – namelijk mogelijke blokkering van een nieuwe arbitrale rechtsgang aldaar. Dit een en ander zou nopen tot een volledige toetsing van een onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst.
6.20
Daargelaten dat tussen deze twee klachten een zekere spanning zichtbaar is, berusten zij beide op het onjuiste uitgangspunt dat de enkele kwalificatie van een onbevoegdverklaring als arbitraal vonnis verband houdt met de gronden waarop die onbevoegdverklaring kan worden vernietigd en met de wijze van de toetsing aan die gronden. De vermeende onjuistheid van de onbevoegdverklaring heeft niet als aparte vernietigingsgrond te gelden en leidt er evenmin toe dat aan die (veronderstelde) vernietigingsgrond niet terughoudend moet worden getoetst.
6.21
Voor zover de klachten erop berusten dat uit stilzwijgen van de wetgever op dit punt moet worden afgeleid dat vernietiging van een onbevoegdverklaring mogelijk is wegens de onjuistheid daarvan en de rechter daartoe niet terughoudend moet toetsen, falen zij in het voetspoor van de voorgaande klachten.
6.22
Tot slot valt niet in te zien waarom de eventuele erkenning van een arbitraal vonnis houdende onbevoegdverklaring in het buitenland de Nederlandse vernietigingsrechter tot een volledige toetsing zou nopen. Ter vergelijking: de (mogelijk) ingrijpende gevolgen van de erkenning van een arbitraal vonnis vormen onder art. V van het Verdrag van New York ook geen reden om erkenning te weigeren.
6.23
De onderdelen 1.1 tot en met 1.4 falen derhalve.
6.24
Onder 1.5 wijst het middel op een onevenwichtigheid in de rechtsbescherming die zou ontstaan als een onbevoegdverklaring niet vol kan worden getoetst. Gedaagde in de arbitrage kan een bevoegdverklaring immers wel vol laten toetsen in het land van de arbitrage. Eiser in de arbitrage daarentegen is (veelal) aangewezen op de rechter in het land van de gedaagde. In internationale investeringsgeschillen beneemt dat vaak elk vooruitzicht op een effectieve rechtsbescherming, wat leidt tot een fundamentele onevenwichtigheid in de rechtsbescherming van partijen. Het is noodzakelijk een onbevoegdverklaring volledig te toetsen om strijd met art. 6 EVRM en de Nederlandse openbare orde te voorkomen. Het hof heeft dit miskend en ten onrechte nagelaten de onbevoegdverklaring volledig te toetsen aan de in art. 1065 lid 1, onder a, c of e, Rv genoemde gronden.
6.25
Uw Raad heeft in zijn meest recente Yukos-arrest55.zijn rechtspraak over de maatstaf voor toetsing aan de openbare orde (vernietigingsgrond e.) als volgt samengevat:
“5.4.9 Ingevolge art. 1065 lid 1, onder e, (oud) Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis onder meer plaatsvinden op de grond dat het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde. Naar vaste rechtspraak is vernietiging van een arbitraal vonnis op deze grond slechts mogelijk indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.56.
Bij de beoordeling van de vernietigingsvordering dient de rechter – behoudens voor zover deze vordering erop is gebaseerd dat een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt of dat in strijd met hoor en wederhoor is gehandeld – terughoudendheid te betrachten. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.”57.
Hiermee werd bevestigd dat toetsing aan de openbare orde-exceptie van art. 1065 lid 1, onder e, Rv terughoudend dient plaats te vinden, aangezien de vernietigingsprocedure niet gebruikt mag worden als verkapt hoger beroep. Ook als dus arguendo wordt aangenomen dat de instandhouding van een onjuiste onbevoegdverklaring in strijd is met de Nederlandse openbare orde, dient de rechter ook dan terughoudend te toetsen.
6.26
Een niet terughoudende toets acht de Hoge Raad enkel aangewezen indien de vordering tot vernietiging zich richt tegen een bevoegdverklaring terwijl een arbitrageovereenkomst ontbreekt (de vernietigingsgrond onder a) of stoelt op het argument dat in strijd met hoor en wederhoor is gehandeld (zie reeds 5.14). Dit hangt ermee samen art. 6 EVRM voorziet in het recht op toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. Van dit recht kan onder voorwaarden afstand worden gedaan, onder meer door een rechtsgeldige keuze voor arbitrage.58.Of aan die voorwaarden voldaan is, wordt door de rechter vol getoetst. Art. 6 EVRM voorziet voorts in procedurele waarborgen, zoals het recht op hoor en wederhoor, die evenzeer van belang zijn in een arbitraal geding.59.
6.27
Het voorgaande geldt niet gelijkelijk voor een onbevoegdverklaring. Art. 6 EVRM voorziet niet in een recht op toegang tot een scheidsgerecht, waarvan de bevoegdheid niet berust op een wettelijke grondslag. Het recht op toegang tot de rechter houdt weliswaar niet slechts het recht in om een zaak bij een gerecht van het ‘traditionele type, geïntegreerd in de gewone gerechtelijke structuren van het land’, aanhangig te maken.60.Dit kan ook een scheidsgerecht zijn. Evenwel maakt het EHRM een duidelijk onderscheid tussen ‘vrijwillige’ arbitrage die overeen is gekomen, en ‘gedwongen’ arbitrage die bij wet is opgelegd.61.Die laatste vorm van arbitrage moet de waarborgen van bieden van art. 6 EVRM. Investeringsarbitrage hoort tot de eerste categorie omdat het land van investering geen arbitrage oplegt maar juist toestaat.
6.28
Als een onjuiste onbevoegdverklaring in stand blijft van een scheidsgerecht wiens bevoegdheid op overeenkomst berust, is daarmee dus niet het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot een (scheids)gerecht dat bij wet is ingesteld in het geding. Dat in investeringsarbitrages de toestemming voor arbitrage van de verwerende staat volgt uit een BIT, leidt niet tot een andere beoordeling.
6.29
Bij instandhouding van een onbevoegdverklaring is de bevoegdheid van de gewone rechter niet in het geding. Naar Nederlands recht herleeft deze bevoegdheid immers op grond van art. 1052 lid 5 Rv. Niet valt daarom in te zien waarom de instandhouding van een onjuiste onbevoegdverklaring strijd met art. 6 EVRM zou opleveren.62.Ook niet als dat betekent dat de eiser is aangewezen op een forum waarbij de kans dat hij het gelijk wordt gesteld door hem laag wordt ingeschat.63.
6.30
De instandhouding van een onjuiste onbevoegdverklaring acht ik evenmin in strijd met de openbare orde wanneer de rechtsgang bij de gewone rechter volgens de eiser in een arbitrage onvoldoende rechtsbescherming biedt. Zoals het hof in rov. 23 terecht overweegt, is het niet aan de rechter van de plaats van arbitrage om een inschatting te maken of bij instandhouding van de onbevoegdverklaring van de alsdan bevoegde rechter effectieve rechtsbescherming valt te verwachten en, afhankelijk van die beoordeling, een arbitraal vonnis waarbij het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard te vernietigen, of althans inhoudelijk te beoordelen. Een vernietigingsprocedure voorziet slechts in de mogelijkheid om arbitrale vonnissen op limitatieve gronden te controleren.
6.31
Onder 1.6 stellen [eisers] dat voor een ‘asymmetrische’ behandeling van bevoegd- en onbevoegdverklaringen principieel geen rechtvaardiging bestaat. De rechter heeft het laatste woord met betrekking tot de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen. Die vraag toetst de rechter in volle omvang waar het een bevoegdverklaring betreft. Niet valt in te zien waarom dezelfde vraag niet aan de rechter kan worden voorgelegd als het een onbevoegdverklaring betreft.
6.32
De klacht doet niet af aan de juistheid van het oordeel van het hof dat art. 1065 lid 1 Rv niet voorziet in de mogelijkheid een onbevoegdverklaring ‘volledig te toetsen’. Een daarop gerichte vernietigingsgrond ontbreekt. Daarbij miskent het middel dat het object van de beoordeling (hier: de arbitrageovereenkomst) de gronden voor vernietiging niet verruimt. Ook het ‘laatste woord’-argument kan [eisers] niet baten. De gewone rechter heeft het laatste woord over de bevoegdheid van het scheidsgerecht omdat bij de instandhouding van een bevoegdverklaring de bevoegdheid van de overheidsrechter in het geding is.64.Bij onbevoegdheid van het scheidsgerecht is dat niet het geval.
Onderdeel 1A: rechtsvergelijkend perspectief en vakliteratuur (1.7-1.21)
6.33
Onder 1.7-1.19 plaatst het middel het Nederlandse arbitragerecht op het punt van een rechtsmiddel tegen een onbevoegdverklaring in internationaal perspectief.
6.34
Onder 1.7 wijst het middel erop dat het onderscheid dat het hof aanbrengt tussen bevoegdverklaringen enerzijds en onbevoegdverklaringen anderzijds niet strookt met de doelstelling van de Arbitragewet 2015 om arbitrage te begunstigen. Bovendien zou genoemd onderscheid internationaal gezien in toenemende mate een anomalie zijn.
6.35
De klacht faalt. Of de openstelling van een volledige toetsing van onbevoegdverklaringen arbitrage begunstigt kan in cassatie niet worden onderzocht. Daar dient een wettelijke grondslag voor te zijn, die ontbreekt. Maar zelfs als vast zou staan dat ‘volledige toetsing’ arbitrage begunstigt, is daarmee nog niet een grondslag gegeven om een vernietigingsgrond in de wet te lezen die er thans niet in staat. Bovendien is het ‘finaliteitsbeginsel’ ook een doelstelling van de Arbitragewet 2015: met het arbitraal vonnis is de zaak in beginsel afgedaan. Dit zou ook arbitrage (en de positie van Nederland als arbitrageland) begunstigen.65.Het standpunt van [eisers] verdraagt zich daar slecht mee.
6.36
Het middel geeft vervolgens een overzicht van jurisdicties waarin de rechter wél een onbevoegdverklaring door scheidsgerechten inhoudelijk kan toetsen. Langs komen Frankrijk (1.8-1.9), Canada (1.10-1.11), Zweden (1.12), Singapore (1.13), Zwitserland (1.14), het Verenigd Koninkrijk (1.15), en de Verenigde Staten (1.16).66.In Duitsland daarentegen is op grond van rechtspraak een inhoudelijke toetsing van een onbevoegdverklaring niet mogelijk (1.17-1.18). Ook mogelijkheden van toetsing van onbevoegdverklaringen onder het ICSID-systeem komen aan bod (1.19). Onder 1.20-1.21 wijst het middel nog op de (internationale) arbitragerechtelijke literatuur, en de daarin naar voren gebrachte argumenten om de voor bevoegdverklaringen geldende volledige toetsing toe te passen op onbevoegdverklaringen. Een terugkerend argument is dat daardoor de gelijkheid van partijen wordt gewaarborgd.
6.37
De rechtsvergelijkende observaties en de bevindingen uit de literatuur zijn zeker verrijkend, maar zij doen niet toe of af aan mijn vaststelling dat een ‘volledige toetsing’ in Nederland niet tot het positieve recht behoort. Wat in de context van deze subonderdelen overblijft zijn een reeks aan buitenlands recht en de internationale arbitrageliteratuur ontleende argumenten waarom ‘volledige toetsing’ wenselijk is. Daarbij zou ik bovendien enkele kanttekeningen willen plaatsen.
6.38
Het contrast tussen het geldende Nederlandse arbitragerecht en het arbitragerecht in andere jurisdicties is mogelijk minder groot dan het middel doet voorkomen. Het Nederlandse arbitragerecht is als gezegd in belangrijke mate gebaseerd op de Model Law, die evenmin in een volledige toetsing van onbevoegdverklaringen voorziet (zie 5.18). Maar ook als de Model Law wel zou voorzien in de mogelijkheid om onbevoegdverklaringen volledig te toetsen, stond het Nederland vrij daarvan af te wijken. Verder is het arbitragerecht van een aantal genoemde jurisdicties die wel in een volledige toetsing van onbevoegdverklaringen voorziet, niet gebaseerd op de Model Law. Frankrijk, Zweden, Zwitserland, Engeland, (de meeste staten in) de Verenigde Staten, en Italië bijvoorbeeld hebben de Model Law niet geïmplementeerd.67.
6.39
Van de Model Law-jurisdicties kent Duitsland net als Nederland géén volledige toetsing van onbevoegdverklaringen. De Duitse positie is in belangrijke mate het gevolg van een uitspraak van het Bundesgerichtshof (BGH) uit 2002.68.Daarin oordeelde het BGH, samengevat, dat de Duitse wetsbepaling die voorziet in de mogelijkheid tot vernietiging van een ‘arbitraal vonnis’ – een onbevoegdverklaring is ook naar Duits recht kennelijk een arbitraal vonnis – geen grond biedt om een onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van een arbitrageovereenkomst te vernietigen indien de rechter tot de conclusie komt dat een arbitrageovereenkomst wél bestaat. Vernietiging wegens formele gebreken, zoals de onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht, is echter wél mogelijk. Ik citeer de belangrijkste overwegingen uit deze BGH-uitspraak (mijn cursivering):
“22. cc) Für den Fall der unberechtigten Unzuständigerklärung des Schiedsgerichts wird im Schrifttum allerdings erwogen, dem Schiedskläger den Aufhebungsantrag entsprechend § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. c ZPO zuzubilligen (Münch aaO Rn. 16; Raeschke-Kessler aaO; Thomas aaO). Dem ist jedoch nicht zu folgen.
23. § 1059 Abs. 2 ZPO gibt seinem Wortlaut nach keinen (eigenständigen) Aufhebungsgrund für den Fall, daß sich das Schiedsgericht zu Unrecht für unzuständig erklärt; geregelt ist nur die positive Zuständigkeitsentscheidung (§§ 1040 Abs. 3; 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a und c ZPO). Darin liegt kein Redaktionsversehen. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit eines Aufhebungsverfahrens gegen einen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneinenden Prozeßschiedsspruch in Betracht gezogen (BT-Drucks. aaO S. 44), hierfür aber den Katalog der Aufhebungsgründe (vgl. BT-Drucks. aaO S. 58; Senatsbeschluß aaO S. 206; Münch aaO § 1059 Rn. 3; Zöller/Geimer aaO Rn. 30; Thomas aaO § 1059 Rn. 6; Raeschke-Kessler aaO Rn. 932) nicht erweitert. Dazu bestand keine sachliche Notwendigkeit. Der auf Unzuständigkeit des Schiedsgerichts erkennende Schiedsspruch unterliegt wie jeder andere (inländische) Schiedsspruch der Aufhebung in den -hier jedoch nicht gegebenen -Fällen des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. b und d, Nr. 2 ZPO. Der Schiedskläger kann die gerichtliche Aufhebung des Prozeßschiedsspruchs unter anderem betreiben, wenn das Schiedsgericht nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen ist, das rechtliche Gehör nicht gewahrt oder sonst gegen den ordre public verstoßen hat. Entschied das Schiedsgericht entgegen einer gültigen und die Streitigkeit umfassenden Schiedsvereinbarung, nicht zuständig zu sein, ist der Schiedskläger auch dann nicht rechtsschutzlos gestellt, wenn keiner der Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 ZPO greift. Ihm steht für sein Klagebegehren der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten offen. Das Oberlandesgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der umgekehrte Fall, in dem sich ein Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig erklärt oder seine Zuständigkeit überschritten hat (§§ 1040 Abs. 3; 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a und c ZPO), mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist; bei fehlerhafter Annahme der Zuständigkeit wird den Parteien der gesetzliche Richter entzogen, während hier der Rechtsstreit vor den zuständigen staatlichen und damit den gesetzlichen Richter gebracht werden kann. Daß hierdurch in Einzelfällen die Rechtsverfolgung erschwert werden kann, führt nicht zu einer anderen Beurteilung.”
6.40
De motivering van deze uitspraak van de hoogste Duitse rechter lijkt goed aan te sluiten bij de geldende rechtssituatie in Nederland en komt op mij overtuigend over. Ik haast mij echter om daaraan toe te voegen dat in de internationale arbitrageliteratuur op deze uitspraak kritiek is geuit, onder andere door G. Born:
“(…) There is little national court authority in Model Law states regarding the availability or scope of judicial review of negative jurisdictional determinations by arbitral tribunals. One problematic exception is a 2002 decision of the German Bundesgerichtshof, also discussed below, holding that there is no possibility of judicial review of a negative jurisdictional award. The Bundesgerichtshof’s decision is supported as a textual matter by the absence of express language in the Model Law that would provide a basis, or mechanism, for annulling a negative jurisdictional determination. It is contradicted, however, by the grave unfairness and inefficiency that would attend such a result (also discussed below). It is also contradicted by decisions providing for judicial review of negative jurisdictional awards in other jurisdictions that are based on the UNCITRAL Model Law, as well as judicial decisions and national arbitration legislation in non-Model Law jurisdictions (including Switzerland, Belgium,69.Sweden, France, England, the United States and Italy).
(…)
In support of this conclusion, which is subject to serious criticisms, the Bundesgerichtshof adopted an archaic rationale that is badly out of step with both Germany’s adoption of the Model Law and international developments over the past several decades. Specifically, the Bundesgerichtshof reasoned that there was no real need for judicial review of a negative jurisdictional determination, because such a decision merely returned the parties to their “lawful judge,” being national courts.
This is a profoundly unsatisfactory conception of international arbitration. It is contradicted by the frequency with which commercial parties choose arbitration to resolve their international business disputes, by the powerful “pro-arbitration” policies underlying the New York Convention and the Model Law and by the incongruities of referring to a “lawful judge” in international disputes (where there are inevitably multiple potentially “lawful judges,” which is precisely one of the reasons that parties agree to arbitrate such disputes).
For similar reasons, it is impossible to accept the conclusion that the German Bundesgerichtshof “is correct,” on the theory that “[t]he parties will be free to pursue their claim before the state court as there is a binding decision (by the arbitral tribunal) that the arbitration agreement is invalid so that there will be no defence … against the court proceedings.” That ignores the fact that, where parties agree to arbitrate, having access to a national court is unsatisfactory; that is particularly true in international matters, where access to one party’s home court may be particularly inappropriate or unacceptable.”70.
6.41
Dit commentaar geeft goed de argumenten weer die tegen de uitsluiting van de inhoudelijke toetsing van een onbevoegdverklaring worden aangevoerd. Deze auteur heeft zijn standpunt hieromtrent elders in zijn uitvoerige handboek als volgt verwoord:
“(…) It makes no sense to accord a negative jurisdictional ruling no, or reduced, preclusive effects or possibilities for judicial reconsideration. On the contrary, if an arbitral tribunal considers whether there is a valid arbitration agreement, or whether a party lacked capacity, and concludes that no valid agreement or capacity existed, then the tribunal’s resolution of the relevant factual and legal issues should be no less binding, and no less subject to annulment, than other determinations, including positive jurisdictional determinations, by an arbitral tribunal.
[ii] Standard of Judicial Review of Negative Jurisdictional Ruling
(…)
More fundamentally, there is no reason that the standard of review should differ in the two settings: the arbitrators’ incorrect denial of a party’s right to an arbitral forum is no less deserving of correction than the arbitrators’ incorrect denial of a judicial forum. Consistent with this, most national courts have held that the same de novo standard of judicial review that applies to positive jurisdictional rulings also applies to negative rulings.
Similarly, the same deference to the arbitrators’ fact-finding and industry or legal expertise that applies to positive jurisdictional rulings is also applicable to negative jurisdictional decisions. Again, there is no reason that a tribunal’s superior access to the facts or greater commercial or legal expertise should be given less weight in one setting than the other.”71.
6.42
In de vakliteratuur wordt ook wel gesproken van de ‘symmetrie’ van toetsing van positieve en negatieve bevoegdheidsoordelen. Die symmetrie werd reeds door Sanders bepleit (zie 5.19). Born laat een zelfde geluid horen:
“In principle, the same conclusion should apply to negative jurisdictional awards: a tribunal’s determination that it lacks jurisdiction should be subject to annulment, recognition and preclusive effects as an arbitral award under both national arbitration legislation and international arbitration conventions”.72.
Dit geluid klinkt ook door in het middel. Ik kan daar in zoverre begrip voor opbrengen dat een eiser in een arbitrage met het rechtsmiddel vernietiging anders weinig of niets kan bereiken.
6.43
Feit is evenwel dat de Nederlandse wetgever hier niet voor heeft gekozen. Verder vind ik het standpunt van Born (en van andere auteurs die zich sterk maken voor het right to arbitrate) lastig te rijmen met het algemeen erkende uitgangspunt dat het scheidsgerecht over zijn eigen bevoegdheid beslist. De Kompetenz-Kompetenz dient er nu juist toe het primaat bij de gekozen arbiters te leggen. Maar wanneer arbiters zelf de arbitrale route afsnijden door zich onbevoegd te verklaren, dan zou het de overheidsrechter moeten zijn (de vernietigingsrechter) die de onbevoegdverklaring zou moeten kunnen terugdraaien om te voorkomen dat het geschil moet worden voorgelegd aan de overheidsrechter (de rechter die bevoegd is van de vordering kennis te nemen). Dit betoog heeft naar mijn smaak iets weg van het van twee walletjes willen eten: arbitrage zou moeten worden begunstigd, maar de overheidsrechter moet kunnen worden ingezet om dat doel te bereiken.
6.44
Mogelijk gaat het in de toekomst wel die kant op. Maar dat wil niet zeggen dat de rechter dit nu al vast zou moeten doen. Sterker, het is naar mijn mening niet aan de rechter om de door de wetgever (relatief recent) gemaakte keuze te ‘corrigeren’. Het gaat hier ook niet om niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden die de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doet zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat die toepassing achterwege moet blijven.73.
6.45
Ook Meijer toont zich voorstander van een inhoudelijke toetsing door de vernietigingsrechter. Hij lijkt bovendien van mening te zijn dat dit nu al zou kunnen. Ik citeer (arcering toegevoegd):
“d. Rechtsmiddelen tegen onbevoegdverklaring
Nu een onbevoegdverklaring een arbitraal vonnis vormt waarop ingevolge art. 1052 lid 6, de art.1064-1068 toepassing zijn, moet worden aangenomen dat het rechtsmiddel van vernietiging daartegen thans wel openstaat. In buitenlandse rechtstelsels kent men dit verschijnsel ook. Vraag is dan wel welke grond voor de vordering tot vernietiging in aanmerking komt, waarbij wellicht de gronden in art. 1065 lid 1 onder c en d het meest voor de hand liggen (vgl. in deze zin kennelijk ook Hof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:14. Verdedigd kan worden dat de gewone rechter een onbevoegdverklaring in een vernietigingsgeding inmiddels ook op grond van art. 1065 lid 1 onder a kan toetsen en vernietigen nu ingevolge HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645 (Russische Federatie/HVY) (rov. 5.2.7) op grond van art. 1065 lid 1 onder a niet zozeer wordt getoetst of een arbitrageovereenkomst ontbreekt, doch veeleer of deze bestaat (anders Hof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:14) (…) Duidelijk is wel dat dit slechts zal spelen in de gevallen waarin de onbevoegdverklaring tot herleving van de competentie van de gewone rechter leidt (vgl. art. 1052 lid 5) en men wil bewerkstelligen dat men opnieuw kan arbitreren. De behoefte aan een actie tot vernietiging tegen een onbevoegdverklaring moge blijken uit de casuspositie die ten grondslag ligt aan HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:918.”74.
6.46
Meijer leest kennelijk in het Yukos-arrest van 5 november 2021 een nieuwe invulling (‘inmiddels’) van de vernietigingsgrond in art. 1065 lid 1, onder a, Rv: voortaan kan de vernietigingsrechter een onbevoegdverklaring op dezelfde grond en wijze toetsen als een bevoegdverklaring. Daargelaten dat dit niet zou stroken met de door de wetgever gemaakte keuze om een inhoudelijke toetsing van een onbevoegdverklaring niet mogelijk te maken, lees ik de aangehaalde rov. 5.2.7 van het Yukos-arrest niet in die zin. Als de eiser in een vernietigingsprocedure aanvoert dat het scheidsgerecht niet bevoegd was te beslissen, dient de vernietigingsrechter te toetsen of er een geldige arbitrageovereenkomst bestaat (zoals in Yukos door arbiters was aangenomen, maar door de Russische Federatie werd bestreden). Hieruit volgt mijns inziens niet dat de grond onder a voortaan zo ruim moet worden uitgelegd dat daarop ook beroep kan worden gedaan in een vernietigingsactie tegen een onbevoegdverklaring, als dat inderdaad is wat Meijer hier bedoelt.75.
6.47
Tot slot zou ik de door het middel gepercipieerde oneerlijkheid als gevolg van een onevenwichtigheid tussen de positie van de eiser en die van de gedaagde in arbitrage willen relativeren. Dat partijen een gelijke positie moeten hebben ten aanzien van vernietigingsmogelijkheden veronderstelt immers wat bij dit soort bevoegdheidsperikelen nu juist aan de orde wordt gesteld: dat een arbitrageovereenkomst bestaat. Zonder arbitrageovereenkomst kan er geen arbitrage plaatsvinden. Het in het middel aangevoerde argument dat recht moet worden gedaan aan de bedoeling van partijen om te arbitreren boet aan belang in als blijkt dat er geen geldige arbitrageovereenkomst is. Hierin bestaat een wezenlijk verschil tussen arbitrage en overheidsrechtspraak: de overheidsrechter is bevoegd tenzij voor arbitrage is gekozen; een scheidsgerecht is bevoegd mits voor arbitrage is gekozen. Het argument stelt bovendien de juistheid of onjuistheid van het oordeel van het scheidsgerecht centraal, en niet de vraag wiens oordeel over die bedoeling van partijen gezag moet toekomen. Dit opent mogelijk de deur naar een zeer ruime inhoudelijke beoordeling van arbitrale vonnissen door de overheidsrechter. Het argument dat recht gedaan moet worden aan de bedoeling van partijen beperkt zich namelijk niet tot bevoegdheidskwesties.
6.48
Bij dit alles is het overigens de vraag of het belang van een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat een onbevoegdverklaring vol moet kunnen worden getoetst. Ik heb daar zo mijn twijfels over. De beoordeling van de bevoegdheid van het scheidsgerecht komt daarmee te liggen bij de overheidsrechter, wat als gezegd (zie 6.43) afwijkt van het uitgangspunt van Kompetenz-Kompetenz voor het scheidsgerecht. Ook kan dit de arbitrale rechtsgang juist frustreren, omdat ook na vernietiging het scheidsgerecht zich opnieuw onbevoegd kan verklaren, waarna ook weer opnieuw een vernietigingsprocedure kan worden begonnen. Dit kan zich in theorie herhalen tot de eiser eindelijk een scheidsgerecht te pakken heeft dat zich wél bevoegd verklaart, waarna dát oordeel door de gedaagde bij de overheidsrechter kan worden aangevochten. Overigens komt een onbevoegdverklaring (zeer) weinig voor, zodat het risico daarop in zijn algemeenheid partijen er niet van zou moeten weerhouden om voor arbitrage te kiezen.
Onderdeel IA: afronding
6.49
De klacht onder 1.22 behelst in essentie een samenvatting van de daaraan voorafgaande klachten en behoeft geen daarom afzonderlijke bespreking.
6.50
Slotsom is dat onderdeel 1A in zijn geheel faalt.
Onderdeel I B: effectieve rechtsbescherming vereist equality of arms
6.51
Onderdeel 1B betoogt in algemene zin dat het oordeel van het hof leidt tot een inequality of arms tussen eiser en verweerder in internationale (investerings)arbitrages. Dit maakt dat een eiser in een arbitrage in een zodanig nadelige positie ten opzichte van de gedaagde verkeert, dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake meer is. De klacht wordt uitgewerkt onder 1.23-1.27 van het middel.
6.52
Het middel bevat onder 1.23 een rechtsklacht en een uiteenzetting waarom sprake is van inequality of arms. Een gedaagde in een arbitrage kan steeds een voor hem ongunstige bevoegdverklaring inhoudelijk bestrijden. De eiser kan een voor hem ongunstige onbevoegdverklaring niet inhoudelijk bestrijden. Deze asymmetrie is des te pregnanter in de context van investeringsarbitrages tegen staten waarin investeerders altijd als eisers optreden, zodat investeerders ten opzichte van staten structureel op procedurele ongelijkheid stuiten. Dit is onverenigbaar met art. 6 EVRM, en moet dan ook tot een volledige toetsing van een onbevoegdverklaring leiden, aldus de klacht.
6.53
Ik stel vast dat de klachten van onderdelen 1.23-1.27 in zekere mate een herhaling vormen van de klachten die in onderdeel IA onder 1.5 en 1.6 naar voren zijn gebracht. Het accent ligt echter bij het beginsel van equality of arms.
6.54
Het beginsel van equality of arms is geschonden als de voorwaarden waaronder een partij haar zaak mag verdedigen die partij ten opzichte van de wederpartij in een zodanig nadelige positie plaatst dat van een eerlijk proces geen sprake is.76.Dit beginsel voorziet in processuele waarborgen teneinde een processueel evenwicht tussen partijen in een procedure te bereiken.77.Hierbij dient de procedure in zijn totaliteit te worden beschouwd. Het beginsel van equality of arms vereist echter niet een evenwicht tussen partijen te bereiken in die zin dat aan beide partijen steeds een gelijkwaardig arsenaal aan rechtsmiddelen ter beschikking dient te staan. Aan art. 6 EVRM en het beginsel van equality of arms kan bovendien niet een recht worden ontleend op een rechtsmiddel waar de wet niet in voorziet. Het EHRM verwoordt dit in Roche v. Verenigd Koninkrijk als volgt:78.
“117. Article 6§1 does not, however, guarantee any particular content for those (civil) ‘rights’ in the substantive law of the Contracting States: the Court may not create through the interpretation of Article 6§1 a substantive right which has no legal basis in the State concerned (…). Its guarantees extend only to rights which can be said, at least on arguable grounds, to be recognised under domestic law (…).”
Ook de Hoge Raad heeft geoordeeld dat aan art. 6 EVRM op zichzelf niet een recht op een rechtsmiddel kan worden ontleend.79.
6.55
Van inequality of arms is in dit geval geen sprake enkel op grond van het feit dat aan Venezuela, als het Arbitraal Vonnis ten aanzien van de bevoegdheid anders had geluid, de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv ter beschikking had gestaan, die specifiek is toegesneden op arbitrale beslissingen over de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Dit is immers een verschil in de (materiële) rechtsmiddelen (vernietigingsgronden) die aan de ene partij (Venezuela) ten opzichte van de andere partij ( [eisers] ) ter beschikking staan. Dat verstoort evenwel niet het door equality of arms gewaarborgde processuele evenwicht tussen partijen. Niet is gebleken dat de voorwaarden waaronder [eisers] in deze procedure hun kant van de zaak hebben kunnen verdedigen hen ten opzichte van Venezuela in een zodanig nadelige positie hebben geplaatst dat van een eerlijk proces geen sprake is.
6.56
Voor zover het middel betoogt dat waar art. 1065 lid 1, onder a, Rv thans voorziet in een vernietigingsgrond die in het voordeel is van de oorspronkelijke gedaagde in een arbitrage, equality of arms met zich brengt dat een spiegelbeeldige vernietigingsgrond beschikbaar moet zijn voor de oorspronkelijke eiser in de arbitrage, faalt het eveneens. In essentie is dit immers een poging aan art. 6 EVRM een rechtsmiddel te ontlenen (namelijk een specifieke vernietigingsgrond) waar de wet niet in voorziet. Dat in een investeringsarbitrage de investeerder is aangewezen op de rechter in de staat die hij onrechtmatig handelen verwijt, maakt niet dat ineens wél een rechtsmiddel aan art. 6 EVRM kan worden ontleend.
6.57
Onder 1.24 houdt het middel voor dat de gelaakte asymmetrie in rechtsmiddelen geen rechtvaardiging kan vinden in het feit dat een onbevoegdverklaring, anders dan een bevoegdverklaring, geen wezenlijke verslechtering in rechtsbescherming inhoudt omdat de eiser zich altijd nog tot de overheidsrechter kan wenden. Terugvallen op de gewone rechter biedt namelijk niet de rechtsbescherming waarvoor partijen hebben gekozen. Een onbevoegdverklaring is dan ook niet minder dan een ontzegging van de (arbitrale) rechtsbescherming die veelal een noodzakelijke voorwaarde was voor het doen van de relevante investering, aldus het middel.
6.58
De klacht faalt omdat de genoemde asymmetrie niet leidt die tot een processuele onevenwichtigheid in de zojuist aangegeven zin. Niet relevant is of de onbevoegdverklaring een wezenlijke verslechtering van rechtsbescherming inhoudt. Dat er situaties zijn waarin arbitrage de enige reële vorm van rechtsbescherming biedt moge zo zijn, maar dat maakt niet dat art. 6 EVRM toegang tot dat arbitrale forum zou waarborgen en dat, in het verlengde daarvan, de asymmetrie in rechtsmiddelen ontoelaatbaar wordt. Deze lezing van art. 6 EVRM herdefinieert het artikel zo dat het niet toegang beschermt tot een gerecht dat bij wet is ingesteld, maar bovendien toegang tot het gerecht waarvan de meeste rechtsbescherming valt te verwachten. Het is (vaste) rechtspraak van het EHRM dat het recht op toegang tot de rechter op zichzelf geen absoluut recht is, maar per definitie onderworpen is aan proportionele en legitieme beperkingen. Een aanvaardbare beperking kan het ontbreken van rechtsmacht zijn.80.Het argument dat de rechtsbescherming bij de overheidsrechter van het ene land hoger is dan van het land waarvan de rechter rechtsmacht heeft, doet daar niet aan af. Datzelfde argument is verworpen in de zaak Naït-Liman v. Zwitserland. In die zaak verklaarde de Zwitserse rechter zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Naït-Liman om compensatie te krijgen voor martelingen die hij had ondergaan in Tunesië.81.Het EHRM achtte de weigering van de Zwitserse rechter om rechtsmacht te weigeren op basis van Zwitsers recht proportioneel en legitiem. Het argument van Naït-Liman dat hij in Tunesië geen effectief forum had, en dat het onbevoegdheidsoordeel van de Zwitserse rechter hem daarmee permanent rechtsbescherming ontzegde, was onvoldoende om van strijd met art. 6 EVRM te spreken. Waarom dit anders zou zijn als van een scheidsgerecht superieure rechtsbescherming is te verwachten zie ik niet. Het komt mij dan ook voor dat de omstandigheid dat partijen bij een onbevoegdverklaring terugvallen op een overheidsrechter van wie minder rechtsbescherming valt te verwachten dan van arbiters, op zichzelf de asymmetrie in rechtsmiddelen niet strijd doet ontstaan met art. 6 EVRM.
6.59
Het middel maakt onder 1.25-1.26 nog een vergelijking met het zogeheten asymmetrisch rechtsmiddelenverbod in exequaturprocedures met betrekking tot buitenlandse arbitrale vonnissen en verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad daarover. Op grond daarvan moet worden vastgesteld of de door de asymmetrie in een nadelige positie gebrachte procespartij voldoende overige procedurele mogelijkheden ter beschikking staan (zoals vernietiging of herroeping). Zijn die er niet, dan moet het asymmetrisch rechtsmiddelenverbod worden doorbroken om te voorkomen dat strijd met art. 6 EVRM ontstaat.
6.60
Het door het middel gememoreerde asymmetrisch rechtsmiddelenverbod ziet op art. 1062 lid 3 en 4 (oud) Rv in samenhang met art. 1064 lid 1 (oud) Rv, op grond waarvan hoger beroep (en beroep in cassatie) tegen de verlening van een exequatur van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis niet open stond, terwijl hoger beroep (en beroep in cassatie) tegen de weigering van de verlening van een exequatur van datzelfde vonnis wél open stond. Het rechtsmiddelenverbod creëert aldus een situatie waarbij de verzoeker tot het exequatur een extra kans krijgt zijn standpunt naar voren te brengen indien de exequatur wordt geweigerd, maar die mogelijkheid voor de verweerder niet open staat indien de exequatur wordt verleend. Dat kan, behoudens de door de Hoge Raad daarop aanvaarde uitzonderingen,82.ertoe leiden dat de verweerder in een zodanig nadelige positie wordt geplaatst dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake meer is. Dat kan immers het processuele evenwicht verstoren omdat een partij in essentie een extra kans krijgt om zijn zaak te verdedigen. Daargelaten dat bij deze asymmetrie niet de eiser maar de verweerder in het nadeel kan zijn, gaat het argument in deze zaak niet op om dezelfde gronden als waarop de zojuist besproken klachten onder 1.23 e.v. falen.
6.61
De overige klachten van het onderdeel behoeven geen afzonderlijke bespreking.
6.62
Slotsom is dat onderdeel 1B faalt.
Onderdeel 2 – Vernietiging wegens het passeren van essentiële stellingen (art. 1065 lid 1, onder c en d, Rv)
6.63
Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 16 en 17 van het arrest:
“16. “16. Het hof volgt [eisers] niet in dit betoog, dat gebaseerd is op een te ruime toepassing van artikel 1065, eerste lid onder c Rv. Het scheidsgerecht moet een beslissing geven op de vorderingen en essentiële verweren van partijen, maar het hoeft niet alle argumenten (afzonderlijk) te behandelen die partijen ter onderbouwing daarvan hebben aangevoerd. In het onderhavige geval heeft het scheidsgerecht naar aanleiding van het tussen partijen gevoerde debat over de interpretatie van de definitie van investeerder het volgende overwogen (overweging 706 van het Arbitraal Vonnis): “The Parties differ with respect to the interpretation of the concept of “investor” from Article l(l)(a) of the Treaty. Although it is true that such definition does not expressly exclude the protection of dual nationals from the two States Parties to the Treaty, neither does it expressly include them”. Daaruit blijkt dat het scheidsgerecht zich rekenschap heeft gegeven van de stellingen van partijen ten aanzien van de interpretatie van de definitie van investeerder, en dat het zich een oordeel heeft gevormd over de vraag of aan de hand van die definitie kan worden vastgesteld of personen met een dubbele nationaliteit een beroep op de bescherming van het Verdrag kunnen doen. Uit overweging 706 volgt dat het scheidsgerecht, anders dan [eisers] hadden aangevoerd, van oordeel is dat de gewone betekenis van artikel 1, eerste lid onder a van het Verdrag niet duidelijk is. Daarmee voldoet het Arbitraal Vonnis aan de eisen die daar op grond van artikel 1065, eerste lid onder c Rv kunnen worden gesteld. Het staat het hof in het kader van deze bepaling niet vrij om inhoudelijk te toetsen of de interpretatie van het scheidsgerecht van de definitie van investeerder juist is.
“16. 17. Ook het betoog van [eisers] dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door onvoldoende aandacht te besteden aan de travaux préparatoires van het Verdrag, is ongegrond. In de weergave van de stellingen van partijen in hoofdstuk VI van het arbitraal vonnis heeft het scheidsgerecht vermeld wat partijen ten aanzien van de travaux préparatoires hebben gesteld, en in overweging 642 van het Arbitraal Vonnis heeft het scheidsgerecht benoemd dat de travaux préparatoires op grond van artikel 32 van het Weens Verdragenverdrag als aanvullende interpretatiebron kunnen worden gebruikt. Vervolgens heeft het scheidsgerecht in overweging 706 van het Arbitraal Vonnis overwogen dat de definitie van investeerder personen met een dubbele nationaliteit niet uitdrukkelijk insluit, maar ook niet uitdrukkelijk uitsluit (vgl. het citaat hierboven). Deze overweging staat onder het opschrift “5. Interpretation of the terms of the Treaty in accordance with the VCLT”. Kennelijk heeft het scheidsgerecht geconcludeerd dat het in dit geval niet nodig of zinvol was om de travaux préparatoires expliciet te betrekken bij de interpretatie van artikel 1, eerste lid onder a van het Verdrag. Of die conclusie juist is kan het hof niet inhoudelijk toetsen.”
6.64
Het onderdeel betoogt, in de kern, dat het Scheidsgerecht essentiële stellingen van [eisers] en Venezuela over het begrip investor uit het Verdrag heeft gepasseerd, die tot een andere uitkomst hadden kunnen leiden. Deze stellingen zien, kort gezegd, op (i) de ‘gewone betekenis’ van het begrip investor en (ii) de travaux préparatoires van het Verdrag.
6.65
Ten aanzien van de interpretatie van het begrip investor voert het middel het volgende aan.
6.66
Onder 2.1 stellen [eisers] dat zij in de arbitrage hebben betoogd dat op basis van de ‘gewone betekenis’ van art. I lid 1, onder a, van het Verdrag dual nationals zijn beschermd. Het Scheidsgerecht heeft ten onrechte geen interpretatie van de tekst gegeven, maar enkel geconstateerd dat de definitie van investor niet dual nationals in- of uitsluit en geoordeeld dat dual nationals alleen kunnen worden beschermd op grond van een BIT, als de BIT daar expliciet in voorziet. Met dat oordeel heeft het Scheidsgerecht niet gereageerd op de stellingen van partijen over de interpretatie van de letterlijke tekst van het Verdrag, maar zich buiten het partijdebat begeven. Dit vormt, mede tegen de achtergrond van art. 31 van het Weens Verdragenverdrag, een schending van de opdracht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv).83.
6.67
Onder 2.2 voert het middel aan dat het hof tegen deze achtergrond niet kon oordelen dat het Scheidsgerecht zich rekenschap heeft gegeven van de stellingen van partijen dienaangaande. Volgens het Scheidsgerecht bevat het Verdrag immers een ‘silence’ op dat punt. Het hof miskent daarmee de strekking van art. 1065 lid 1, onder c, Rv. In ieder geval is het oordeel van het hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
6.68
Onder 2.3 wijst het middel op het belang van [eisers] bij deze klacht. Er bestaat immers een reële kans dat het Scheidsgerecht tot een ander oordeel zou zijn gekomen omtrent het begrip investor als het wél op de stellingen had gerespondeerd, wat zou kunnen betekenen dat dual nationals zich op het Verdrag kunnen beroepen en er daarom een geldige arbitrageovereenkomst zou zijn. Onder 2.4 zet het middel de positie van [eisers] ten aanzien van de interpretatie van de letterlijke tekst nogmaals uiteen.
6.69
De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6.70
Daarbij stel ik het volgende voorop. Op basis van art. 1065 lid 1, onder c, Rv kan een arbitraal vonnis waarin een scheidsgerecht de opdracht heeft geschonden vernietigd worden, mits die schending van substantiële betekenis is (art. 1065 lid 4 Rv). Een schending is substantieel als de uitkomst anders zou zijn geweest indien de arbiters binnen de grenzen van hun opdracht waren gebleven.84.Tot die opdracht behoort ook het vereiste dat arbiters alle vorderingen en daartegen gevoerde verweren dienen te behandelen, mits die essentieel zijn. Een punt dat niet essentieel is voor de beslissing, zal niet tot een andere uitkomst hebben geleid, waardoor de schending ook niet voldoende ernstig is. Een scheidsgerecht hoeft bovendien niet steeds expliciet te beslissen op een essentiële stelling, maar mag dat ook impliciet doen, bijvoorbeeld als de beslissing vervat is in het oordeel dat de stelling in het kader van een ander argument is afgewezen, of in de overwegingen van het arbitraal vonnis als geheel. Niet alle aangevoerde argumenten en stellingen hoeven dus in het arbitraal vonnis terug te komen. Wel dient er een concreet aanknopingspunt te zijn dat het scheidsgerecht de stelling bij zijn oordeel heeft betrokken.85.Tot slot memoreer ik dat de rechter een beroep op art. 1065 lid 1, onder c, Rv terughoudend dient te beoordelen (zie 5.13).
6.71
De centrale vraag in de onderhavige arbitrageprocedure was of dual nationals als [eisers] onder de definitie van investor vallen. In par. 328 e.v. van het Arbitraal Vonnis zet het Scheidsgerecht de stellingen van [eisers] met betrekking tot de gewone betekenis van de definitie van investor uiteen. Het middel klaagt niet dat het Scheidsgerecht de stellingen van [eisers] op dit punt niet heeft onderkend.
6.72
Het middel kan worden toegegeven dat de bespreking in het Arbitraal Vonnis van de gewone definitie van investor is beperkt tot de constatering dat die definitie dual nationals in- noch uitsluit. De stellingen van [eisers] zijn evenwel niet onbesproken gelaten en dus niet gepasseerd. Het Scheidsgerecht was niet overtuigd van de juistheid van de door [eisers] aangevoerde argumenten voor de door hen voorgestane uitleg van het begrip investor. Daarom getuigt het oordeel van het hof dat deze bespreking door het Scheidsgerecht geen strijd oplevert met art. 1065 lid 1, onder c, Rv niet van een miskenning van die wetsbepaling. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin. Ik licht dat nader toe.
6.72.1
Het Scheidsgerecht bespreekt de diverse argumenten die voor en tegen zijn bevoegdheid zijn aangevoerd. Het begint met een interpretatie van het Verdrag. Ten aanzien van de relevante interpretatieregels van het Weens Verdragenverdrag overweegt het Scheidsgerecht onder meer (par. 644) dat art. 31(1) van dat verdrag niet de door [eisers] voorgehouden interpretatieregel bevat dat voorrang toekomt aan de letterlijke betekenis van de bepalingen uit een verdrag. Volgens het Scheidsgerecht houdt art. 31 Weens Verdragenverdrag in dat de tekst van het Verdrag bezien moet worden in samenhang met de andere interpretatie-elementen genoemd in die bepaling.
6.72.2
Het Scheidsgerecht benadrukt vervolgens het belang van “the rules and principles of International Law” bij de uitleg van het Verdrag. Niet alleen art. XI(4)(b) van het Verdrag bepaalt dat het Scheidsgerecht internationaal recht toepast, ook art. 31(3)(c) van het Weens Verdragenverdrag schrijft voor dat internationaal recht wordt betrokken bij de uitleg van een verdrag (par. 645). Het Scheidsgerecht zet vervolgens relevante beginselen van internationaal recht (en hun temporele toepassing) uiteen, die het verderop zal betrekken bij de uitleg van het Verdrag. In het bijzonder is hierbij van belang de bespreking van het door [eisers] voorgestane beginsel dat het Verdrag een lex specialis vormt, die derogeert aan andere genoemde principes en beginselen van internationaal recht. Deze stelling vormt immers de basis voor het tekstuele argument waarop [eisers] hun betoog doen steunen. Het Scheidsgerecht verwerpt het door [eisers] voorgestane beginsel en acht het juist dat algemene regels van internationaal recht toepassing moeten vinden in een internationale investeringsarbitrage als deze.
6.72.3
Na deze vooropstellingen gaat het Scheidsgerecht over tot de interpretatie van het verdrag onder het kopje “5. Interpretation of the terms of the Treaty in accordance with the VCLT”. Daarbij lees ik in par. 705, na verwerping van het argument dat het Verdrag als lex specialis een gesloten juridisch regime vormt, dat het Scheidsgerecht zich zal buigen over de vraag welke andere door partijen aangehaalde beginselen ten grondslag liggen aan het Verdrag. Vervolgens constateert het Scheidsgerecht dat partijen van mening verschillen over de interpretatie van de definitie van investor. De definitie moet geïnterpreteerd worden in zijn context, in overeenstemming met art. 31(1) van het Weens Verdragenverdrag. De context omvat ook andere bepalingen van het Verdrag en regels van (ongeschreven) volkenrecht.
6.72.4
Kortom, bij het interpreteren van de term investor was voor het Scheidsgerecht niet alleen relevant de tekst van art.1 lid 1 onder a van het Verdrag, die op het punt van dual nationals geen uitsluitsel geeft, maar ook de overige bepalingen en preambules van het Verdrag, alsmede regels en beginselen van internationaal recht. En het is op basis van die juridische context dat het Scheidsgerecht vervolgens tot de conclusie komt dat de definitie van investor niet dual nationals omvat. In dat licht getuigt het niet van een onaanvaardbaar passeren van essentiële stellingen door het Scheidsgerecht door niet verder in te gaan op de gewone betekenis van de definitie van investor.
6.73
In dit verband merk ik tot slot nog op dat begin dit jaar een ander scheidsgerecht in een UNCITRAL-arbitrage einduitspraak heeft gedaan in een zaak waarin eveneens de vraag voorlag of dual nationals onder de definitie van investor in het Verdrag vielen.86.Ook dit andere scheidsgerecht komt tot de conclusie dat dit niet het geval is als dual nationals hun claim richten tegen de staat van hun dominante nationaliteit. Dit andere arbitrale vonnis bevat wel een uitgebreide bespreking van de tekstuele betekenis van de definitie van investor, maar daaruit volgt niet een andere conclusie dan in deze zaak, namelijk dat die definitie dual nationals uit- noch insluit. Ook in die zaak hebben arbiters zich onbevoegd verklaard.
6.74
Met betrekking tot de travaux préparatoires, het tweede onderwerp dat in onderdeel 2 wordt aangesneden, voert het middel onder 2.6-2.7 aan dat partijen het Scheidsgerecht hebben ‘opgedragen’ om de travaux préparatoires mee te wegen bij de uitleg van het Verdrag. Het Scheidsgerecht heeft echter alleen in algemene zin de travaux préparatoires van het Verdrag als aanvullende inspiratiebron genoemd, maar daar verder geen woord aan gewijd. Het heeft wél gekeken naar de travaux préparatoires van andere verdragen. Het oordeel van het hof dat het Scheidsgerecht kennelijk heeft geconcludeerd dat het niet nodig of zinvol was om de travaux préparatoires van het Verdrag expliciet te betrekken bij de interpretatie van art. I lid 1, onder a, van het Verdrag is onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet toereikend gemotiveerd geoordeeld dat het Scheidsgerecht voldoende kenbaar heeft geconcludeerd dat het niet nodig of zinvol was om de travaux préparatoires bij de interpretatie van de definitie van investor te betrekken. Dit klemt te meer omdat het Scheidsgerecht wel is ingegaan op andere investeringsverdragen en daarbij stellingen van [eisers] expliciet heeft afgewezen. Bovendien is het Scheidsgerecht sua sponte te rade gegaan bij de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag, waar geen van beide partijen beroep op had gedaan. Dit getuigt van willekeur, aldus het middel.
6.75
Onder 2.8 wijst het middel erop dat de stellingen van [eisers] over de travaux préparatoires van het Verdrag essentiële stellingen zijn die tot een andere uitkomst hadden kunnen leiden als het Scheidsgerecht die stellingen in zijn beoordeling had betrokken.
6.76
Het middel bevat onder 2.9 een samenvatting van die stellingen en wijst er onder 2.10 voor alle duidelijkheid op dat deze klachten geen inhoudelijke toetsing van het Arbitraal Vonnis verlangen, maar enkel of de genoemde essentiële stellingen zijn behandeld.
6.77
Ook deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6.78
Het hof heeft in rov. 17 vastgesteld dat het Scheidsgerecht zich rekenschap heeft gegeven van de stellingen van partijen met betrekking tot (het belang van de) travaux préparatoires, dat het heeft overwogen dat de definitie van investor dual nationals niet in- of uitsluit, en dat het Scheidsgerecht het kennelijk niet nodig heeft geacht die travaux préparatoires expliciet te betrekken bij de interpretatie van de definitie van investor. Dat oordeel van het hof acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk.
6.79
De stellingen van [eisers] die zien op de travaux préparatoires van het Verdrag komen erop neer dat daaruit impliciet zou blijken dát dual nationals zijn ingesloten. Uit een eerder concept van het Verdrag zou namelijk een uitdrukkelijker uitsluiting volgen. Als Spanje en Venezuela dual nationals uitdrukkelijk hadden willen uitsluiten, dan hadden zij dat kunnen doen (zoals Venezuela in andere BITs heeft bedongen). Dat Spanje en Venezuela dit niet gedaan hebben wijst erop dat zij dual nationals hebben willen insluiten, aldus de klacht.
6.80
Ook hier gaat het middel voorbij aan de wijze waarop het Scheidsgerecht de definitie van investor heeft uitgelegd. Deze uitleg is gebaseerd op de context van andere bepalingen in het Verdrag en op beginselen van internationaal recht, in het bijzonder het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid en het beginsel van effectieve nationaliteit, welke beginselen op het Verdrag van toepassing zijn. De stellingen van [eisers] over de travaux préparatoires van het Verdrag lijken mij in lijn met de conclusie van het Scheidsgerecht dat de definitie van investor op zichzelf dual nationals in- noch uitsluit. Dat het Scheidsgerecht het niet nodig achtte afzonderlijk in te gaan op de travaux préparatoires van het Verdrag levert niet een onaanvaardbaar passeren van essentiële stellingen op. In dat licht getuigt het ook niet van willekeur dat het Scheidsgerecht wel acht heeft geslagen op de travaux préparatoires van (multilaterale) investeringsverdragen, zoals het ICSID-verdrag, nu het dat deed in het kader van de uitleg van het arbitraal beding. Het oordeel van het hof, waarin dit kennelijk ligt besloten, is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk.
6.81
Onderdeel 2 faalt in het geheel.
Onderdeel 3 – Het Scheidsgerecht heeft een onjuiste beslissingsmaatstaf gehanteerd (art. 1065 lid 1, onder c en d, Rv)
6.82
Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 24 van het arrest:
“24. (…) Het scheidsgerecht heeft ook toegelicht waarom het zijn analyse is begonnen met een uiteenzetting over het internationale recht: zowel uit artikel 31, derde lid onder c van het Weens Verdragenverdrag als uit artikel XI, vierde lid onder b van het Verdrag volgt dat de arbiters bij de uitleg van het Verdrag internationaal recht in aanmerking moeten nemen. Verder heeft het scheidsgerecht overwogen dat verdragsluitende staten de bevoegdheid hebben om in het Verdrag af te wijken van het geldend internationaal recht, maar dat daarvoor ‘clear language’ noodzakelijk is (overwegingen 644 tot en met 647 van het Arbitraal Vonnis). Er is geen sprake van dat het scheidsgerecht met deze aanpak zijn opdracht heeft geschonden. De enkele omstandigheid dat het scheidsgerecht mogelijk ook tot een ander (volgens [eisers] : correct) oordeel had kunnen komen, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van een vernietigingsgrond als bedoeld in art. 1065 Rv.”
6.83
Het middel betoogt dat tussen partijen niet in geschil was dat het Verdrag moest worden geïnterpreteerd aan de hand van het Weens Verdragenverdrag en niet op grond van het (algemene) internationale recht. Door zich wél te baseren op internationaal recht heeft het Scheidsgerecht de opdracht geschonden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv). Het hof heeft op zijn beurt, door te oordelen dat het Scheidsgerecht zich wél mocht baseren op het (algemene) internationale recht, ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen tot de opdracht behoort, ofwel in het licht van de stellingen van [eisers] een onbegrijpelijke en/of een ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.
6.84
Ik merk het volgende op. Art. XI lid 4, onder (b), van het Verdrag bepaalt dat de “arbitration shall be based on the rules and principles of international law”. Daarmee behoort het (algemene) internationale recht tot de beslissingsmaatstaf als bedoeld in art. 1054 lid 1 en 2 Rv. De positie van Venezuela hield bovendien in dat de uitlegregels van het Weens Verdragenverdrag onderdeel zijn van het internationale recht, op basis waarvan het Scheidsgerecht diende te beslissen.87.Het Weens Verdragenverdrag derogeert niet aan art. XI van het Verdrag. Daarenboven mag een scheidsgerecht op basis van art. 31(3)(c) van het Weens Verdragenverdrag rekening houden met iedere ter zake doende regel van volkerenrecht die op de betrekkingen tussen partijen in het door hem te beslissen geding kan worden toegepast.88.Het oordeel van het hof geeft daarom niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin.
Onderdeel 4 – Schending beginsel van hoor en wederhoor door Scheidsgerecht en hof
6.85
Onderdeel 4 richt zijn pijlen op de volgende overweging uit rov. 18 van het arrest:
“18. (…) Het stond het scheidsgerecht vrij om bij de bespreking van de vraag of er naar internationaal recht sprake is van een ‘absoluut beginsel van niet-aansprakelijkheid’ ook acht te slaan op de travaux préparatoires van het ICSID-Verdrag, en om dat beginsel vervolgens bij zijn oordeel in aanmerking te nemen. Het gaat hierbij om rechtsgronden die het scheidsgerecht zelfstandig bij zijn oordeel heeft kunnen betrekken. Uit het beginsel van hoor en wederhoor volgt geen verplichting voor het scheidsgerecht om partijen in staat te stellen zich vooraf over voorgenomen rechtsoverwegingen uit te laten. Overigens heeft de Republiek Venezuela in de arbitrage wel degelijk een beroep gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-Verdrag (vgl. de opinie van [deskundige 1] die door de Republiek Venezuela in de arbitrage is ingebracht; [deskundige 1] gaat hier uitgebreid op in onder punt 6 e.v. van zijn opinie). [deskundige 1] verwijst in zijn opinie ook naar het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’, dan wel de codificatie daarvan in artikel 4 van de Hague Convention on Certain Questions Relating to the Conflict of Nationality Laws (zie punten 43 en 50 van zijn opinie). Zowel de travaux préparatoires van het ICSID-Verdrag als het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’ zijn dus in de arbitrage aan de orde geweest. Ook daarom kan niet van een verrassingsbeslissing worden gesproken.”
6.86
Volgens het middel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, en heeft het hof bovendien art. 24 Rv geschonden.
6.87
Onder 4.1 betoogt het middel dat het oordeel van het hof dat Venezuela in de arbitrage een beroep heeft gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag en op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid, en er dus geen sprake is geweest van een aanvulling van stellingen, onbegrijpelijk is. Geen van de partijen heeft namelijk een beroep gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag. Ook het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid is niet aangevoerd en niet op zitting besproken. Alleen het beginsel van dominante en effectieve nationaliteit is aan de orde gesteld. Dat door Venezuela een beroep is gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag is, met de enkele verwijzing naar de opinie van [deskundige 1] , ook onbegrijpelijk. In die opinie komen de door het Scheidsgerecht aangehaalde passages niet voor.
6.88
Onder 4.2 wordt het betoog uitgewerkt dat het oordeel van het hof dat het gaat om rechtsgronden die het Scheidsgerecht zelfstandig bij zijn oordeel mocht betrekken, rechtens onjuist is. Het Scheidsgerecht mag namelijk niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. Ambtshalve aanvulling van rechtsfeiten, rechtsgronden en verweren is alleen onder voorwaarden toegestaan, en die zijn in deze zaak niet vervuld, hetgeen het hof heeft miskend, althans niet heeft gemotiveerd waarom aan die voorwaarden wel is voldaan. Dit levert dan ook strijd op met het beginsel van hoor en wederhoor, en resulteert in een ongeoorloofde verrassingsbeslissing.
6.89
Eerst ga ik in op de klachten onder 4.2.
6.90
Ik merk op dat tot de opdracht aan het Scheidsgerecht op de voet van art. 1054 lid 1 en lid 3 Rv ook de beslissingsmaatstaf en een eventuele rechtskeuze tot de opdracht aan het Scheidsgerecht behoort (art. 1054 lid 2 Rv). Het bepalen van de inhoud van dat recht behoorde tot de vrijheid van het Scheidsgerecht.89.Het Scheidsgerecht was daarbij niet gehouden om het geschil te beslechten uitsluitend aan de hand van specifieke door de partijen geponeerde (juridische) stellingen, zo lang het binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijft en een geen verrassingsbeslissing geeft.
6.91
Het oordeel van het hof getuigt in dat licht niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het bepalen van het toepasselijke internationale recht, in het bijzonder of het absoluut beginsel van niet- aansprakelijkheid daarvan onderdeel uitmaakt, behoort tot de vrijheid van het Scheidsgerecht. Bij de vaststelling van dat beginsel mocht het Scheidsgerecht, mede in het licht van art. 32 van het Weens Verdragenverdrag, ook acht slaan op de travaux préparatoires van andere verdragen, zoals het ICSID-verdrag. In die vrijheid werd het Scheidsgerecht niet beperkt enkel omdat een partij niet uitdrukkelijk op genoemd beginsel beroep heeft gedaan of omdat zij de door het Scheidsgerecht relevant geachte (passages uit de) travaux préparatoires niet zelf aan haar positie ten grondslag heeft gelegd.
6.92
Het Scheidsgerecht heeft onderkend dat ook naar het van toepassing zijnde internationale recht het niet gebonden is aan hetgeen partijen over de inhoud van het toepasselijke recht naar voren hebben gebracht, maar dat het geacht wordt bekend te zijn met het recht (iura novit curia) en dat recht moet vaststellen:
“638. With respect to this point, the Tribunal feels, in accordance with the case law of the ICJ, that the rule onus probandi actori incumbit is not applicable with regard to the international law alleged or relevant in this case because customary rules of a local or regional measure are not involved in the present circumstances. The content of the relevant law at the time of interpreting the Treaty is known according to the principle iura novit curia, and must be determined by the Tribunal - and therefore the burden of proving its content cannot be imposed on any of the Parties. As the ICJ held in Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom v. Iceland), “the burden of establishing or proving rules of international law cannot be imposed upon any of the Parties, for the law lies within the judicial knowledge of the [ICJ]” (…).”
6.93
Dan nu de klachten onder 4.1.
6.94
Ik stel voorop dat, daargelaten of Venezuela uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid,90.het buiten twijfel staat dat het primaire verweer van Venezuela in de arbitrageprocedure was dat het Scheidsgerecht onbevoegd was om van de vorderingen van [eisers] kennis te nemen, op de grond dat [eisers] (mede) de Venezolaanse nationaliteit hebben en het Verdrag er niet toe strekt investeringen van Venezolanen in Venezuela te beschermen. Dit is volgens Venezuela een algemeen uitgangspunt bij internationale investeringsverdragen.91.Ik begrijp het Arbitraal Vonnis zo dat het Scheidsgerecht Venezuela volgt in deze opvatting, en dit uitgangspunt omschrijft als ‘het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’ (par. 660-674). Het Scheidsgerecht heeft aldus genoemd beginsel als rechtsgrond bij zijn oordeel omtrent het bevoegdheidsverweer betrokken. Dat mocht het doen, zoals het hof op juiste en begrijpelijke wijze heeft geoordeeld.
6.95
Op deze centrale stelling is bovendien uitgebreid verweer gevoerd door [eisers] , zodat ook daarom niet gesproken kan worden van een verrassingsbeslissing. De hoge drempel voor een geslaagd beroep op een verrassingsbeslissing wordt duidelijk niet gehaald.92.
6.96
De klacht over het oordeel dat Venezuela zich wél heeft beroepen op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag mist in het licht van het bovenstaande belang, nu die klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede (mede gelet op het gebruik van het woord ‘overigens’ in rov. 18). De klacht faalt ook op inhoudelijke gronden. [deskundige 1] gaat in zijn opinie uitgebreid in op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag, zodat het oordeel van het hof dat die in de arbitrage aan de orde zijn geweest niet onbegrijpelijk is.93.Dat het Scheidsgerecht zich mede zou hebben gebaseerd op passages uit de travaux préparatoires die door [deskundige 1] niet uitdrukkelijk zijn aangehaald, maakt niet dat in zoverre sprake zou zijn van een verrassingsbeslissing.
6.97
Overigens gaat de deskundige van [eisers] , [deskundige 2] , op de observaties van [deskundige 1] met betrekking tot de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag in, zodat [eisers] van de relevantie van de travaux préparatoires kennelijk niet onkundig waren.94.
6.98
Voor de volledigheid merk ik nog op dat Venezuela in verband met de klachten die betrekking hebben op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid, stelt dat die belang missen.95.Het Scheidsgerecht heeft namelijk niet enkel op basis van dat beginsel geconcludeerd dat het onbevoegd is, maar ook op basis van het beginsel van effectieve nationaliteit. Venezuela betoogt dat dit een zelfstandig dragende grond voor de onbevoegdheid is en dat [eisers] dit oordeel in de vernietigingsprocedure niet hebben bestreden. De stellingen van [eisers] in de vernietigingsprocedure die zien op het beginsel van effectieve nationaliteit, worden met name aangevoerd om de onderbouwing door het Scheidsgerecht dat het op grond van het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid niet bevoegd is, te bestrijden.96.Mede gelet op het feit dat deze stellingen enkel wijzen op gepercipieerde (en naar mijn smaak mineure) motiveringsgebreken in het Arbitraal Vonnis, meen ik dat de namens Venezuela geuite twijfel over het belang bij deze klachten terecht is.
6.99
Onder 4.3 voert het middel aan dat het hof in strijd met art. 24 Rv heeft gehandeld door te oordelen dat Venezuela in de arbitrage een beroep heeft gedaan op de travaux préparatoires en het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid. De opinie van [deskundige 1] is in de vernietigingsprocedure namelijk niet aan de orde geweest omdat Venezuela in de procedure niet is verschenen. Het hof is dus zelfstandig op zoek gegaan naar stellingen in het arbitragedossier. Daarmee is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, aldus het middel.
6.100 Deze klacht treft geen doel. [eisers] hebben vernietiging van het Arbitraal Vonnis gevorderd op de grond dat het Scheidsgerecht beginselen van hoor en wederhoor heeft geschonden door zich te baseren op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid en de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag, zonder dat daar door partijen beroep op was gedaan.97.Daarmee is de vraag of Venezuela zich daarop heeft beroepen door [eisers] onderdeel van de rechtsstrijd gemaakt. Het hof heeft, ter beoordeling van de vernietigingsvordering van [eisers] , op basis van het zelf door [eisers] overgelegde dossier, onderzocht of een beroep is gedaan op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid en op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag. Het hof heeft op basis van het dossier vastgesteld dat daar wél een beroep op is gedaan, hetgeen in de weg staat aan de door [eisers] gevorderde vernietiging. Daarmee is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is geen sprake.
6.101 Nu ook onderdeel 4 faalt, is de slotsom dat geen van de aangevoerde klachten doel treft.
7. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 09‑09‑2022
De positie van dual nationals onder internationale investeringsverdragen krijgt in internationale arbitrageliteratuur veel aandacht (zie bijv. C. McLachlan, L. Shore & M. Weiniger, International Investment Arbitration. Substantive Principles, Oxford University Press: Oxford 2017, par. 5.88-5.96). Bij de Nederlandse rechter speelt de positie van dual nationals zelden een rol. Een precedent is Rb. Den Haag 20 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12258, waarin uit de BIT tussen Finland en Egypte werd afgeleid dat Egypte niet de intentie heeft gehad dual nationals van bescherming uit te sluiten. Voor zover bekend is tegen dat vonnis geen hoger beroep ingesteld.
Vgl. het bestreden arrest, onder 3.
Het Verdrag is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding. Het wordt in het Engels aangeduid als Agreement.
Het Arbitraal Vonnis is overgelegd door [eisers] als productie 1 bij dagvaarding.
Vgl. het Arbitraal Vonnis, par. 628-741. Zie ook de samenvatting in het arrest van het hof, rov. 4-7.
Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 1969.
Verdrag van Washington inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten van 1965.
Dit is de nationaliteit zoals vastgesteld op basis van feitelijke aanknopingspunten zoals het land van de gebruikelijke woonplaats, het centrum van economische activiteiten, waar politieke rechten worden uitgeoefend (zoals stemrecht), waar kinderen worden opgevoed, en waar familiebanden worden onderhouden, etc. (zie par. 737 van het Arbitraal Vonnis).
Volgens Venezuela (schriftelijke toelichting, onder 1.6) kan dit oordeel de beslissing van het Scheidsgerecht dat het niet bevoegd is, zelfstandig dragen.
Omdat Den Haag de plaats van arbitrage is, is het hof op voet van art. 1064a Rv bevoegd van de vernietigingsvordering van [eisers] kennis te nemen.
Hof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:14.
Een arbitraal beding in een BIT geldt doorgaans ook als derdenbeding vatbaar voor toetreding door investeerders wiens belangen onder het beschermingsbereik van de BIT vallen. Zie J.W. Bitter & H. Biesheuvel, Arbitrage, Den Haag: Sdu 2018, p. 133, en G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052 Rv, aant. 6c.
Procesinleiding [eisers] , onder 1.
Zie bijv. schriftelijke toelichting [eisers] , onder 3: “(…) Zoals uiteengezet in de procesinleiding, is er bovendien goede grond om, net zoals de Franse Cour de Cassation eerder deed bij een in essentie gelijkluidende wettekst als de Nederlandse, groot gewicht toe te kennen aan de keuze van partijen voor arbitrage en om, gelet op de bij die keuze betrokken belangen, als overheidsrechter in alle gevallen een eigen oordeel over het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst te kunnen geven.”
Zie ook de dagvaarding onder 212 e.v., waar [eisers] stellen dat de Hoge Raad heeft geaccepteerd dat er geen reden is om terughoudend te toetsen als er een fundamentele norm in het geding is (zoals hoor en wederhoor en toegang tot de overheidsrechter). In deze zaak is volgens [eisers] ook een fundamentele norm in het geding, namelijk de toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig scheidsgerecht.
Op grond van art. IV van de Wet modernisering arbitragerecht (Stb. 2014, 200) is deze wet niet van toepassing op arbitrageprocedures die vóór 1 januari 2015 aanhangig zijn gemaakt. De arbitrageprocedure die in deze zaak centraal staat, is op 1 juni 2015 aanhangig gemaakt (zie Arbitraal Vonnis, par. 4). De onder het vóór 1 januari 2015 geldende arbitragerecht gewezen rechtspraak is ook van toepassing op art. 1065 Rv zoals dat vanaf 1 januari 2015 geldt. Zie conclusie A-G Wesseling-Van Gent, ECLI:NL:PHR:2021:796, voetnoot 12, vóór HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:113 (81 RO) (Amstel Boats e.a./ Amsterdam en Waternet).
Zie o.a. H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 412.
Op grond van art. 1065 lid 1, aanhef, Rv kan vernietiging ‘slechts’ plaatsvinden op een of meer van de genoemde gronden. Zie ook G.J. Meijer e.a. (red.), Parlementaire Geschiedenis Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, par. III.48.3. Dit werk zal hierna verkort worden aangeduid als ‘Parl. Gesch. Arbitragewet 2015’.
HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, rov. 3.3.1, JOR 2021/79, m.nt. M.A. Broeders, en HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, rov. 3.5.2, NJ 2005/190, m.nt. H.J. Snijders ([…] /SFT Bank), onder verwijzing naar HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384, m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf I). Zie ook de schriftelijke toelichting van Venezuela, onder 2.2-2.9.
Vgl. de conclusie van A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2020:1176, onder 4.20-4.23, vóór HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1171 (Wells/Bariven).
HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, rov. 4.2, NJ 2015/318, m.nt. H.J. Snijders (Equador/Chevron I): “4.2 (…) Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond vermeld in art. 1065 lid 1, onder a, Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst.”.
HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, rov. 5.4.9, NJ 2022/102, m.nt. C.M.J. Ryngaert en A.I.M. van Mierlo, en HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, rov. 3.3.1, JOR 2021/79, m.nt. M.A. Broeders (Russische Federatie /HVY). Zie ook reeds HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294 ([…] /Anova Food), TvA 2008/10, m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof, en HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, rov. 4.3.1, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf II).
G.J. Meijer, De overeenkomst tot arbitrage (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 860.
G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052 Rv, aant. 2b.
G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052, aant. 6d: “Aangenomen werd dat, indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, géén geding bij de gewone rechter kan volgen waarin (…) de vernietiging van de onbevoegdverklaring wordt gevorderd”. Daarvoor is ook een aanknopingspunt te vinden in een vonnis van de Haagse rechtbank van 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6825 (Adria/Kroatië). De vernietigingsprocedure in die zaak was gericht tegen een eindvonnis waarbij het scheidsgerecht zich onbevoegd had verklaard, zulks in afwijking van een eerdere tussenuitspraak van dat zelfde scheidsgerecht. Ten aanzien van de stelling van gedaagde dat deze actie niet-ontvankelijk was, overwoog de rechtbank het volgende: “4.7 De Rechtbank is van oordeel dat Adria wel kan worden ontvangen in dit gedeelte van haar vordering nu hiermee niet een rechtsmiddel tegen een onbevoegdverklaring wordt aangewend. Aan de klacht van Adria ligt immers ten grondslag dat het scheidsgerecht een processuele misslag zou hebben begaan die hierin bestaat dat op een eerdere beslissing, met gezag van gewijsde tussen partijen, alsnog wordt teruggekomen. De vordering van Adria ziet derhalve op het gestand doen door het scheidsgerecht van een reeds genomen beslissing en niet op het aanvechten van de onbevoegdverklaring zelf. Dat de beslissing waarop door het scheidsgerecht is teruggekomen de bevoegdheid van het scheidsgerecht betreft, maakt dit niet anders”.
Parl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.1.1. Zie ook G.J. Meijer & S. Borelli, ‘Interview met prof. mr. P. Sanders’, TvA 1996/1, p. 6-7.
Report of UNCITRAL 18th Session (A/40/17), par. 163.
P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht. Nationaal en internationaal, Deventer: Kluwer 2001, p. 27-29. Sanders nuanceert daar het door de opstellers van de Model Law verwoorde bezwaar dat het ongepast zou zijn arbiters te verplichten de arbitrale procedure voort te zetten als de rechter beslist dat arbiters wél bevoegd zijn. Hij schrijft (p. 28) dat kwesties over bevoegdheid complexe vragen zijn waarover men licht verschillend kan denken. Bovendien voorziet de Model Law in het kader van de vernietigingsactie in de mogelijkheid van terugverwijzing (remission) van de zaak naar de arbiters. Ook dat is een correctie op wat arbiters beslissen.
Een werkgroep van experts onder voorzitterschap van Prof. A.J. van den Berg.
Indien onbevoegdheid van het scheidsgerecht stoelt op een andere grond dan het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (bijvoorbeeld omdat de zaak bij een verkeerd arbitrage-instituut is aangebracht), kan daar wel in een vernietigingsprocedure tegen worden opgekomen. De bevoegdheid van de gewone rechter om van het geschil kennis te nemen herleeft dan niet. De arbitrageovereenkomst blijft in beginsel van kracht. Partijen kunnen een nieuw arbitraal geding beginnen, mits verval- of verjaringstermijnen daar niet aan in de weg staan.
Zie de citaten in 5.21 (“Het zou te ver voeren om voor dat laatste geval een beroep bij het gerechtshof open te stellen”) en 5.22 (‘Een dergelijk rechtsgevolg sluit een (vordering tot) vernietiging van een zodanige onbevoegdverklaring uit’).
Vgl. G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052, aant. 6d., en J.W. Bitter, in: Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 1052. aant. 8 die in de schakelbepaling dan ook juist een mogelijkheid zien om de onbevoegdverklaring aan een vernietigingsactie te onderwerpen. Zie ook repliek [eisers] , onder 8.
G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052, aant. 6d.
De vernietigingsgronden moeten overigens niet verward worden met de gronden die het scheidsgerecht aan zijn onbevoegdverklaring ten grondslag legt. Bij de openstelling van de vernietigingsvordering voor een onbevoegdverklaring die op een andere grond dan het ontbreken van een arbitrageovereenkomst is gestoeld, kan men denken dat de vernietigingsgronden uit art. 1065 lid 1 Rv (moeten) aansluiten op de grond die het scheidsgerecht aan de onbevoegdheid ten grondslag heeft gelegd. Maar dat is onjuist. Neem het (door de Commissie Van den Berg genoemde) voorbeeld van het scheidsgerecht dat zich onbevoegd verklaart omdat het vaststelt dat het onregelmatig is samengesteld. Niet alleen kan dan op grond van het in 2015 gewijzigde art. 1052 lid 5 Rv een nieuwe arbitrage worden gestart en is vernietiging niet nodig. Als het scheidsgerecht zichzelf wegens die onregelmatige samenstelling onbevoegd verklaart, valt moeilijk in te zien waarom de overheidsrechter het arbitraal vonnis dan nog kan vernietigen wegens onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht. Het rechtsgevolg van die vernietiging zal, op grond van art. 1067 Rv, bovendien hetzelfde rechtsgevolg zijn dat reeds op grond van art. 1052 lid 5 Rv wordt bereikt.
A. Marsman, International Arbitration in the Netherlands, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 176 (voetnoten uit het citaat weggelaten).
Arrest, rov. 22. Het hof heeft wel (terughoudend) getoetst aan de gronden onder c, d en e.
G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052 Rv, aant. 6c.
Zie art. XI lid 2, onder (a) en (b) van de BIT Spanje-Venezuela (geciteerd in 2.6).
HvJEU 6 maart 2018, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158 (Slowakije/Achmea). Het HvJEU heeft deze uitspraak inmiddels bevestigd. Zie HvJEU 2 september 2021, C-741/19, ECLI:EU:C 2021:655 (Moldavië/Komstroy) en HvJEU 26 oktober 2021, C-109/20, ECLI:EU:C 2021:875 (Polen/PL Holdings).
Het middel moedigt op diverse plekken aan die ruimte te pakken en een volledige toetsing mogelijk te achten. Dit in navolging van hoogste rechtscolleges in andere landen, in het bijzonder het Franse Cour de Cassation in diens Abela-arrest (Cour de Cassation, 6 oktober 2010, 08-20.563 AAFF c. /JAFF).
Verdrag van New York over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken van 1958.
Zie ook repliek [eisers] , onder 10: “Voor zover Venezuela moet worden begrepen als betogende dat slechts ruimte is voor een dergelijke toetsing indien nationale wetgeving daarin uitdrukkelijk voorziet, dient dat betoog te worden verworpen. Een dergelijk betoog miskent immers dat, omdat er geen principiële rechtvaardiging bestaat voor het fundamenteel ongelijk behandelen van onbevoegdheidsoordelen en bevoegdheidsoordelen, het geenszins voor de hand ligt een stilte op dit punt in nationale wetgeving uit te leggen als een impliciet verbod op rechterlijke toetsing van onbevoegdheidsoordelen (…).”
H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 555.
H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 556, en de verwijzing aldaar naar HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005/190, m.nt. H.J. Snijders.
Parl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.1.1. Zie ook G.J. Meijer & H.J. Snijders, Arbitragerecht, op de scheidslijn van oud naar nieuw?, Den Haag: Boom 2015, p. 43-44.
A. Marsman, International Arbitration in the Netherlands, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 26. Vgl. ook G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 893, voetnoot 93.
HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, rov. 5.4.9, NJ 2022/102, m.nt. C.M.J. Ryngaert en A.I.M. van Mierlo (De Russische Federatie/HVY). Die zaak betreft een investeringsarbitrage o.g.v. het Energy Charter Treaty.
HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, rov. 4.2, NJ 1998/207, m.nt. H.J. Snijders (Eco Swiss/Benetton).
HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, rov. 3.3.1 (De Russische Federatie/HVY).
Zie mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2021:1060, vóór HR 25 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:446 (81 RO), onder 4.13-4.15 en de verwijzingen aldaar.
Zie HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, rov. 3.5, NJ 2007/294.
EHRM 13 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD007498911, rov. 75-76 (Ali Riza v. Zwitserland.
EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, rov. 95-96 (Mutu en Pechstein v. Zwitserland): “95. In addition, a distinction must be drawn between voluntary arbitration and compulsory arbitration. If arbitration is compulsory, in the sense of being required by law, the parties have no option but to refer their dispute to an arbitral tribunal, which must afford the safeguards secured by Article 6 § 1 of the Convention (…). 96. However, in the case of voluntary arbitration to which consent has been freely given, no real issue arises under Article 6. The parties to a dispute are free to take certain disagreements arising under a contract to a body other than an ordinary court of law. By signing an arbitration clause the parties voluntarily waive certain rights secured by the Convention. Such a waiver is not incompatible with the Convention provided it is established in a free, lawful and unequivocal manner.” Een scheidsgerecht dat ingesteld is bij wet is het befaamde Zwitserse Court of Arbitration for Sport, dat centraal stond in voornoemde zaak Mutu en Pechstein v. Zwitserland. Zie ook EHRM 13 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD007498911, rov. 75-76 (Ali Riza v. Zwitserland) en de verwijzingen aldaar.
De strekking van de door [eisers] voorgehouden volledige toets is dat dit juist tot vernietiging van de onbevoegdverklaring moet leiden zodat de arbitrageovereenkomst (weer) van kracht is. Het door [eisers] beoogde rechtsgevolg derogeert daarmee aan de door art. 6 EVRM beschermde toegang tot de overheidsrechter.
Vgl. EHRM 15 maart 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0315JUD005135707 (Naït-Liman v. Zwitserland) rov.112-116, 133, en 199-202 en de bespreking van deze uitspraak onder 6.58 van deze conclusie. Zie ook F. Ibili, ‘Forum necessitatis en EVRM’, WPNR 2018 (7199), p. 479-480.
HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, rov. 5.2.7, NJ 2022/102, m.nt. C.M.J. Ryngaert en A.I.M. van Mierlo en JOR 2022/79, m.nt. M. van de Hel-Koedoot.
H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 555 en de verwijzingen aldaar.
In de schriftelijke toelichting wordt nog gewezen op ontwikkelingen in Denemarken, België, Oostenrijk, Nieuw-Zeeland en India, waar een volledige toetsing van onbevoegdverklaringen ook mogelijk zou zijn. Zie schriftelijke toelichting [eisers] , onder 4-10.
Overzicht te raadplegen op https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status.
Blijkens het statusoverzicht op de website van UNCITRAL is België sinds 2013 wél een land dat de Model Law heeft geïmplementeerd. Zie https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status.
G. Born, International Commercial Arbitration. Vol. I, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 1193-1196. Zie ook de bespreking van deze uitspraak in S. Kröll, ‘Recourse against Negative Decisions on Jurisdiction’, Arbitration International 2004, vol. 20, no. 1, p. 56-58.
G. Born, International Commercial Arbitration. Vol III, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 3478-3479.
G. Born, International Commercial Arbitration. Vol III, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 3182.
Vgl. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, rov. 3.8.1, en de verwijzingen aldaar naar HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, rov. 3.1-3.6, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet), en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, rov. 3.6.1-3.6.2, NJ 2015/344 (Bosentan). Zie ook B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Kluwer 2019, p. 37.
G.J. Meijer in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052, aant. 6d.
Het aan het slot van het citaat genoemde arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2018 ziet op een geschil over de erkenning en de tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis waaraan in een herzieningsprocedure rechtskracht was ontnomen. Dit arrest lijkt mij voor de in deze zaak gevoerde discussie niet direct van belang.
EHRM 27 oktober 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:1027JUD001444888, rov. 33, NJ 1994/534, m.nt. H.J. Snijders (Dombo Beheer v. Nederland), EHRM 18 februari 1997, ECLI:CE:ECHR:1997:0218JUD001899091, rov. 23, NJ 1997/50 (Nideröst-Huber v. Zwitserland), en EHRM 23 oktober 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1023JUD001774891, rov. 38, NJ 1998/344 (Ankerl v. Zwitserland). Zie ook P. Leanza & O. Pridal, The Right to a Fair Trial. Article 6 of the European Convention on Human Rights, Alphen a/d Rijn: Kluwer Law International 2014, p. 124. Vgl. ook T. de Jong, Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten, Deventer: Kluwer 2017, p. 31-32, en P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 124.
Bij processuele waarborgen die door equality of arms worden afgedwongen valt te denken aan het mogen leveren van tegenbewijs indien een partij tot bewijslevering wordt toegelaten. Ook brengt equality of arms mee dat bewijsmiddelen die door een partij worden ingebracht kenbaar moeten zijn voor de wederpartij. Zie T. de Jong, Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten, Deventer: Kluwer 2017, p. 32 en de verwijzingen aldaar.
EHRM 19 oktober 2005, ECLI:CE:ECHR:2005:1019JUD003255596, rov. 117 en 120 (Roche v. Verenigd Koninkrijk).
HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, rov. 3.8.4 (Rosneft/Yukos).
EHRM 13 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD007498911, rov. 72-77 (Ali Riza v. Zwitserland). Zie ook de Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (civil limb), 31 December 2021, p. 34-35.
EHRM 15 maart 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0315JUD005135707, rov. 122-128, 133, en 205-220 (Naït-Liman v. Zwitserland). Vgl. EHRM 16 maart 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0316JUD004518712, rov. 59-74 (Hussein e.a. v. België).
HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, NJ 2012/55, m.nt. H.J. Snijders (Yukos/Rosneft), HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194, NJ 2015/454, m.nt. L. Strikwerda (Çukurova Holding/Sonera Holding), en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:555, NJ 2017/343, m.nt. L. Strikwerda (Nelux).
In de inleiding bij het middelonderdeel (procesinleiding [eisers] , onder 2) wordt opgemerkt dat [eisers] mede art. 1065 lid 1, onder d, Rv aan hun vordering tot vernietiging ten grondslag hebben gelegd. In de klachten komt een beroep op art. 1065 lid 1, onder d, Rv echter niet terug zodat ik daar verder niet op inga.
C.J.M. Klaassen (e.a.) (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113), Deventer: Kluwer 2019, p. 663 en de verwijzingen aldaar.
Zie PCA 31 januari 2022, zaaknr. 2019-11, par. 253-299 (Fernando Trapote v. Venezuela). Te raadplegen (in het Spaans) op https://www.italaw.com/cases/7511. De drie arbiters en de secretaris van het scheidsgerecht in die zaak waren andere personen dan in deze zaak.
Zie Arbitraal Vonnis, par. 258-259.
Vgl. O. Dörr & K. Schmalenbach (red.), Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Berlijn: Springer 2018, p. 603 e.v.
Vgl. art. 25 Rv over de bevoegdheid van de ‘gewone’ rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, en C.J.M. Klaassen (e.a.) (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113), Deventer: Kluwer 2019, p. 670-671. Zie ook S. Stuij, Iura novit curia en buitenlands recht, Deventer: Kluwer 2021, p. 84-85.
Dit wordt wel genoemd in par. 50 van de opinie van de deskundige van Venezuela, [deskundige 1] (productie 8 bij dagvaarding), zij het in de context van de bespreking van het beginsel van dominante of effectieve nationaliteit en in verband met ‘diplomatieke bescherming’, die volgens Venezuela aan het beginsel van dominante en effectieve nationaliteit ten grondslag ligt. Zie in dit verband ook par 409 e.v. van het Arbitraal Vonnis.
Zie ook de opinie van [deskundige 1] , par. 13-17
Vgl. G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065, aant. 7b en de daar genoemde rechtspraak.
Opinie van [deskundige 1] , par. 5-12.
Productie 10 [eisers] , onder 121-123.
Schriftelijke toelichting Venezuela, onder 1.6-1.7.
Zie dagvaarding [eisers] , onder 183-184.
Zie dagvaarding [eisers] , onder 91-96.
Beroepschrift 19‑11‑2021
Procesinleiding vorderingsprocedure Hoge Raad
Algemeen
Datum indienen | 19 april 2021 |
Gerecht | Hoge Raad der Nederlanden |
Uiterste verschijndatum verweerder | 19 november 2021 |
De enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad behandelt de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op vrijdagen zoals vermeld in hoofdstuk 1 van het procesreglement Hoge Raad der Nederlanden, om 10.00 uur.
Partijen en advocaten
Eisers tot cassatie
Eiser 1 | |
Voornamen | [eiser 1] |
Achternaam | [eiser 1] |
Woonplaats | [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika |
Toevoeging | Nee |
Eiser 2 | |
Voornamen | [eiser 2] |
Achternaam | [eiser 2] |
Woonplaats | [woonplaats], Spanje |
Toevoeging | Nee |
Eiser 3 | |
Voornamen | [eiser 3] |
Achternaam | [eiser 3] |
Woonplaats | [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika |
Toevoeging | Nee |
Eiser 4 | |
Voornamen | [eiser 4] |
Achternaam | [eiser 4] |
Woonplaats | [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika |
Toevoeging | Nee |
Eiser 5 | |
Voornamen | [eiser 5] |
Achternaam | [eiser 5] |
Woonplaats | [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika |
Toevoeging | Nee |
Eiseres 6 | |
Voornamen | [eiseres 6] |
Achternaam | [eiseres 6] |
Woonplaats | [woonplaats], Verenigde Staten van America |
Toevoeging | Nee |
Eisers 7 | |
Voornamen | [erfgenaam 1] |
Achternaam | [erfgenaam 1] |
Woonplaats | [woonplaats], Venezuela |
Toevoeging | Nee |
Voornamen | [erfgenaam 2] |
Achternaam | [erfgenaam 2] |
Woonplaats | [woonplaats], Venezuela |
Toevoeging | Nee |
Voornamen | [erfgenaam 3] |
Achternaam | [erfgenaam 3] |
Woonplaats | [woonplaats], Venezuela |
Toevoeging | Nee |
Voornamen | [erfgenaam 4] |
Achternaam | [erfgenaam 4] |
Woonplaats | [woonplaats], Venezuela |
Toevoeging | Nee |
allen erfgenaam van [erflater]
Eiseres 8 | |
Voornamen | [eiseres 8] |
Achternaam | [eiseres 8] |
Woonplaats | [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika |
Toevoeging | Nee |
Eisers tot cassatie worden hierna ook (in mannelijk meervoud) aangeduid als ‘[eisers] c.s.’
De door [eisers] c.s. aangewezen advocaat bij de Hoge Raad, die hen in het geding zal vertegenwoordigen en bij wie [eisers] c.s. woonplaats kiezen:
Naam | mr. F.E. Vermeulen (NautaDutilh N.V.) |
Kantooradres | Beethovenstraat 400 1082 PR Amsterdam |
Postadres | Postbus 7113 1007 JC Amsterdam |
Verweerder in cassatie
Verweerster | |
Naam | de Bolivariaanse Republiek Venezuela vertegenwoordigd door haar Procureur- Generaal |
Woonplaats | Av. Los Ilustres, cruce con calle Francisco lazo Martí, Edificio Sede Procuraduría General de la República, Caracas 1041, Distrito Capital, Venezuela |
Verweerster in cassatie wordt hierna ook aangeduid als ‘Venezuela’.
Venezuela is in de vorige instantie niet verschenen.
Bestreden uitspraak
Instantie | Gerechtshof Den Haag (in eerste aanleg ex artikel 1064a Rv) |
Zaaknummer | 200.280.055/01 |
Datum | 19 januari 2021 |
Eisers in eerste aanleg | [eisers] c.s. |
Gedaagde in eerste aanleg | Venezuela |
Middelen van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en beslist zoals weergegeven in zijn hiervoor vermelde op 19 januari 2021 uitgesproken arrest, zulks om één of meer van de volgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.
Inleiding
- (i)
In deze zaak vorderen eisers tot cassatie, [eisers] c.s., de vernietiging van een arbitraal vonnis (het ‘Arbitraal Vonnis’). Dit op 13 december 2019 gewezen vonnis is gebaseerd op een bilateraal investeringsverdrag tussen Spanje en Venezuela (de ‘BIT’). [eisers] c.s. hebben op 1 juni 2015 op grond van dit verdrag een arbitrage aanhangig gemaakt tegen Venezuela onder de UNCITRAL Arbitration Rules 1976 (de ‘Arbitrage’). De plaats van arbitrage is Den Haag.
- (ii)
In de Arbitrage hebben [eisers] c.s. een bedrag van EUR 240 miljoen aan schadevergoeding gevorderd.1. In cassatie staat vast dat Venezuela, zonder proces en zonder enige vergoeding, de eigendommen en ondernemingen van eisers tot cassatie heeft onteigend.2. Nadat de Venezolaanse regering in mei 2010 per decreet de onteigening van de bedrijven van [eisers] c.s. had bevolen en bij wijze van voorlopige maatregel had geconfisqueerd, zijn eisers tot cassatie een procedure gestart in Venezuela om compensatie voor hun schade te verkrijgen. Deze procedure is vastgelopen in het disfunctionele rechtssysteem van Venezuela, waardoor [eisers] c.s. geen enkele vergoeding hebben ontvangen.3. De voorgeschreven minnelijke onteigeningsregeling waarin een compensatie voor de onteigening moet worden bepaald, ligt al jaren stil omdat Venezuela weigert een nieuwe deskundige te benoemen.4.
- (iii)
In cassatie dient tot uitgangspunt dat [eisers] c.s. geen rechtsbescherming ten deel zal vallen bij de Venezolaanse rechter. Venezuela heeft al sinds 2004 geen onafhankelijke rechterlijke macht meer en de rechtspleging is volledig ineengestort.5. Venezuela stond op de allerlaatste plaats (nr. 126) van de zgn. Rule of Law Index 2019 en ook in 2020 staat Venezuela op de laatste plaats (nr. 128).6.
- (iv)
[eisers] c.s. hebben zowel de Spaanse als de Venezolaanse nationaliteit: een aantal van hen is in Venezuela geboren, anderen hebben in de loop der tijd de Venezolaanse nationaliteit aangenomen en daarnaast hebben zij altijd de Spaanse nationaliteit gehad en behouden.7. Uit hoofde van hun Spaanse nationaliteit hebben zij de Arbitrage aanhangig gemaakt op grond van de BIT. Venezuela heeft in de Arbitrage een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Volgens Venezuela vallen personen die zowel de Spaanse als de Venezolaanse nationaliteit hebben, de zogenaamde dual nationals, niet onder de definitie van ‘investeerder’ in artikel I lid 1, onder a, BIT en worden dual nationals uitgesloten van bescherming van de BIT. Volgens Venezuela is het Scheidsgerecht daarom onbevoegd.8.
- (v)
In de Arbitrage heeft een uitvoerig partijdebat plaatsgevonden over de bescherming van dual nationals onder de BIT onder vigeur van de UNCITRAL Arbitration Rules 1976.9. De kern van het betoog van eisers tot cassatie was dat op grond van artikel I lid 1, onder a, BIT, uitgelegd volgens de primaire uitlegregel van artikel 31 lid 1 Weens Verdragenverdrag, dual nationals binnen de reikwijdte van de definitie van ‘investeerder’ vallen, en dat de travaux préparatoires van de BIT deze uitleg bevestigen. De kwestie van een duale Spaans-Venezolaanse nationaliteit was namelijk tussen de verdragsluitende staten nadrukkelijk onder ogen gezien en geaccepteerd als vallend binnen de beschermingsreikwijdte van de BIT.
- (vi)
Het Scheidsgerecht heeft zich onbevoegd verklaard. Dit onbevoegdheidsoordeel berust op een manifest onjuiste toepassing van het Weens Verdragenverdrag, waarbij het Scheidsgerecht enerzijds niet heeft gerespondeerd op essentiële argumenten waarover wél partijdebat had plaatsgevonden en anderzijds gronden heeft bijgebracht waarover in het geheel geen partijdebat had plaatsgevonden. Het Scheidsgerecht is niet ingegaan op de bewoordingen van artikel I lid 1, onder a, BIT en de travaux préparatoires van de BIT, terwijl hierover in de Arbitrage tussen partijen een uitvoerig debat heeft plaatsgevonden. Het Scheidsgerecht heeft daarentegen een beginsel van internationaal gewoonterecht, het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’, tot uitgangspunt genomen. Het Scheidsgerecht heeft het begrip investeerder van artikel I lid 1, onder a, BIT ten onrechte want evident in strijd met artikel 31 lid 1 Weens Verdragenverdrag uitgelegd vanuit dit beginsel.10. Daarnaast heeft het Scheidsgerecht veel waarde gehecht aan de travaux préparatoires van het ICSID Verdrag. Deze beslissingen van het Scheidsgerecht leveren ernstige schendingen van het beginsel van hoor en wederhoor op, omdat over het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’ en de travaux préparatoires van het ICSID Verdrag in het geheel geen partijdebat had plaatsgevonden.
- (vii)
Bij dagvaarding van 12 maart 2020 zijn [eisers] c.s. een procedure tot vernietiging van het Arbitraal Vonnis gestart voor het Hof Den Haag. In deze procedure is Venezuela niet verschenen. Het hof heeft jegens Venezuela verstek verleend. [eisers] c.s. hebben in deze procedure aan hun vordering tot vernietiging twee gronden ten grondslag gelegd. In de eerste plaats de grond van artikel 1065 lid 1, onder c en/of e, Rv omdat het Scheidsgerecht essentiële stellingen en verweren van [eisers] c.s. heeft genegeerd, het Scheidsgerecht zelf feiten en argumenten heeft aangevuld en een verrassingsbeslissing heeft gegeven. In de tweede plaats de grond van artikel 1065 lid 1, onder a en/of e, Rv omdat het Scheidsgerecht zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard.11.
- (viii)
Het hof heeft de vordering tot vernietiging van het Arbitraal Vonnis afgewezen. Het gevolg van het oordeel van het hof is dat eisers tot cassatie verstoken dreigen te blijven van rechtsbescherming. [eisers] c.s. beschikken niet over een mogelijkheid om hun vorderingen wegens onteigening tegen Venezuela voor te leggen aan een onpartijdige en onafhankelijke rechter of arbiter. De weg van arbitrage is met het oordeel van het Scheidsgerecht en het hof afgesloten. [eisers] c.s. zullen evenmin hun recht bij de Venezolaanse rechter kunnen halen. Zij hebben geen enkel vooruitzicht dat overheidsrechters in andere landen zich als forum necessitatis bevoegd zullen achten voor vorderingen die de uitoefening van staatsmacht door Venezuela betreffen.
- (ix)
Het middel keert zich enerzijds tegen 's hofs oordeel dat een onbevoegdverklaring in een arbitraal vonnis, anders dan een bevoegdverklaring, door de vernietigingsrechter niet volledig kan worden getoetst. Anderzijds bestrijdt het middel het oordeel van het hof dat op grond van artikel 1065 lid 1 onder c, d en/of e, Rv geen grond voor vernietiging aanwezig is, terwijl het Scheidsgerecht op essentiële stellingen niet is ingaan en een eigen analyse heeft gegeven op grond van feiten en argumenten die door partijen niet zijn gesteld zonder partijen hierover de gelegenheid te geven zich hierover uit te laten.
Onderdeel 1 — Het onbevoegdheidsoordeel van het Scheidsgerecht moet volledig worden getoetst
1
In de Dagvaarding hebben [eisers] c.s. gemotiveerd gesteld dat het hof het onjuiste onbevoegdheidsoordeel van het Scheidsgerecht rechtens volledig dient te toetsen.12. In dit verband heeft [eisers] c.s. bovendien gemotiveerd aangevoerd dat een op dat punt andersluidend oordeel een schending van de door artikel 6 EVRM gewaarborgde equality of arms zou inhouden, nu een dergelijk oordeel een eiser in een (internationale) arbitrageprocedure in een onaanvaardbare positie van ongelijkheid ten opzichte van een verweerder plaatst, die immers een voor haar ongunstig bevoegdheidsoordeel wél ter volledige toetsing aan een vernietigingsrechter kan voorleggen.13. In rov. 20 van het bestreden arrest overweegt het hof ten aanzien van die stellingen van [eisers] c.s. dat de wet niet voorziet in de mogelijkheid tot vernietiging van een arbitraal vonnis waarin het relevante scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. In rov. 22 concludeert het hof vervolgens dat het geen grond ziet voor een toetsing van het negatieve bevoegdheidsoordeel van het Scheidsgerecht op grond van artikel 1065 lid 1 Rv.
De in voornoemde overwegingen besloten liggende weigering van het hof om het onbevoegdheidsoordeel van het Scheidsgerecht volledig te toetsen is gebaseerd op de onjuiste rechtsopvatting dat het samenstel van artikel 1065 lid 1, onder a en/of e, Rv en artikel 1052 Rv zich verzet tegen een volledige toetsing van een negatief bevoegdheidsoordeel zoals dat van het Scheidsgerecht, althans heeft het hof ten onrechte verzuimd zo nodig ex artikel 25 Rv de rechtsgronden aan te vullen door deze volledige toetsing mogelijk te achten op grond van artikel 1065 lid 1, onder c, Rv (subonderdeel 1A). Bovendien leidt de rechtsopvatting van het hof tot een inequality of arms tussen een eiser en een verweerder in internationale (investerings) arbitrages die maakt dat een eiser in een zodanig nadelige positie ten opzichte van de andere procespartij komt te verkeren dat van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM geen sprake is. Ook om die reden kan het arrest van het hof niet in stand blijven (subonderdeel 1B).
‘[eisers] c.s. wijzen erop dat het hof heeft nagelaten de door [eisers] c.s. aangevoerde argumenten tegen het negatieve bevoegdheidsoordeel van het Scheidsgerecht inhoudelijk te beoordelen, hetgeen betekent dat het hof de gegrondheid van die inhoudelijke argumenten aldus in het midden heeft gelaten, om welke reden thans in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Ten overvloede, om het belang van [eisers] c.s. bij vernietiging en verwijzing op deze grond te onderstrepen, benadrukken [eisers] c.s. dat — zoals voor het hof uitgebreid is uiteengezet14. — aan het onbevoegdheidsoordeel van het Scheidsgerecht inhoudelijk ernstige juridische gebreken kleven. Zo heeft het Scheidsgerecht, door algemene internationaalrechtelijke noties bij de uitleg van de relevante bepalingen van de BIT kennelijk te laten prevaleren boven de uitlegelementen die op grond van artikel 31 en 32 Weens Verdragenverdrag leidend zijn, de systematiek van het Weens Verdragenverdrag fundamenteel miskend, hetgeen heeft geleid tot een rechtens onjuiste uitleg van de BIT.15. Bovendien heeft het Scheidsgerecht de in de Arbitrage door beide partijen centraal gestelde travaux préparatoires van de BIT volledig genegeerd, hetgeen het Scheidsgerecht heeft gebracht tot een uitleg van de BIT die in directe tegenspraak is met die travaux préparatoires en die, bij een juiste toepassing van het kader van het Weens Verdragenverdrag, niet kan worden gehandhaafd.’16.
Subonderdeel 1A — Volledige toetsing onbevoegdheidsoordeel op grond van artikel 1065 lid 1 onder a en/of c en/of e Rv
1.1
's Hofs oordeel dat geen ruimte bestaat voor een volledige toetsing van het negatieve bevoegdheidsoordeel van het Scheidsgerecht is rechtens onjuist. Het samenstel van artikel 1052 (i.h.b. leden 5 en 6) Rv en artikel 1065 lid 1 Rv laat ruimte voor een volledige toetsing. Een volledige toetsing van negatieve bevoegdheidsbeslissingen is zeker in het geval van internationale arbitrages geboden uit het oogpunt van rechtsbescherming en de gelijkheid van partijen en sluit aan bij de internationale ontwikkeling in de relevante arbitragejurisdicties om volledige toetsing door de overheidsrechter van arbitrale onbevoegdheidsbeslissingen te aanvaarden. Daaraan staat niet in de weg dat artikel 1065 lid 1, onder a, Rv uitsluitend als vernietigingsgrond het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst vermeldt en dat de Nederlandse vakliteratuur tot dusverre overwegend ervan lijkt te zijn uitgegaan dat geen volledige toetsing van negatieve arbitrale bevoegdheidsbeslissingen kan plaatsvinden.17.
1.2
De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Arbitragewet geen bewuste keuze gemaakt en geen blijk gegeven van een belangenafweging met de strekking dat een onbevoegdverklaring door een scheidsgerecht niet voor volledige toetsing door de overheidsrechter in aanmerking zou moeten komen. Bij de aanpassing van de Arbitragewet in 2015 is weliswaar (in gewijzigde vorm) de bepaling in artikel 1052 lid 5 Rv gehandhaafd dat de overheidsrechter bevoegd is als het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart. Deze (internationaal afwijkende18.) bepaling kan echter bezwaarlijk betrekking hebben op gevallen waarin een andere rechter dan de Nederlandse overheidsrechter bevoegd is in het geval van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. De gedachte achter deze bepaling zal veeleer zijn dat als een scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, partijen zich kunnen wenden tot de Nederlandse overheidsrechter, waarbij partijen van rechtsbescherming verzekerd zijn. Er is geen indicatie dat de wetgever bij de bepaling in artikel 1052 lid 5 Rv mede het oog heeft gehad op internationale gevallen en een daarop gerichte belangenafweging heeft gemaakt. Is een buitenlandse rechter de aangewezen rechter, dan is rechtsbescherming immers niet op voorhand verzekerd. Het ligt bovendien niet in de rede dat de Nederlandse wetgever zou hebben bedoeld buitenlandse fora het recht te ontnemen zelfstandig te beoordelen of zij onbevoegd zijn, omdat partijen volgens hen wél een geldige arbitrageovereenkomst hebben gesloten.
1.3
Het in artikel 1052 lid 6 Rv neergelegde principe dat een dergelijke onbevoegdverklaring — evenzeer als een bevoegdverklaring — geldt als een arbitraal vonnis, is blijkens de Parlementaire Geschiedenis slechts ingegeven door de wens een eventuele proceskostenveroordeling ten faveure van de verweerder in de arbitrage op grond van artikel 1062 Rv verhaalbaar te maken. Over de rechterlijke toetsing van een dergelijk arbitraal vonnis is in dat verband door de wetgever niets overwogen; de wetgever heeft evenmin tot uitdrukking gebracht dat de kwalificatie als een arbitraal vonnis mede zou zijn bedoeld als ‘oplossing’ voor het in de vakliteratuur gesignaleerde probleem dat artikel 1052 lid 5 Rv geen reikwijdte heeft buiten Nederland.19.
1.4
Hoewel de Nederlandse wetgever dus niets heeft overwogen over de rechterlijke toetsing van een arbitrale onbevoegdverklaring, impliceert zijn keuze om, net als in omringende landen20., een dergelijke onbevoegdverklaring rechtens als arbitraal vonnis te kwalificeren echter wel dat daaraan in Nederland gezag van gewijsde toekomt (vgl. artikel 1059 Rv).21. Het is denkbaar en zelfs waarschijnlijk dat in verdragsstaten bij het Verdrag van New York betekenis zal worden toegekend aan het feit dat de Nederlandse wetgeving als lex arbitri een negatief bevoegdheidsoordeel als (voor erkenning vatbaar) arbitral award in de zin van dit verdrag aanmerkt.22. Een negatief bevoegdheidsoordeel in een Nederlands arbitraal vonnis kan dan potentieel verstrekkende gevolgen hebben voor de betrokken eiser, nu met dat vonnis niet alleen het betrokken scheidsgerecht weigert arbitrale rechtsbescherming te verlenen, maar daaruit eveneens volgt dat andere pogingen om het geschil door middel van arbitrage te laten beslechten na erkenning van het arbitrale vonnis op de blokkerende werking van het gezag van gewijsde zullen kunnen stuiten (zo zal een nieuwe arbitrage daardoor kunnen worden geblokkeerd).
1.5
In de door het hof voorgestane systematiek van de Nederlandse arbitragewet kan een dergelijk arbitraal vonnis, niettegenstaande voornoemd gezag van gewijsde en de daarmee samenhangende ingrijpende gevolgen voor de beschikbare legal remedies van de betrokken eiser, slechts op niet-inhoudelijke gronden voor de vernietigingsrechter worden aangevochten. Tegen het inhoudelijke onbevoegdheidsoordeel staat in die opvatting aldus geen enkel rechtsmiddel open (overeengekomen arbitraal hoger beroep daargelaten), terwijl een bevoegdheidsoordeel door de vernietigingsrechter wél volledig op zijn inhoud wordt getoetst. Het gevolg daarvan is dat, in elk geval in internationale gevallen, een fundamentele onevenwichtigheid in de rechtsbescherming van partijen dreigt. Waar de gedaagde het bevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht ten volle kan laten toetsen door de rechter van de plaats van arbitrage, heeft de eiser veelal uitsluitend nog de mogelijkheid zich met haar inhoudelijke vorderingen te wenden tot de rechter van het land van de gedaagde, wat partijen in internationale commerciële arbitrages willen vermijden en wat in internationale investeringsarbitrages veelal elk vooruitzicht op een effectieve en behoorlijke rechtsbescherming beneemt. Zeker in de context van investeringsarbitrages betekent de ontzegging van arbitrale rechtsbescherming veelal de ontzegging van elke rechtsbescherming. Het is ook daarom geboden dat de rechter een negatieve bevoegdheidsbeslissing volledig kan toetsen, om het met artikel 6 EVRM en de Nederlandse openbare orde strijdige gevolg te vermijden dat een onjuiste negatieve bevoegdheidsbeslissing van een scheidsgerecht in stand blijft en rechtsbescherming blijvend wordt belet.23. Het hof heeft dat in rov. 23 miskend en ten onrechte nagelaten het onbevoegdheidsoordeel van het Scheidsgerecht volledig te toetsen hetzij op de voet van de op artikel 1065 lid 1 sub a en e Rv gebaseerde vordering van [eisers] c.s. hetzij — met aanvulling van de gronden — op de voet van hun op schending van de opdracht gebaseerde vordering ex artikel 1065 lid 1 sub c Rv.
1.6
Voor een asymmetrische behandeling van positieve en negatieve bevoegdheidsbeslissingen bestaat principieel geen rechtvaardiging.24. Met betrekking tot de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen is het volgens vaste rechtspraak de rechter die daarover ‘het laatste woord’ heeft en die daarbij die vraag in volle omvang toetst.25. Die toetsing strekt zich zelfs uit tot de vraag of mogelijk sprake is van zogeheten alternatieve bevoegdheidsgronden, d.w.z. gronden die door het scheidsgerecht niet aan zijn bevoegdheid ten grondslag zijn gelegd maar die naar het oordeel van de overheidsrechter de bevoegdheid van het scheidsgerecht wel kunnen dragen.26. Tegen de achtergrond van een dergelijk diepgaande toetsing ten aanzien van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen, valt niet in te zien waarom diezelfde vraag inhoudelijk überhaupt niet (op grond van artikel 1065 lid 1, onder a, c of e, Rv) aan de overheidsrechter kan worden voorgelegd indien het relevante scheidsgerecht in een arbitraal vonnis heeft geoordeeld dat het géén bevoegdheid toekomt. Zoals dit punt in de Duitse literatuur is geformuleerd: ‘Wieso soll ein Teil die Wirksamkeit dieser Disposition bis ins letzte Detail überprüfen lassen können, der andere die schiedsrichterliche Negativentscheidung jedoch letztlich klaglos immer einfach hinnehmen müssen’.27.
1.7
Het fundamentele onderscheid dat Nederlands arbitragerecht in de opvatting van het hof aldus aanbrengt tussen bevoegdheidsoordelen enerzijds en onbevoegdheidsoordelen anderzijds strookt niet met de doelstelling van de Arbitragewet 2015 om arbitrage te begunstigen28. en zou internationaal gezien bovendien in toenemende mate gelden als anomalie.29. In vele andere rechtsstelsels alsook op internationaal niveau wordt een dergelijk onderscheid op principiële gronden verworpen en wordt aangenomen dat een vernietigingsvordering evenzeer tegen een onbevoegdverklaring als tegen een bevoegdverklaring kan worden gericht.
1.8
Zo is in Frankrijk door een wijziging van de Code de procédure civile in 2011 expliciet in de wet verankerd dat een bevoegdverklaring en een onbevoegdverklaring evenzeer door middel van een vernietigingsvordering kunnen worden bestreden. Artikel 1520 lid 1 van de Code bepaalt sindsdien dat ‘[l]e recours en annulation n'est ouvert que si le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent’ (onderstreping toegevoegd). De wetswijziging van 2011 vormde echter louter een codificatie van een reeds daarvoor in de jurisprudentie van de Cour d'Appel de Paris en de Cour de Cassation aanvaarde wetsuitleg die een volledige toetsing van negatieve bevoegdheidsoordelen, ook zonder een expliciet daartoe strekkende wetstekst, toestond op de vernietigingsgrond van een schending van opdracht.30. Die — zeer principiële — uitspraken benadrukken steeds dat bevoegdverklaringen en onbevoegdverklaringen, die allebei in de kern antwoord geven op dezelfde fundamentele vraag of sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst, ook met dezelfde rechtsmiddelen zouden moeten kunnen worden bestreden.31. Ook de door een ongelijke behandeling van bevoegdverklaringen en onbevoegdverklaringen veroorzaakte fundamentele ongelijkheid van partijen wordt daarbij expliciet benoemd:
‘un tel pouvoir de contrôle reconnu à la Cour en application des dispositions de l'article 1502-1o du nouveau Code de procédure civile dans l'hypothèse où les arbitres retiennent leur compétence, ne saurait à peine de déséquilibre des garanties offertes aux plaideurs, lui être refusé dans le cas présent où les arbitres se sont déclarés incompétents.’32.
1.9
Zowel die eerst in de Franse rechtspraak aanvaarde mogelijkheid van volledige toetsing van onbevoegdverklaringen als de keuze voor de schending van de opdracht als meest passende vernietigingsgrond is in de Franse literatuur met enthousiasme onthaald en op overtuigende wijze van een theoretische duiding voorzien. Over het bestaan van de mogelijkheid van volledige toetsing wordt in die beschouwingen opgemerkt dat zij het logische gevolg is van de kwalificatie van een onbevoegdverklaring als een arbitraal vonnis (‘la possibilité de contester la décision arbitrale […] est d'ailleurs […] le signe de la reconnaissance de la qualification de sentence arbitrale’33.) en over de gekozen vernietigingsgrond wordt opgemerkt dat die keuze eveneens ‘volstrekt logisch’ is:
‘Il a été jugé de manière constante que l'arbitre qui s'estime, à tort, incompétent ne respecte pas la mission qui lui a été conférée par les parties. La solution est parfaitement logique. Dès l'instant où un arbitre se déclare incompétent alors que les règles de droit l'obligeaient à reconnaître sa compétence, il ne remplit pas la mission qui lui avait été confiée, à savoir trancher le litige, plus largement rendre la justice’.34.
1.10
Ook in Canada is, hoewel de relevante wettelijke bepaling slechts spreekt over bevoegdheid en niet over onbevoegdheid (‘Certes, les articles 943 à 943.2 C.p.c. traitent de compétence et non d'incompétence’35.), in de jurisprudentie aangenomen dat onbevoegdheidsoordelen evenzeer voor volledige rechterlijke toetsing in aanmerking komen. Hierbij is expliciet overwogen dat zowel bij het aannemen als bij het afwijzen van bevoegdheid door het relevante scheidsgerecht in feite fundamenteel antwoord wordt gegeven op dezelfde vraag, namelijk of sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst:
‘Mais l'arbitre qui se déclare incompétent statue néanmoins sur sa compétence. Ce qui importe pour que le tribunal soit appelé à se prononcer sur cette décision, c'est que l'arbitre statue sur sa compétence, soit pour l’écarter, soit pour l'affirmer, soit pour en restreindre la portée.’ 36.
(onderstreping toegevoegd)
1.11
In die jurisprudentie is bovendien overwogen dat met een dergelijke toetsing wordt gewaarborgd dat recht wordt gedaan aan de wil van partijen om hun geschillen door middel van arbitrage te beslechten.37.
1.12
In Zweden is door de rechter in de zaak Arkhangelskoe Geologodobychnoe Predpriyatie v. Archangel Diamond Corp aangenomen dat een onbevoegdheidsoordeel vatbaar is voor vernietiging.38. Naar Zweeds recht wordt, evenals naar Nederlands recht, een onbevoegdverklaring aangemerkt als een arbitraal vonnis.39. Een arbitraal vonnis kan naar Zweeds recht volledig worden getoetst door de overheidsrechter op grond van artikel 36 van de Swedish Arbitration Act.40.
1.13
In Singapore is de Singapore International Arbitration Act in 2012 gewijzigd, waarbij rechterlijke toetsing van negatieve arbitrale bevoegdheidsvonnissen mogelijk is gemaakt.41. Deze wetswijziging kwam tot stand na een uitgebreid rapport van de Law Reform Committee over ‘[the] Right to Judicial Review of Negative Jurisdictional Rulings’.42. In dat rapport wordt een aantal redenen voor het toestaan van ‘judicial review’ van negatieve bevoegdheidsoordelen opgesomd, waaronder (i) het waarborgen dat partijen zoveel mogelijk toegang houden tot hun ‘agreed form of resolution’ en daarmee het voorkomen dat partijen de door hen in beginsel niet gewenste route van de lokale overheidsrechter moeten volgen, (ii) het voorkomen van ‘problems of injustice’ die zich voor kunnen doen indien onterecht bevoegdheid wordt afgewezen en (iii) de constatering dat het ‘unfair and inconsistent’ is ‘to deny judicial review of negative jurisdictional rulings when judicial review of erroneous positive rulings is permitted under Articles 16(3) and 34 of the Model Law’.43. Bovendien merkte de commissie op dat sprake was van brede internationale steun voor de voorgestelde wijziging van de Singapore Arbitration Act (onder meer SIAC, ICC en ICCA steunden het voorstel).44.
1.14
Ook in Zwitserland kan van een arbitraal vonnis, ongeacht de vraag of daarin tot bevoegdheid of onbevoegdheid wordt geconcludeerd, vernietiging worden gevorderd. Artikel 190 lid 2 onder b van de Loi fédérale sur le droit international privé bepaalt dat ‘[la sentence] ne peut être attaquée que lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent’.
1.15
Het Verenigd Koninkrijk kent een soortgelijke wettelijke regeling. Op basis van artikel 67 lid 1 onder a van de Arbitration Act 1996 geldt dat ‘[a] party to arbitral proceedings may (upon notice to the other parties and to the tribunal) apply to the court […] challenging any award of the arbitral tribunal as to its substantive jurisdiction’.45.
1.16
In de Verenigde Staten geldt op basis van § 10(a)(4) van de Federal Arbitration Act46. dat zowel positieve als negatieve bevoegdheidsvonnissen kunnen worden vernietigd op basis van dezelfde vernietigingsgrond, namelijk dat het scheidsgerecht ‘exceeded its powers’.47.
1.17
De in Duitsland door het Bundesgerichtshof gekozen behandeling van negatieve bevoegdheidsbeslissingen is gecompliceerd en is aldaar bovendien zwaar bekritiseerd. Naar Duits arbitragerecht geldt een negatieve bevoegdheidsbeslissing als arbitraal vonnis, om welke reden volgens het Bundesgerichtshof tegen die beslissing een vernietigingsvordering kan worden ingesteld.48. Ook het Bundesgerichtshof legt aldus expliciet een verband tussen de kwalificatie van een negatieve bevoegdheidsbeslissing als arbitraal vonnis en de geschiktheid daarvan om met een vernietigingsvordering te worden bestreden. Niettegenstaande het voorgaande heeft het Bundesgerichtshof echter geoordeeld dat het ten onrechte concluderen tot onbevoegdheid door een scheidsgerecht niet valt binnen een van de in de relevante bepaling van Duits arbitragerecht opgenomen vernietigingsgronden, om welke reden een op de onjuistheid van een dergelijke conclusie gerichte vernietigingsvordering in beginsel geen juridische grond heeft om te worden toegewezen.
1.18
In de Duitse literatuur (alsmede in internationale literatuur49.) is deze beslissing van het Bundesgerichtshof zoals gezegd kritisch ontvangen, waarbij onder meer is gewezen op het feit dat het Bundesgerichtshof zich baseert op de onjuiste veronderstelling dat de Duitse wetgever bewust ervoor zou hebben gekozen de onjuistheid van een negatief bevoegdheidsoordeel niet als vernietigingsgrond in het leven te roepen.50. Bovendien is kritiek geuit op de te letterlijke en daarmee te beperkte uitleg van de in de Duitse wet opgenomen vernietigingsgronden51. (en, voor zover de uitspraak van het Bundesgerichtshof is gebaseerd op de UNCITRAL Model Law, op de te beperkte uitleg daarvan).52. In dat verband is opgemerkt dat, omdat geen rechtvaardiging bestaat voor het aldus ongelijk behandelen van een positieve en een negatieve bevoegdheidsbeslissing, het Bundesgerichtshof op grond van bijvoorbeeld een schending van de opdracht het onbevoegdheidsoordeel van het betrokken scheidsgerecht wel degelijk inhoudelijk had dienen te toetsen.53. Door sommige commentatoren is daarbij expliciet gewezen op het feit dat zulks bovendien recht zou doen aan de processuele gelijkheid der partijen:
‘So wie eine Zuständigkeitsbejahung muss auch die Zuständigkeitsversagung staatlicher Überprüfung unterstehen. Das erfordert den konkreten Aufhebungsgrund, welcher am ehesten aus analoger (oder besser gesagt wohl: spiegelbildlicher) Bemühung des Gesamtzusammenhangs verschiedener Aufhebungsgründe (Nr. la ZPO [‘Gültigkeitskontrolle’], Nr. 1c ZPO [‘Reichweitenkontrolle’], Nr. 2a ZPO [‘Fähigkeitskontrolle’] folgt. Das scheint nicht zuletzt ein Grunderfordernis prozessualer Gleichbehandlung.’ 54.
1.19
Eenzelfde jurisprudentiële ontwikkeling als in Frankrijk heeft zich voorgedaan bij het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Waar negatieve bevoegdheidsoordelen voorheen kennelijk niet werden onderworpen aan ad hoc review, wordt artikel 50(1)(c)(iii) van de ICSID Arbitration Rules (waarin onder meer de vernietigingsgrond ‘that the Tribunal manifestly exceeded its powers’ is neergelegd) in elk geval sinds 2002 uitgelegd als zich eveneens uitstrekkend tot dergelijke negatieve bevoegdheidsoordelen. Belangrijk hierbij is dat bij deze ontwikkeling expliciet erop is gewezen dat een bevoegdverklaring en een onbevoegdverklaring zich rechtens niet principieel van elkaar laten onderscheiden:
‘Where a tribunal assumes jurisdiction in a matter for which it lacks competence under the relevant BIT, it exceeds its powers. The same is true in the inverse case where a tribunal refuses or fails to exercise jurisdiction in a matter for which it is competent under the BIT. The Ad Hoc Committee considers that these situations are analogous and should be assessed according to the same legal standards.’55.
1.20
In de internationale arbitragerechtelijke literatuur wordt eenzelfde volledige toetsing van negatieve bevoegdheidsbeslissingen als van positieve bevoegdheidsbeslissingen voorgestaan.56. Zoals Born het punt bijvoorbeeld formuleert:
‘It makes no sense to accord a negative jurisdictional ruling no, or reduced, preclusive effects or possibilities for judicial reconsideration. On the contrary, if an arbitral tribunal considers whether there is a valid arbitration agreement, or whether a party lacked capacity, and concludes that no valid agreement or capacity existed, then the tribunal's resolution of the relevant factual and legal issues should be no less binding, and no less subject to annulment, than other determinations, including positive jurisdictional determinations, by an arbitral tribunal.’57.
1.21
In aanvulling op deze op de aard van bevoegdheidsoordelen en onbevoegdheidsoordelen gebaseerde argumenten is in de internationale arbitragerechtelijke literatuur bovendien erop gewezen dat de mogelijkheid van een volledige rechterlijke toetsing van onbevoegdheidsoordelen eveneens de gelijkheid van partijen waarborgt. Zo wordt opgemerkt dat een symmetrische rechterlijke toetsing van bevoegdheidsoordelen en onbevoegdheidsoordelen ‘accords with principles of equal treatment of the parties’.58.
1.22
Alle bovenstaande, in vele verschillende jurisdicties terugkerende argumenten om geen principieel onderscheid te hanteren tussen positieve en negatieve arbitrale bevoegdheidsvonnissen zijn door hun algemene geldigheid uiteraard evenzeer van toepassing op het Nederlandse arbitragerecht. 's Hofs oordeel doet aan die (hierboven uitgebreid weergegeven) argumenten, aan de fundamentele keuze van partijen voor arbitrage en aan de aard van een negatieve bevoegdheidsbeslissing als arbitraal vonnis geen recht. Daarmee samenhangend miskent 's hofs oordeel zoals gezegd dat niets in de Nederlandse arbitragewet of in de totstandkomingsgeschiedenis daarvan zich verzet tegen een volledige toetsing door de vernietigingsrechter van een negatief bevoegdheidsoordeel op grond van artikel 1065 lid 1 onder a, c of e. Het feit dat sub a is beperkt tot vernietiging op grond van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, doet daaraan niet af. Het hof heeft ten onrechte nagelaten de door [eisers] c.s. aangevoerde argumenten tegen het negatieve bevoegdheidsoordeel van het Scheidsgerecht inhoudelijk te beoordelen, om welke reden het arrest van het hof niet in stand kan blijven.
Subonderdeel 1B — Inequality of arms (artikel 6 EVRM)
1.23
De rechtsopvatting van het hof dat negatieve bevoegdheidsoordelen niet inhoudelijk door de vernietigingsrechter kunnen worden getoetst leidt bovendien tot een aperte vorm van inequality of arms, hetgeen in strijd is met het recht op een eerlijk proces onder artikel 6 EVRM en hetgeen ongeacht Subonderdeel 1A in ieder geval tot een volledige toetsing van het onbevoegdheidsoordeel zou moeten leiden. Die rechtsopvatting impliceert immers, zoals [eisers] c.s. voor het hof hebben uiteengezet59., dat een verweerder steeds een voor haar ongunstig arbitraal bevoegdheidsoordeel in een vernietigingsprocedure inhoudelijk kan bestrijden terwijl een eiser een voor haar ongunstig onbevoegdheidsoordeel niet in rechte kan aanvechten. Deze asymmetrie is des te pregnanter in de context van ‘investor-state’ arbitrages, waar het immers altijd de investeerders zijn die optreden als eisers en de investeerders dus structureel op een procedurele ongelijkheid vis-à-vis de verwerende Staat zouden stuiten: de Staat heeft steeds een inhoudelijk rechtsmiddel bij de Nederlandse vernietigingsrechter ter beschikking, terwijl de investeerder na een onbevoegdheidsoordeel, niettegenstaande voornoemde gevolgen van het gezag van gewijsde, dat oordeel inhoudelijk niet in rechte kan bestrijden. Dat is een fundamentele procedurele ongelijkheid die niet kan worden verenigd met de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan een eerlijk proces.60.
1.24
Voor zover de legitimatie van voornoemde asymmetrie wordt gezocht in de suggestie dat een onbevoegdverklaring het algemeen geldende uitgangspunt van bevoegdheid van de overheidsrechter niet aantast en derhalve ten diepste geen wezenlijke verslechtering van de rechtsbescherming van de eiser inhoudt, dient die suggestie te worden verworpen. Ten eerste miskent die suggestie op fundamenteel niveau dat het ‘terugvallen’ op overheidsrechtspraak principieel slechts aanvaardbaar is als men veronderstelt dat het onbevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht correct is (hetgeen nu juist in de vernietigingsprocedure wordt betwist); indien dat oordeel niet correct is, geldt overheidsrechtspraak simpelweg niet als de rechtsbescherming waarvoor partijen hebben gekozen en waarop partijen derhalve recht hebben.61. Ten tweede geldt, zeker waar het gaat om internationale arbitrages (of, meer specifiek, investeringsarbitrages), in de regel dat arbitrale rechtsbescherming feitelijk de enige reële vorm van rechtsbescherming vormt, omdat de overheidsrechter in veel gevallen niet onpartijdig en onafhankelijk van dergelijke investeringsgeschillen kennis zal nemen62. (zoals ook in de onderhavige zaak het geval is, hetgeen door [eisers] c.s. gemotiveerd is gesteld63.). Van een ‘herleving’ van een uitgangspunt van bevoegdheid van de overheidsrechter is bij een onbevoegdverklaring in dergelijke internationale- of investeringsarbitrages dan ook geen sprake; het uitgangspunt is vanaf het begin immers arbitrale rechtsbescherming geweest. Een arbitraal onbevoegdheidsvonnis vormt in dergelijke gevallen derhalve niet minder dan een ontzegging van de (arbitrale) rechtsbescherming die veelal condicio sine qua non was voor het überhaupt durven aangaan van de relevante rechtsbetrekking of de relevante investering. Van voldoende procedurele waarborgen (in de zin van residuele rechtsbescherming door de lokale overheidsrechter) is dan ook veelal geen sprake, om welke reden voornoemde asymmetrie in het licht van artikel 6 EVRM niet kan worden aanvaard, hetgeen het hof in het bijzonder in rov. 23 heeft miskend.
1.25
In dit verband kan een parallel worden getrokken met het zogeheten asymmetrisch rechtsmiddelenverbod in exequaturprocedures met betrekking tot buitenlandse arbitrale vonnissen. Over dat asymmetrische rechtsmiddelenverbod, op grond waarvan tegen de verlening van een dergelijk exequatur geen rechtsmiddel kan worden ingesteld maar tegen de weigering ervan wel, heeft Uw Raad overwogen dat moet worden vastgesteld of de door die asymmetrie in een nadelige positie gebrachte procespartij voldoende overige procedurele mogelijkheden ter beschikking staan (zoals het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping in het land waar het arbitrale vonnis is uitgesproken).64. Indien dergelijke mogelijkheden niet bestaan, dan dient volgens Uw Raad dat asymmetrische rechtsmiddelenverbod te worden doorbroken om te voorkomen dat voornoemde partij in een zodanig nadelige positie ten opzichte van de andere procespartij komt te verkeren dat van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM geen sprake is.
1.26
Het oordeel van het hof heeft daarbij niet alleen het gevolg dat het een in het licht van artikel 6 EVRM onhoudbare asymmetrie in stand houdt, maar ook dat de eiser (investeerder) in veel gevallen (en ook in dit geval) verstoken dreigt te blijven van effectieve toegang tot een onpartijdig en onafhankelijk rechtsprekende instantie, een recht dat eveneens gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.65. Indien wel degelijk een geldige overeenkomst tot arbitrage gold tussen partijen, dan blijft de eiser immers in veel gevallen achter met lege handen of in het gunstigste geval met de noodzaak om te procederen voor de gerechten van het land dat hem net onheus heeft bejegend als investeerder. Of dat (gehele of gedeeltelijke) verlies aan een onafhankelijk en onpartijdig scheidsgerecht gerechtvaardigd is, dient door de Nederlandse rechter vol getoetst te worden.
1.27
In een geval als het onderhavige is van procedurele waarborgen in het geheel geen sprake. Zoals door [eisers] c.s. uitgebreid is gesteld66., biedt de Venezolaanse overheidsrechter — in elk geval waar het gaat om een investeringsgeschil tegen de Venezolaanse Staat — geen effectief rechtsmiddel tegen door de Venezolaanse Staat begane rechtsschendingen. Dat ontbreken van reële rechtsbescherming door de lokale overheidsrechter is, zoals hierboven reeds is opgemerkt, in investeringsarbitrages bepaald geen uitzondering.67. Indien tegen die achtergrond wordt aanvaard dat de Nederlandse vernietigingsrechter slechts een arbitrale bevoegdverklaring en geen onbevoegdverklaring inhoudelijk mag toetsen, betekent dit dat de eiser in een investeringsarbitrage daarmee in een zodanig nadelige positie ten opzichte van de Staat komt te verkeren dat van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM geen sprake is. 's Hofs oordeel is dan ook strijdig met artikel 6 EVRM en kan dientengevolge niet in stand blijven.
Onderdeel 2 — Het Scheidsgerecht heeft essentiële stellingen betreffende het begrip investeerder (artikel i lid 1 onder a BIT) gepasseerd
2
[eisers] c.s. hebben onder andere aan de vordering tot vernietiging van het Arbitraal Vonnis op grond van artikel 1065 lid 1, onder c, of artikel 1065 lid 1, onder d, Rv ten grondslag gelegd dat het Scheidsgerecht niet is ingegaan op essentiële stellingen van partijen betreffende de definitie van investeerder zoals neergelegd in artikel I lid 1, onder a, BIT. In dit verband hebben [eisers] c.s. in het bijzonder gesteld dat (i) het Scheidsgerecht niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van [eisers] c.s. dat op basis van een interpretatie van de gewone betekenis van de tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT ‘dual nationals’ niet zijn uitgesloten, terwijl het Scheidsgerecht eveneens het standpunt van Venezuela betreffende een letterlijke interpretatie van de tekst van deze bepaling onbesproken heeft gelaten;68. en (ii) het Scheidsgerecht de essentiële stellingen van beide partijen over de travaux préparatoires van de BIT heeft genegeerd.69.
In rov. 16 heeft het hof het volgende overwogen:
‘Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog, dat gebaseerd is op een te ruime toepassing van artikel 1065, eerste lid onder c Rv. Het scheidsgerecht moet een beslissing geven op de vorderingen en essentiële verweren van partijen, maar het hoeft niet alle argumenten (afzonderlijk) te behandelen die partijen ter onderbouwing daarvan hebben aangevoerd. In het onderhavige geval heeft het scheidsgerecht naar aanleiding van het tussen partijen gevoerde debat over de interpretatie van de definitie van investeerder het volgende overwogen (overweging 706 van het Arbitraal Vonnis): ‘The Parties differ with respect to the interpretation of the concept of ‘investor’ from Article 1(1)(a) of the Treaty. Although it is true that such definition does not expressly exclude the protection of dual nationals from the two States Parties to the Treaty, neither does it expressly include them’. Daaruit blijkt dat het scheidsgerecht zich rekenschap heeft gegeven van de stellingen van partijen ten aanzien van de interpretatie van de definitie van investeerder, en dat het zich een oordeel heeft gevormd over de vraag of aan de hand van die definitie kan worden vastgesteld of personen met een dubbele nationaliteit een beroep op de bescherming van het Verdrag kunnen doen. Uit overweging 706 volgt dat het scheidsgerecht, anders dan [appellanten] hadden aangevoerd, van oordeel is dat de gewone betekenis van artikel 1, eerste lid onder a van het Verdrag niet duidelijk is. Daarmee voldoet het Arbitraal Vonnis aan de eisen die daar op grond van artikel 1065, eerste lid onder c Rv kunnen worden gesteld. Het staat het hof in het kader van deze bepaling niet vrij om inhoudelijk te toetsen of de interpretatie van het scheidsgerecht van de definitie van investeerder juist is.’
Het hof verwerpt aldus het betoog van [eisers] c.s. in rov. 16, 17 en 24 van het Arrest.
2.1
Dit oordeel is rechtens onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eisers] c.s. met betrekking tot de interpretatie van de definitie van investeerder in artikel I lid 1, onder a, BIT. [eisers] c.s. hebben gesteld dat:
- (i)
[eisers] c.s. in de Arbitrage hebben betoogd dat op basis van een interpretatie van de gewone betekenis van de tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT dual nationals beschermd zijn onder de BIT;70.
- (ii)
Het Scheidsgerecht in rov. 706 van het Arbitraal Vonnis geen interpretatie van de letterlijke tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT heeft gegeven, maar uitsluitend heeft geconstateerd dat de definitie van investeerder niet expliciet natuurlijke personen met een dubbele nationaliteit binnen of buiten sluit en de definitie van artikel I lid 1,onder a BIT, op dit punt een ‘silence’ bevat: die constatering vormt geen interpretatie van de gewone betekenis van de tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT;71.
- (iii)
Het Scheidsgerecht klaarblijkelijk tot dit oordeel in rov. 706 is gekomen op grond van een vooropgestelde theorie dat het internationale gewoonterecht zou voorschrijven dat dual nationals alleen kunnen worden beschermd onder een BIT als die BIT daar expliciet in voorziet: het Scheidsgerecht verwijst in dit verband op verschillende plaatsen in het Arbitrale Vonnis naar een ‘silence’;72.
- (iv)
Het Scheidsgerecht aldus niet heeft gereageerd op de stellingen van [eisers] c.s. en Venezuela over de interpretatie van de letterlijke tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT, maar zich buiten het partijdebat heeft begeven;73. en
- (v)
Het geheel onbesproken laten van de letterlijke interpretatie van artikel I lid 1, onder a, BIT, tegen de achtergrond van artikel 31 Weens Verdragenverdrag, een schending oplevert van de opdracht als bedoeld in artikel 1065 lid 1, onder c, Rv.74.
2.2
Tegen deze achtergrond kon het hof niet oordelen dat uit rov. 706 van het Arbitraal Vonnis volgt dat het Scheidsgerecht zich rekenschap heeft gegeven van de stellingen van partijen ten aanzien van de interpretatie van de definitie van investeerder zoals neergelegd in artikel I lid 1, onder a, BIT en dat het Scheidsgerecht zich een oordeel heeft gevormd over de vraag of aan de hand van die definitie dual nationals onder de bescherming van de BIT vallen. Uit de aangehaalde overweging van het Scheidsgerecht laat zich dat niet afleiden, juist omdat het Scheidsgerecht uitsluitend refereert aan het ontbreken van een expliciete insluiting of uitsluiting van dual nationals en sprake is van een ‘silence’ op dat punt. Het hof heeft daarmee miskend dat de opdracht in de zin van artikel 1065 lid 1, onder c, Rv mede omvat dat voldoende kenbaar op essentiële stellingen van partijen is gerespondeerd althans daarvan rekenschap is gegeven door het Scheidsgerecht. In elk geval heeft het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd geoordeeld dat het Scheidsgerecht voldoende kenbaar heeft gerespondeerd op althans rekenschap heeft gegeven van de — in het licht van artikel 31 Weens Verdragenverdrag: essentiële — stelling over de interpretatie van de gewone betekenis van de tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT.
2.3
[eisers] c.s. hebben belang bij deze klacht, omdat de opdrachtschending inhoudt dat het Scheidsgerecht de essentiële stelling van [eisers] c.s. betreffende de letterlijke interpretatie van artikel I lid 1, onder a, BIT heeft gepasseerd, terwijl een reële kans bestaat dat het Scheidsgerecht tot een ander oordeel zou zijn gekomen, wanneer het Scheidsgerecht wel op deze stelling zou hebben gerespondeerd of daarvan naar behoren rekenschap zou hebben gegeven.
2.4
[eisers] c.s. hebben immers betoogd dat het Weens Verdragenverdrag meebrengt dat artikel I lid 1, onder a, BIT moet worden geïnterpreteerd aan de hand van de letterlijke tekst en dat de letterlijke tekst daarbij als uitgangspunt moet dienen.75. [eisers] c.s. hebben in de Arbitrage gesteld dat uit de tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT blijkt dat onder het begrip investeerder natuurlijke personen vallen die (i) de nationaliteit van één van de verdragsluitende staten hebben, zoals bepaald door het nationale recht van die staat; en (ii) investeringen hebben gedaan in het grondgebied van de andere verdragsluitende staat. [eisers] c.s. hebben daarnaast aangetoond dat aan deze voorwaarden is voldaan. [eisers] c.s. hebben in dit verband gesteld dat zij natuurlijke personen zijn die (i) de nationaliteit hebben van één van de verdragsluitende staten, namelijk Spanje, zoals bepaald door het nationale recht van Spanje; en (ii) investeringen hebben gedaan in het grondgebied van de andere staat, namelijk Venezuela. Uit de letterlijke tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT volgt dus dat [eisers] c.s. onder de definitie van investeerder in dat artikel vallen, ondanks dat [eisers] c.s. dual nationals zijn. Het niet meewegen van de letterlijke interpretatie van de tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT heeft de uitkomst van de Arbitrage beïnvloed.76. Er bestaat een reële kans dat het Scheidsgerecht zich wel bevoegd zou hebben verklaard wanneer het, in overeenstemming met het uitlegregime van artikel 31 Weens Verdragenverdrag, de letterlijke interpretatie van de tekst van artikel I lid 1, onder a, BIT tot uitgangspunt had genomen.
2.5
In rov. 17 van het Arrest heeft het hof het volgende overwogen:
‘Ook het betoog van [appellanten] dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door onvoldoende aandacht te besteden aan de travaux préparatoires van het Verdrag, is ongegrond. In de weergave van de stellingen van partijen in hoofdstuk VI van het arbitraal vonnis heeft het scheidsgerecht vermeld wat partijen ten aanzien van de travaux préparatoires hebben gesteld, en in overweging 642 van het Arbitraal Vonnis heeft het scheidsgerecht benoemd dat de travaux préparatoires op grond van artikel 32 van het Weens Verdragenverdrag als aanvullende interpretatiebron kunnen worden gebruikt. Vervolgens heeft het scheidsgerecht in overweging 706 van het Arbitraal Vonnis overwogen dat de definitie van investeerder personen met een dubbele nationaliteit niet uitdrukkelijk insluit, maar ook niet uitdrukkelijk uitsluit (vgl. het citaat hierboven). Deze overweging staat onder het opschrift ‘5. Interpretation of the terms of the Treaty in accordance with the VCLT’. Kennelijk heeft het scheidsgerecht geconcludeerd dat het in dit geval niet nodig of zinvol was om de travaux préparatoires expliciet te betrekken bij de interpretatie van artikel 1, eerste lid onder a van het Verdrag. Of die conclusie juist is kan het hof niet inhoudelijk toetsen.’
2.6
Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [eisers] c.s. over de travaux préparatoires. [eisers] c.s. hebben het volgende gesteld:
- (i)
Uit de weergave van de stellingen van beide partijen in het Arbitraal Vonnis volgt dat partijen het eens zijn over het belang van de travaux préparatoires van de BIT en dat zij het Scheidsgerecht ook hebben opgedragen dit mee te wegen bij de uitleg van de BIT;77.
- (ii)
Het Scheidsgerecht heeft in zijn analyse in Hoofdstuk IX, en in het bijzonder in rov. 642, van het Arbitraal Vonnis uitsluitend in algemene zin in het kader van artikel 32 Weens Verdragenverdrag travaux préparatoires als aanvullende interpretatiebron genoemd;78.
- (iii)
Het Scheidsgerecht heeft geen enkel woord gewijd aan de travaux préparatoires van de BIT en deze belangrijke interpretatiebron kennelijk en zonder reden naast zich neergelegd;79. en
- (iv)
Het Scheidsgerecht behandelt in rov. 725 van het Arbitraal Vonnis echter wel een van de andere aanvullende interpretatiebronnen van artikel 32 Weens Verdragenverdrag, namelijk andere investeringsverdragen.80.
2.7
's Hofs oordeel dat het Scheidsgerecht kennelijk heeft geconcludeerd dat het niet nodig of zinvol was om de travaux préparatoires van de BIT expliciet te betrekken bij de interpretatie van artikel I lid 1, onder a, BIT is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het hof miskent dat de opdracht in de zin van artikel 1065 lid 1, onder c, Rv mede omvat dat voldoende kenbaar op essentiële stellingen van partijen is gerespondeerd althans daarvan rekenschap is gegeven door het scheidsgerecht. In elk geval heeft het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd geoordeeld dat het Scheidsgerecht voldoende kenbaar heeft geconcludeerd dat het niet nodig of zinvol was om de travaux préparatoires van de BIT expliciet te betrekken bij de interpretatie van artikel I lid 1, onder a, BIT. De onbegrijpelijkheid en het motiveringstekort van 's hofs oordeel klemt te meer, nu [eisers] c.s. ter onderbouwing van de opdrachtschending hebben gesteld dat het Scheidsgerecht in het Arbitraal Vonnis wél uitdrukkelijk is ingegaan op andere investeringsverdragen, waarop door [eisers] c.s. (en Venezuela) eveneens een beroep is gedaan als aanvullende interpretatiebron en daarbij de stellingen van [eisers] c.s. in dit verband in rov. 725 van het Arbitraal Vonnis expliciet heeft afgewezen. Bovendien is het Scheidsgerecht wél sua sponte te rade gegaan bij de door geen der partijen ingeroepen travaux préparatoires van ICSID voor de uitlegging van de BIT. Deze gang van zaken getuigt van willekeur van het Scheidsgerecht.
2.8
Zoals [eisers] c.s. hebben gesteld bij het hof, betreft hun beroep op de travaux préparatoires een essentiële stelling die — indien het Scheidsgerecht hierop wel zou zijn ingegaan — tot een andere uitkomst had kunnen leiden. [eisers] c.s. heeft immers in de Arbitrage gesteld dat uit de travaux préparatoires van de BIT blijkt dat Spanje en Venezuela nadrukkelijk hebben bedoeld dual nationals bescherming te bieden onder de BIT.
2.9
Ter onderbouwing hiervan hebben [eisers] c.s. verwezen naar de aantekeningen van de onderhandelingen van de BIT tussen Spanje en Venezuela in 1991, waaruit uitdrukkelijk volgt dat beide landen hebben onderkend dat (i) aanknoping bij de woonplaats in de definitie van investeerder zoals door Spanje in eerste instantie was voorgesteld grote impact kon hebben op de belangrijke gemeenschap van Spanjaarden in Venezuela; en (ii) de mogelijkheid bestond om dual nationals van het toepassingsgebied van een BIT uit te sluiten, zoals Venezuela in een eerder gesloten BIT met Italië had gedaan.81. Daarnaast hebben [eisers] c.s. gesteld dat uit de briefwisseling rondom het tweede concept van de BIT volgt dat Spanje en Venezuela wat betreft het begrip investeerder hebben willen aansluiten bij de BIT tussen Venezuela en Nederland, die geen uitsluiting van dual nationals bevat en die, anders dan de BIT met Italië, door het Venezolaanse Parlement is goedgekeurd. Vervolgens is in de tweede onderhandelingsfase de huidige tekst van de BIT vastgesteld.82. Tot slot hebben [eisers] c.s. twee feitelijke omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat dual nationals niet zijn uitgesloten van bescherming onder de BIT, te weten dat (i) uit de memorie van toelichting bij de presentatie van de BIT aan het Venezolaanse Parlement blijkt dat de BIT de lijn volgde van de BITs die Venezuela heeft gesloten met Nederland, Zwitserland en Portugal, die een vergelijkbare definitie bevatten van investeerder in artikel I lid 1, onder a. BIT; en (ii) Spanje in 2003 met betrekking tot onderhandelingen van de BIT met Colombia, waarin uitdrukkelijk een beperking werd voorgesteld ten aanzien van dual nationals, heeft vermeld dat Spanje nooit eerder een onderscheid heeft gemaakt op basis van dubbele nationaliteit.83.
2.10
De bovenstaande klachten verlangen geen inhoudelijke toetsing van het Arbitraal Vonnis. Het hof diende uitsluitend na te gaan of de door [eisers] c.s. naar voren gebrachte stellingen essentiële stellingen zijn en of het Scheidsgerecht deze essentiële stellingen heeft behandeld. Een beoordeling van de juistheid van het oordeel van het Scheidsgerecht is daarbij niet aan de orde.84.
Onderdeel 3 — Het Scheidsgerecht heeft een onjuiste beslissingsmaatstaf gehanteerd
3
In het verlengde van het vorige onderdeel heeft het hof bij de afwijzing van de op een schending van de opdracht gebaseerde vorderingen van [eisers] c.s. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1065 lid 1, onder c, Rv althans een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven. Het hof heeft miskend dat het Scheidsgerecht, zoals [eisers] c.s. hebben aangevoerd, een onjuiste beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd door zich, op grond van artikel 31 lid 3 Weens Verdragenverdrag in combinatie met artikel XI lid 4, onder b, BIT, bij de interpretatie van artikel I lid 1, onder a, BIT te baseren op het (algemene) internationaal recht. Tussen partijen was in de Arbitrage niet in geschil dat de BIT (en meer specifiek: artikel I lid 1, onder a, BIT) door het Scheidsgerecht moest worden geïnterpreteerd op grond van het Weens Verdragenverdrag en niet op grond van het (algemene) internationale recht. Door artikel I lid 1, onder a, BIT desondanks te interpreteren op grond van internationaal recht heeft het Scheidsgerecht de opdracht als bedoeld in artikel 1065 lid 1, onder c, Rv geschonden.
Het hof heeft dit in rov. 24 van het Arrest miskend door te oordelen:
‘Het scheidsgerecht heeft ook toegelicht waarom het zijn analyse is begonnen met een uiteenzetting over het internationale recht: zowel uit artikel 31, derde lid onder c van het Weens Verdragenverdrag als uit artikel XI, vierde lid onder b van het Verdrag volgt dat de arbiters bij de uitleg van het Verdrag internationaal recht in aanmerking moeten nemen. Verder heeft het scheidsgerecht overwogen dat verdragsluitende staten de bevoegdheid hebben om in het Verdrag af te wijken van het geldend internationaal recht, maar dat daarvoor ‘clear language’ noodzakelijk is (overwegingen 644 tot en met 647 van het Arbitraal Vonnis). Er is geen sprake van dat het scheidsgerecht met deze aanpak zijn opdracht heeft geschonden. De enkele omstandigheid dat het scheidsgerecht mogelijk ook tot een ander (volgens [appellanten]: correct) oordeel had kunnen komen, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van een vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1065 Rv.’
3.1
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de door partijen bepaalde beslissingsmaatstaf deel uitmaakt van de opdracht van partijen aan arbiters.85. De interpretatie van de BIT op grond van de interpretatieregels van het Weens Verdragenverdrag is de kern van de opdracht die partijen aan het Scheidsgerecht hebben gegeven. [eisers] c.s. hebben in de Arbitrage en de vernietigingsprocedure onbestreden gesteld dat (i) een verdrag zoals de BIT primair overeenkomstig artikel 31 lid 1 Weens Verdragenverdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de tekst van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag;86. en (ii) artikel XI lid 4, onder b, BIT, waarop het Scheidsgerecht zich baseerde voor zijn keuze om bij de interpretatie van de BIT doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het internationale recht, niet ziet op de bevoegdheid, waarover het Scheidsgerecht eerst moest oordelen, maar op het recht dat de inhoudelijke beoordeling van het geschil beheerst.87. Door niettemin te oordelen dat het Scheidsgerecht artikel I lid 1, onder a, BIT mocht interpreteren aan de hand van het (algemene) internationale recht heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen behoort tot de opdracht als bedoeld in artikel 1065 lid 1, onder c, Rv ofwel tegenover de stellingen van [eisers] c.s. een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.
Onderdeel 4 — Het Scheidsgerecht en het hof hebben het beginsel van hoor en wederhoor geschonden
4
Het Scheidsgerecht heeft zijn onbevoegdheidsoordeel gebaseerd op de travaux préparatoires van het ICSID Verdrag en het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’. Hiermee heeft het Scheidsgerecht zijn oordeel gebaseerd op feiten en argumenten die door partijen niet in de Arbitrage naar voren zijn gebracht.88. [eisers] c.s. hebben in de vernietigingsprocedure gesteld dat het Scheidsgerecht, door zelf feiten aan te vullen en een eigen redenering op te tuigen op grond van een beginsel van internationaal recht dat niet door partijen is besproken, een verrassingsbeslissing heeft gegeven, hetgeen in strijd is met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor en (derhalve) met de openbare orde.89. Het hof volgt het betoog van [eisers] c.s. niet en oordeelt in rov. 18 dat het hierbij gaat om rechtsgronden die het Scheidsgerecht zelfstandig bij zijn oordeel heeft kunnen betrekken en dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden:
‘(…) Het stond het scheidsgerecht vrij om bij de bespreking van de vraag of er naar internationaal recht sprake is van een ‘absoluut beginsel van niet-aansprakelijkheid’ ook acht te slaan op de travaux préparatoires van het ICSID-Verdrag, en om dat beginsel vervolgens bij zijn oordeel in aanmerking te nemen. Het gaat hierbij om rechtsgronden die het scheidsgerecht zelfstandig bij zijn oordeel heeft kunnen betrekken. Uit het beginsel van hoor en wederhoor volgt geen verplichting voor het scheidsgerecht om partijen in staat te stellen zich vooraf over voorgenomen rechtsoverwegingen uit te laten. Overigens heeft de Republiek Venezuela in de arbitrage wel degelijk een beroep gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-Verdrag (vgl. de opinie van prof. A. Pellet die door de Republiek Venezuela in de arbitrage is ingebracht; prof. Pellet gaat hier uitgebreid op in onder punt 6 e.v. van zijn opinie). Prof. Pellet verwijst in zijn opinie ook naar het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’, dan wel de codificatie daarvan in artikel 4 van de Hague Convention on Certain Questions Relating to the Conflict of Nationality Laws (zie punten 43 en 50 van zijn opinie). Zowel de travaux préparatoires van het ICSID-Verdrag als het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’ zijn dus in de arbitrage aan de orde geweest. Ook daarom kan niet van een verrassingsbeslissing worden gesproken.’
's Hofs oordeel dat geen sprake is van schending van de opdracht en dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Daarnaast heeft het hof met dit oordeel artikel 24 Rv geschonden.
4.1
's Hofs oordeel dat Venezuela in de Arbitrage een beroep heeft gedaan op de travaux préparatoires bij het ICSID Verdrag en het ‘beginsel van niet-aansprakelijkheid’, en dus dat geen sprake is geweest van een aanvulling van stellingen, is onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [eisers] c.s.:
- (a)
[eisers] c.s. heeft met betrekking tot de travaux préparatoires van het ICSID Verdrag in feitelijke instantie gesteld dat (i) door geen van partijen in de Arbitrage een beroep is gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID Verdrag; (ii) het Scheidsgerecht uitgebreid de interventies van de vertegenwoordigers van Venezuela en Spanje tijdens de onderhandelingen van het ICSID Verdrag citeert, terwijl deze citaten niet door partijen zijn aangehaald en ook meer algemeen de positie van Spanje en Venezuela niet is besproken door de partijen in de Arbitrage in hun conclusies of door hun partij-deskundigen is behandeld; (iii) uit de voetnoten 1108–1109 van het Arbitraal Vonnis blijkt dat deze specifieke onderdelen van de travaux préparatoires zelfs niet door partijen als productie in de Arbitrage zijn overgelegd; en (iv) de interventies van de vertegenwoordigers van Spanje en Venezuela bij de onderhandelingen van het ICSID Verdrag niet tijdens de zitting zijn besproken.90.
- (b)
Met betrekking tot het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’ hebben [eisers] c.s. gesteld dat (i) dit beginsel door geen van partijen in de Arbitrage is aangevoerd in de conclusies; (ii) dit beginsel door de partij-deskundigen niet op de zitting is besproken; en (iii) door partijen een ander beginsel van internationaal gewoonterecht aan de orde is gesteld, namelijk het beginsel van ‘dominante en effectieve’ nationaliteit.91.
4.1.2
In het licht van deze stellingen van [eisers] c.s. is onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat in de Arbitrage door Venezuela, met de enkele verwijzing naar de opinie van prof. A. Pellet, nr. 6 e.v., een beroep is gedaan op de travaux préparatoires bij het ICSID Verdrag.92. In deze opinie heeft prof. A. Pellet immers niet de specifieke door het Scheidsgerecht aangehaalde onderdelen uit de travaux préparatoires geciteerd of naar deze specifieke onderdelen verwezen. Evenmin bevatten nrs. 42 en 50 van de opinie van A. Pellet een uitwerking van het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’.93.
4.2
Daarnaast is het oordeel van het hof dat het gaat om rechtsgronden die het Scheidsgerecht zelfstandig bij zijn oordeel mocht betrekken ook rechtens onjuist. Het is een arbiter, evenals een rechter, immers in beginsel niet toegestaan om buiten de stellingen van partijen om op zoek te gaan naar aanvullende feiten en stellingen, of dergelijke stellingen en feiten af te leiden uit de producties zonder dat een partij daarop zelf in de processtukken een beroep heeft gedaan.94. Hiermee treedt de arbiter immers buiten de grenzen van de rechtsstrijd, hetgeen in strijd is met het in arbitrage geldende beginsel van partijautonomie waaruit voortvloeit dat partijen zelf de omvang van de rechtsstrijd bepalen.95.
4.2.1
Daarbij is van belang dat het een arbiter slechts is toegestaan om ambtshalve rechtsfeiten, rechtsgronden en verweren aan de orde stellen (vgl. artikel 25 Rv) wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan.96. Hiervoor geldt, evenals bij de gewone rechter, dat (i) het in de rede moet liggen dat een partij een dergelijk verweer zou voeren; en (ii) partijen in de gelegenheid moeten zijn gesteld zich hierover uit te laten en het debat aan te gaan en het scheidsgerecht zich van een beslissing moet onthouden wanneer partijen de aanvulling niet wensen.97. Aan deze voorwaarden is in de Arbitrage niet voldaan, hetgeen het hof heeft miskend in rov. 18 van het Arrest, en in elk geval bevat 's hofs arrest geen enkele kenbare, laat staan toereikende, motivering dat aan deze voorwaarden is voldaan.
4.2.2
De aanvulling van feiten en stellingen door het Scheidsgerecht ter onderbouwing van zijn oordeel, zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, levert dan ook, naar het hof in rov. 18 miskent, strijd op met het beginsel van hoor en wederhoor en deze zelfstandige aanvulling leidt dan ook tot een (ongeoorloofde) verrassingsbeslissing.98. Dit klemt te meer nu uit rov. 715–725 volgt dat de travaux préparatoires van het ICSID Verdrag en het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’ wezenlijk dragend zijn geweest voor het oordeel dat dual nationals niet worden beschermd onder de BIT en daarmee voor het onbevoegdheidsoordeel.99.
4.3
Met zijn oordeel in rov. 18 heeft het hof eveneens in strijd met artikel 24 Rv gehandeld door te oordelen dat Venezuela in de Arbitrage wel een beroep heeft gedaan op de travaux préparatoires en het ‘beginsel van niet-aansprakelijkheid’. In de vernietigingsprocedure is immers de opinie van prof. A. Pellet niet aan de orde geweest, nu [eisers] c.s. daarop geen beroep hebben gedaan en Venezuela niet is verschenen in de vernietigingsprocedure. Het hof is derhalve zelfstandig op zoek gegaan naar stellingen in het arbitragedossier, en in het bijzonder in de opinie van prof. A Pellet.100. Hiermee is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het eveneens een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven met een schending van het beginsel van hoor en wederhoor tot gevolg.101.
Eis tot cassatie
[eisers] c.s. vordert dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt met veroordeling van Venezuela in de kosten, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen arrest.
Advocaat bij de Hoge Raad
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 19‑11‑2021
Zie Dagvaarding, nrs. 3, 18.
Zie Dagvaarding, nr. 10.
Zie Dagvaarding, nr. 11.
Zie Dagvaarding, nr. 209.
Zie Report of the United Nations High Commissions for Human Rights on the situation of human rights in the Bolivarian Republic of Venezuela, United Nations Human Rights Council, A/HRC/41/48, 4 July 2019, para. 53, 56,76–77 (Productie 21).
Zie Dagvaarding, nr. 207.
Zie Arrest, rov. 3.
Zie Dagvaarding, nr. 23.
Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de standpunten van partijen de Dagvaarding, nrs. 33–48.
Zie voor een uitgebreide weergave van de inhoud van het Arbitraal Vonnis de Dagvaarding, nrs. 49–80.
Zie Arrest, rov. 8.
Dagvaarding, nr. 214 et seq. Zie ook 's Hofs weergave van die stelling in rov. 8.
Dagvaarding, nr. 227 et seq.
Dagvaarding, nr. 102–187.
Dagvaarding, nr. 105; zie ook nr. 111 et seq.
Dagvaarding, nr. 115–128.
Zie in algemene zin onder andere Parl. Gesch. Arbitragewet, p. 723; P. Sanders, ‘Herziening van onze arbitragewet ligt in het verschiet’, TCR 2002/2, p. 41–42; G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, deel 13), Deventer: Kluwer 2011, p. 911 (par. 11.4.4.4); H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 1052, aant. 6; AG Vlas voor Hoge Raad 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, nr. 4.2.Sanders heeft in 2002 gepleit voor het mogelijk maken van de toetsing van een onbevoegdheidsbeslissing en daartoe een voorstel gedaan tot wijziging van artikel 1052 lid 6 Rv (oud) (zie Sanders, t.a.p., p. 42). Meijer lijkt onder de Arbitragewet 2015 niet meer afwijzend te staan tegen een volledige toetsing van een arbitraal vonnis tot onbevoegdverklaring op grond van artikel 1065 lid 1, onder a, Rv (zie G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 1065, aant. 6d).
Vgl. o.m. A.J. van den Berg, TvA 1997/1, p. 11.
G.J. Meijer & A.I.M. van Mierlo e.a., Parlementaire Geschiedenis Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 110. Zie voor de bedoelde in de vakliteratuur geopperde ‘oplossing’ A.J. van den Berg, TvA 1997/1, p. 11–13 met verwijzingen. De oplossing zou erin bestaan dat de kwalificatie van een negatieve bevoegdheidsbeslissing als arbitraal vonnis de weg vrijmaakt voor erkenning onder het Verdrag van New York.
Dit geldt bijvoorbeeld voor Frankrijk (zie Jean-Baptiste Racine, ‘La sentence d'incompétence’, Revue de l'Arbitrage 2010, issue 4, p. 739: ‘En effet, une série d'arrêts consacre la possibilité d'intenter une voie de recours à l'encontre de l'acte par lequel l'arbitre se juge incompétent. Une telle solution est une consécration de la qualification de sentence arbitrale dans la mesure où seule une véritable sentence peut être contestée par le biais d'une voie de recours’) en Duitsland (zie BGH 6 juni 2002, III ZB 44/01, SchiedsVZ 2003, 39; zie ook Stefan Kröll, ‘Recourse against Negative Decisions on Jurisdiction’, in: William W. Park (ed.), Arbitration International, Oxford University Press 2004, Volume 20 Issue 1, p. 55–72).
Zie G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, deel 13), Deventer: Kluwer 2011, p. 912 (par. 11.4.4.4).
Vgl. M. Zilinsky, ‘Toepasselijk recht op de bindende kracht en de rechtsgevolgen van arbitrale vonnissen’, NIPR 38/4 2020, p. 211–212, waarin Zilinsky bepleit dat de vraag of de overheidsrechter gezag van gewijsde moet toekennen, dient te worden bepaald aan de hand van het recht van de plaats van arbitrage. In de onderhavige zaak zou dit betekenen dat de vraag of het Arbitraal Vonnis gezag van gewijsde heeft naar Nederlands arbitragerecht zou moeten worden beantwoord.
Het hof ziet in rov. 23 eraan voorbij dat een vernietiging van een onbevoegdheidsbeslissing in elk geval het effect heeft dat de blokkerende werking ervan voor een nieuwe arbitrage wordt voorkomen en het een nieuw scheidsgerecht vrij staat om zijn bevoegdheid opnieuw te beoordelen. Mogelijk is ook dat de zaak wordt teruggewezen naar het al bestaande scheidsgerecht. In de hieronder beschreven jurisdicties waarin vernietiging van negatieve bevoegdheidsbeslissingen is geaccepteerd, zoals bijvoorbeeld in Frankrijk onder een in essentie identieke regeling als in artikel 1065 lid 1 Rv, zijn verschillende benaderingen te zien.
Dagvaarding, nr. 230 et seq.
Gerechtshof Den Haag 18 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:234 (Yukos/Russische Federatie), rov. 4.4.3.
Gerechtshof Den Haag 18 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:234(Yukos/Russische Federatie), rov. 4.4.3 — 4.4.5. Vgl. G.J. Meijer, De overeenkomst tot arbitrage (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 861; Conclusie A-G Wesseling-van Gent voor Hoge Raad 27 maart 2009, NJ 2010/169, par. 2.35–2.36; Conclusie A-G Huydecoper voor Hoge Raad 27 maart 2009, NJ 2010/170, par. 18–20.
G.J. Meijer & A.I.M. van Mierlo e.a., Parlementaire Geschiedenis Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, p. 18.
Vgl. Giacomo Marchisio, ‘Jurisdictional Matters in International Arbitration: Why Arbitrators Stand on an Equal Footing with State Courts', Journal of International Arbitration, Kluwer Law International 2014, Vol. 31 Issue 4, p. 467, die spreekt van een ‘prevalent trend’ dat ‘challenges against negative jurisdictional rulings are admissible’.
Cour de Cassation, Première chambre civile, Arrêt no 816 du 6 octobre 2010 (08-20.563) (Abela) (‘Mais attendu que le juge de l'annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence, qu 'il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d'apprécier la portée de la convention d'arbitrage et d'en déduire les conséquences sur le respect de la mission confiée aux arbitres […]’). Zie voorts Jean-Francois Poudret & Sébastien Besson, Comparative Law of International Arbitration, Sweet & Maxwell 2007, par. 481 (met in voetnoot 144 verdere verwijzingen naar jurisprudentie).
Zie bijvoorbeeld Cour d'appel de Paris 16 juni 1988 (Swiss Oil Corporation v. Petrograb), Revue de l'Arbitrage (1989), p. 309–318; Cour d'appel de Paris 21 juni 1990 (Compagnie Honeywell Bull S.A. v. Computacion Bull de Venezuela C.A.), Revue de l'Arbitrage (1991), p. 96–102; Cour d'appel de Paris 7 juli 1994 (UzinExportImport Romanian Co v. Attock Cement Co.), Revue de l'Arbitrage (1995), p. 107–126.
Cour d'appel de Paris 16 juni 1988 (Swiss Oil Corporation v. Petrograb), Revue de l'Arbitrage (1989), p. 309–318.
Jean-Baptiste Racine, ‘La sentence d'incompétence’, Revue de l'Arbitrage 2010, issue 4, p. 759.
Jean-Baptiste Racine, ‘La sentence d'incompétence’. Revue de l'Arbitrage 2010, issue 4, p. 760–761.
Superior Court of Quebec 17 april 1997, [1997] JQ No. 1431 (Télébec Ltée v. Société Hydro-Québec), rov. 36. Deze uitspraak is met instemming aangehaald door in Court of Appeal of Quebec 24 juli 2008, [2008] QCCA 1405 (Re/Max Platine Inc. v. Groupe Sutton-Actuel Inc.). Vgl. ook de UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, p. 81, voetnoot 421 en de t.a.p. genoemde bronnen.
Superior Court of Quebec 17 april 1997, [1997] JQ No. 1431 (Télébec Ltée v. Société Hydro-Québec), rov. 36.
Ibid., rov. 38: ‘Ce qui importe, c'est de décider si la déclaration de compétence ou d'incompétence des arbitres est conforme ou non à la convention des parties afin que ne soit pas contrecarrée leur volonté expresse, que soit conservée la compétence des arbitres selon l'ètendue que les parties ont voulu lui donner.’
Zie Gary B. Born , International Commercial Arbitration (Third Edition), 3rd edition; Kluwer Law International 2021, voetnoot 797.
Zie artikel 27 van de Swedish Arbitration Act: ‘The issues referred to the arbitrators shall be decided in an award. If the arbitrators terminate the arbitral proceedings without deciding such issues, this shall also be done through an award, except for cases referred to in the third paragraph.’
Michael Dunmore, ‘What to Expect from the Review of Arbitral Awards by Courts at the Seat’, ASA Bulletin, Association Suisse de l'Arbitrage; Kluwer Law International 2015, Volume 33 Issue 2, pp. 295–296. Artikel 36 Swedish Arbitration Act luidt als volgt: ‘An award whereby the arbitrators concluded the proceedings without ruling on the issues submitted to them for resolution may be amended, in whole or in part, upon the application of a party. An action must be brought within two months from the date upon which the party received the award or, if correction, supplementation, or interpretation has taken place in accordance with Section 32, within a period of two months from the date upon which the party received the award in its final wording. The award shall contain clear instructions as to what must be done by a party who wants to challenge the award.’
Zie artikel 10 lid 3 van de Singapore International Arbitration Act: ‘If the arbitral tribunal rules (a) on a plea as a preliminary question that it has jurisdiction; or (b) on a plea at any stage of the arbitral proceedings that it has no jurisdiction, any party may, within 30 days after having received notice of that ruling, apply to the High Court to decide the matter.’
Law Reform Committee of the Singapore Academy of Law, Report of the Law Reform Committee on the Right to Judicial Review of Negative Jurisdictional Rulings (te raadplegen op: https://www.sal.org.sg/sites/default/files/PDF%20Files/Law%20Reform/2011-01%20-%20Judicial%20Review%20of%20Negative%20Jurisdictional%20Rulings.pdf).
Ibid., par. 12.
Ibid., par. 14.
Deze bepaling luidt: ‘In any of the following cases the United States court in and for the district wherein the award was made may make an order vacating the award upon the application of any party to the arbitration: […] (4) where the arbitrators exceeded their powers, or so imperfectly executed them that a mutual, final, and definite award upon the subject matter submitted was not made.’
Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), Kluwer Law International 2021, p. 1290: ‘U.S. courts have consistently interpreted § 10(a)(4) as permitting judicial reconsideration of both positive and negative jurisdictional decisions.’
BGH 6 juni 2002, III ZB 44/01, SchiedsVZ 2003, 39: ‘Ist der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneinende Prozessschiedsspruch aber als regulärer verfahrensbeendender Schiedsspruch aufzufassen, ist gegen ihn ebenso wie gegen in der Sache entscheidende Schiedssprüche der Aufhebungsantrag nach § 1059 ZPO zulässig’.
Vgl. Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), Kluwer Law International 2021, p. 1193, waar hij spreekt van ‘the grave unfairness and inefficiency’ die het resultaat is van het oordeel van het Bundesgerichtshof.
Stefan Kröll, ‘Recourse against Negative Decisions on Jurisdiction’, in: William W. Park (ed.), Arbitration International, Oxford University Press 2004, Volume 20 Issue 1, p. 65–66. Zie ook de annotatie van Joachim Münch bij de uitspraak in SchiedsVZ 2003, Vol. 1, p. 41: ‘Eine zielbewusste gesetzgeberische Entscheidung zu unterstellen, den Katalog des § 1059 Abs. 2 ZPO insoweit zu belassen, wie es der BGH hier tut, ist jedenfalls nicht angebracht: der Katalog schien gegeben (Art. 34 Abs. 2 ModG bzw. Art. V UNÜ) und auch nicht frei zur nationalen Disposition. Daher spricht gewiss mehr für eine behutsame Korrektur des gewählten Wortlauts and für ein grundlegend teleologisch motiviertes Verständnis.’
Zie de annotatie van Joachim Münch bij de uitspraak in SchiedsVZ 2003, Vol. 1, p. 41.
Zie de bespreking van de uitspraak van het Bundesgerichtshof door Born in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), Kluwer Law International 2021, p. 1196: ‘Although the text of the UNCITRAL Model Law (and particularly Article 34(2)) does not provide expressly for judicial consideration of negative jurisdictional determinations, such consideration can readily be accommodated by the Model Law. In particular, Article 34(2)(a)(iv) provides for annulment of awards where ‘the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties. ’ Although directed towards circumstances where a tribunal fails to follow specified procedures set forth in the parties ' arbitration agreement, there is no reason why Article 34(2)(a)(iv) 's text does not also apply to cases where a tribunal fails entirely to give effect to the agreed dispute resolution procedure of arbitration by wrongfully declining jurisdiction.’
Stefan Kröll, ‘Recourse against Negative Decisions on Jurisdiction’, in: William W. Park (ed.), Arbitration International, Oxford University Press 2004, Volume 20 Issue 1, p. 67–68.
Joachim Münch, annotatie bij BGH 6 juni 2002, III ZB 44/01, SchiedsVZ 2003, p. 41–43. Overigens valt niet uit te sluiten dat het Bundesgerichtshof mede werd beïnvloed door de context van de zaak: de Saoedische wederpartij van de Duitse staat kon bij ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst terecht bij de Duitse rechter en was daarmee verzekerd van behoorlijke rechtsbescherming. Het valt te bezien of het Bundesgerichtshof, mede gelet op de internationale ontwikkelingen, zou vasthouden aan zijn in 2002 gegeven uitspraak, in een zaak waarin een investeerder in Saoedi-Arabië na onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht verstoken dreigt te blijven van rechtsbescherming.
ICSID Case No. ARB/03/4, Industria Nacional de Alimentos, S.A. and Indalsa Perú, S.A. v. The Republic of Peru, Decision on Annulment of 5 September 2007, par. 99. Vgl. ook ICSID Case No. ARB/97/3, Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. (formerly Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. and Compagnie Générale des Eaux) v. Argentine Republic, Decision on Annulment of 3 July 2002, par. 86: ‘It is settled, and neither party disputes, that an ICSID tribunal commits an excess of powers not only if it exercises a jurisdiction which it does not have under the relevant agreement or treaty and the ICSID Convention, read together, but also if it fails to exercise a jurisdiction which it possesses under those instruments’. Zie ook C. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary (Cambridge Unversity Press, 2001), p. 937–938: ‘Failure to exercise jurisdiction where jurisdiction does, in fact, exist also constitutes an excess of powers. It is not within the tribunal's powers to refuse to decide a dispute or part of a dispute that meets all jurisdictional requirements of Art. 25 [of the ICSID Convention]’.
Zie bijvoorbeeld C. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary (Cambridge Unversity Press, 2001), p. 937–938; Jan Paulsson, ‘Resisting Enforcement of Awards’, in Marike R. P. Paulsson, The 1958 New York Convention in Action, Kluwer Law International 2016, p. 188; Frédéric Bachand, ‘Kompetenz-Kompetenz, Canadian Style’, in William W. Park (ed), Arbitration International, Oxford University Press 2009, Volume 25 Issue 3, p. 439–441.; Nadja Erk-Kubat, Parallel Proceedings in International Arbitration: A Comparative European Perspective, International Arbitration Law Library, Volume 30, Kluwer Law International 2014, p. 193.
Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), Kluwer Law International 2021, p. 3478.
Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), Kluwer Law International 2021, p. 1217. Zie ook Stefan Kröll, ‘Recourse against Negative Decisions on Jurisdiction’, in: William W. Park (ed.), Arbitration International, Oxford University Press 2004, Volume 20 Issue 1, p. 72: ‘There is no reason why a party that pursues its right to arbitrate may not be granted the means of defence available to a party opposing jurisdiction.’
Dagvaarding, nrs. 227–234.
Vgl. Hoge Raad 25 juni 2010, NJ 2012/55 (Yukos/Rosneft), rov. 3.8.4
Vgl. Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), Kluwer Law International 2021, p. 1195–1196: ‘That ignores the fact that, where parties agree to arbitrate, having access to a national court is unsatisfactory; that is particularly true in international matters, where access to one party 's home court may be particularly inappropriate or unacceptable, and where national court judgments are often materially less enforceable than arbitral awards.’
Zie ook Stefan Kröll, ‘Recourse against Negative Decisions on Jurisdiction’, in: William W. Park (ed.), Arbitration International, Oxford University Press 2004, Volume 20 Issue 1, p. 66–67: ‘As it is generally perceived to be an advantage to be before the courts of one's home country, it is one of the main purposes of arbitration to avoid the courts of the opposing party. In fact, arbitration clauses are often included in international contracts as a kind of compromise, since none of the parties are willing to submit to the jurisdiction of the home courts of the other party.’
Dagvaarding, nrs. 207–210.
Hoge Raad 25 juni 2010, NJ 2012/55 (Yukos/Rosneft), rov. 3.8.4. Zie ook Hoge Raad 1 mei 2015, NJ 2015/454 (Çukurova I); Hoge Raad 31 maart 2017, NJ 2017/343 (Nelux).
Zie Dagvaarding, nr. 193 et seq.
Dagvaarding, nrs. 207–210.
Zie Dagvaarding, nr. 226.
Zie Dagvaarding, nrs. 82–84, 98, 129–137.
Zie Dagvaarding, nrs. 85–89, 99.
Zie Dagvaarding, nrs. 82, 129–132.
Zie Dagvaarding, nr. 133.
Zie Dagvaarding, nr. 133.
Zie Dagvaarding, nr. 133.
Zie Dagvaarding, nr. 137.
Zie Dagvaarding, nrs. 110 en 134.
Zie Dagvaarding, nrs. 129–137.
Zie Dagvaarding, nrs. 86; 115, 126.
Zie Dagvaarding, nr. 87.
Zie Dagvaarding, nrs. 87, 126.
Zie Dagvaarding, nr. 88.
Zie Dagvaarding, nrs. 115–119.
Zie Dagvaarding, nrs. 120–122.
Zie Dagvaarding, nr. 124.
Zie o.m. H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 1065, aant. 4.2.6.
Zie Hoge Raad 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4003. NJ 2010/169([naam 1]/[naam 2]), rov. 4.4.2-4.4.2; Hoge Raad 22 december 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6449, NJ 1979/521 ([naam 3]/[naam 4]); Hoge Raad 23 december 1943, NJ 1944/164.
Zie Dagvaarding, nrs. 107–110 en nrs. 174–175.
Zie Dagvaarding, nr. 176.
Zie Dagvaarding, nrs. 90–96.
Zie Dagvaarding, nr. 100.
Zie Dagvaarding, nrs. 91–92.
Zie Dagvaarding, nrs. 94–95.
Zie Dagvaarding, productie 6.
Zie Dagvaarding, productie 6.
Vgl. Hoge Raad 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC1176, NJ 1994/686; HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1492; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 24; M. Ashmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 113.
Zie G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 1065, aant. 4j.
Zie P.E. Ernste & C.L Schleijpen, 'De vernietiging van arbitrale vonnissen: lessen voor (NAI-)arbiters?, in CJ.M. Klaassen e.a. (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI, : Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 670–671.
Vgl. Hoge Raad 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:A9414, NJ 2004/460(Regiopolitie Midden-Gelderland/Hovax); H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2017, nr. 45; M. Ashmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 128–129.
Zie H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 24.
Zie Dagvaarding, nrs. 52, 60–72.
[eisers] c.s. hebben het arbitragedossier overgelegd als productie 1–11, 13, 16 en 17. De opinie van Pellet is overgelegd als productie 8.
Vgl. Hoge Raad 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC1176, NJ 1994/686; Hoge Raad 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1492; M. Ashmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 113.