HR, 23-05-2017, nr. 15/03373

4. Het namens de verdachte voorgestelde middel bevat de klacht dat het hof bij zijn kwalificatiebeslissing ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde medeplegen van gewoontewitwassen ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde bijzondere kwalificatie-uitsluitingsgrond voor gevallen waarin sprake is van het witwassen van uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen. Daarnaast wordt in het middel gesteld dat, voor zover het hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde inderdaad ten onrechte de genoemde bijzondere kwalificatie-uitsluitingsgrond niet heeft toegepast, tevens geldt dat het bewijs voor de onder 1 tenlastegelegde deelneming aan een organisatie voor zover deze gewoontewitwassen tot oogmerk heeft, niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Het gaat in deze zaak om een criminele organisatie die zich bezig heeft gehouden met het oplichten van de Belastingdienst door het op grote schaal op naam van (onwetende) derden valselijk aanvragen van kinderopvangtoeslag, huur- en zorgtoeslag. Daartoe is gebruik gemaakt van de burgerservicenummers van deze derden waarmee werd ingelogd in de geautomatiseerde systemen van de Belastingdienst. Op de digitale aanvragen werden in de meeste gevallen bankrekeningen van andere derden vermeld, over welke bankrekeningen de leden van de criminele organisatie konden beschikken. Op deze bankrekeningen zijn de aangevraagde toeslagen door de belastingdienst uitbetaald en via deze bankrekeningen werden de ontvangen gelden vervolgens doorgesluisd naar de leden van de criminele organisatie. In sommige gevallen zijn de bedragen door de Belastingdienst rechtstreeks op bankrekeningen van deelnemers aan de criminele organisatie overgemaakt.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen, gelegen in of de periode van 1 oktober 2010 tot en met 21 februari 2011, in Nederland,

heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en [betrokkene 1] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] en een of meer ander(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten (onder meer):

- gewoontewitwassen en

- oplichting van de Belastingdienst.”

En onder 2 dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 1 november 2011 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen,

telkens voorwerpen, te weten geldbedragen, heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en heeft omgezet,

terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat bovenomschreven geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf,

hebbende hij, verdachte, en zijn mededaders van het plegen van witwassen een gewoonte gemaakt.”

De bewezenverklaring steunt op de inhoud van de bewijsmiddelen die onder nrs. 1 t/m 49 zijn opgenomen in een aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Voor de bespreking van het middel kan worden volstaan met een samenvatting van de inhoud van deze bewijsmiddelen.

- Bij de bewijsmiddelen 1 t/m 8 gaat het in hoofdzaak om verklaringen van getuige [betrokkene 3] , die onder meer inhouden dat deze getuige door medeverdachten [betrokkene 2] en [medeverdachte 3] is bedreigd en dat zij hun haar bankpasje en een kopie van haar identiteitsbewijs heeft gegeven. Verder bevatten deze verklaringen een foto-identificatie van de verdachte.

- Bewijsmiddel 9 betreft de verklaring van de verdachte die inhoudt dat hij sinds enige tijd samenwoonde met medeverdachte [medeverdachte 3] .

- De bewijsmiddelen 10 t/m 12 houden verklaringen in van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] over de afgifte van bankpasjes aan de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] , de aanschaf van meerdere mobiele telefoons voor de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] en bankactiviteiten die door de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] per laptop werden uitgevoerd. In samenhang met de overige bewijsmiddelen kan uit bewijsmiddel 13 worden afgeleid dat de medeverdachten [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] bij een bankautomaat een bedrag van € 2.000,- van de rekening van [betrokkene 3] hebben opgenomen.

- De bewijsmiddelen 14 en 15 bevatten overzichten van de door verdachte en zijn medeverdachten gebruikte IP-adressen en het daaraan gekoppelde gebruik van digitale accounts voor het versturen van berichten naar de Belastingdienst, terwijl de bewijsmiddelen 16 en 17 gegevens bevatten over de woonadressen van de verdachte en de medeverdachten [betrokkene 2] en [medeverdachte 3] .

- Bewijsmiddel 18 houdt onder meer in dat bij de doorzoeking van de verblijfplaats van medeverdachte [medeverdachte 2] een USB-stick met een grote hoeveelheid persoonsgegevens van derden waarvan de burgerservicenummers zijn misbruikt, is aangetroffen. In een overzicht wordt tevens de tenaamstelling van de bankrekeningen vermeld waarop de toeslagen door de Belastingdienst zijn overgemaakt. Verder blijkt uit dit bewijsmiddel dat bij de genoemde doorzoeking ook nog een papiertje met de pincode van een bankpasje van [betrokkene 6] is aangetroffen en dat een ander bankpasje van deze Rezaei in de woning van medeverdachte [betrokkene 2] is gevonden.

- De bewijsmiddelen 19 en 20 bevatten gegevens over de (in totaal) 492 burgerservicenummers die door de verdachte en zijn medeverdachten zijn gebruikt voor het aanvragen van zorg- en/of huurtoeslagen en over de resultaten van onderzoek met betrekking tot verschillende onder medeverdachte [betrokkene 2] inbeslaggenomen voorwerpen.

- Bewijsmiddel 21 houdt in dat de computer die op de verblijfplaats van medeverdachte [medeverdachte 2] is aangetroffen en waarop de op diezelfde verblijfplaats gevonden USB-stick aangesloten is geweest, die volgens de verklaring van de vriendin van medeverdachte [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 2] toebehoorde, terwijl bewijsmiddel 22 onder meer informatie over een doorzoeking van de woning van de verdachte en [medeverdachte 3] bevat.

- De als bewijsmiddel 23 gebruikte verklaring van medeverdachte [betrokkene 2] houdt in dat deze medeverdachte de bedenker van de werkwijze van het aanvragen van zorg- en/of huurtoeslagen voor derden was, dat hij vele aanvragen voor toeslagen zelf heeft verricht en dat een deel van de aanvragen door hem is gedaan vanuit de woning waar medeverdachte [medeverdachte 2] verbleef.

- De bewijsmiddelen 24 tot en met 35 bevatten concrete informatie over tal van door de verdachte en zijn medeverdachten verrichte aanvragen voor zorg- en/of huurtoeslagen en in dit verband bij de Belastingdienst opgegeven gegevensmutaties en bevatten daarnaast verschillende verklaringen van derden die inhouden dat zij niet van de genoemde aanvragen die op hun naam waren gedaan op de hoogte waren.

- Uit de bewijsmiddelen 36 en 37 kan worden afgeleid dat verschillende – in de vorm van toeslagen op de bankrekeningen van derden ontvangen – geldbedragen zijn doorgestort naar de bankrekeningen van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] en dat medeverdachte [betrokkene 1] hierbij een rol heeft gespeeld. Bewijsmiddel 38 bevat onder meer de verklaring van de verdachte dat hij het verdiende geld heeft uitgegeven aan de inrichting van zijn huis.

- De bewijsmiddelen 39 en 40 maken duidelijk dat bij de doorzoeking van de verblijfplaats van medeverdachte [medeverdachte 2] onder meer nog een bundel bankbiljetten met een totale waarde van € 5.250,- en een hoeveelheid muntgeld met een totale waarde van € 859,69 in beslag is genomen.

- Bewijsmiddel 41 betreft een verklaring van de vriendin van medeverdachte [medeverdachte 2] waaruit het hof kennelijk mede heeft afgeleid dat medeverdachte [medeverdachte 2] of zijn vriendin in de tenlastegelegde periode geen substantiële (legale) inkomsten genoot, terwijl bewijsmiddel 42 inhoudt dat medeverdachte [medeverdachte 2] in diezelfde periode niettemin feitelijk ten minste een bedrag van € 29.000,- tot zijn beschikking heeft gehad.

- De bewijsmiddelen 43 t/m 49 zien ten slotte grotendeels op de betrokkenheid van onder andere de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] bij aanvragen voor zorg- en/of huurtoeslagen die zijn gedaan met gebruikmaking van een IP-adres van een hotel in Rotterdam.

Zoals hierboven onder 4.1 reeds vermeld, heeft het hof onder 2 bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 1 november 2011 als medepleger betrokken is geweest bij een vorm van (gewoonte)witwassen die bestond in het verwerven, voorhanden hebben, overdragen en omzetten van geldbedragen. In zijn kwalificatiebeslissing in het bestreden arrest heeft het hof het handelen van de verdachte gekwalificeerd als gewoontewitwassen in de zin van art. 420ter Sr.

Hoewel niet ten aanzien van alle in de bewijsmiddelen vermelde verwijzingen naar gedragingen van de verdachte en/of zijn medeverdachten met betrekking tot geldbedragen met precisie kan worden vastgesteld uit welk misdrijf (welke valse aanvraag) de betreffende geldbedragen afkomstig zijn, kan er hier – gelet op de inhoud van de bewezenverklaring onder 1 (de deelneming aan een organisatie die onder meer het oplichten van de Belastingdienst tot oogmerk heeft) – vanuit worden gegaan dat zowel de bewezenverklaring als de kwalificatie van feit 2 in het bestreden arrest betrekking hebben op het witwassen van geldbedragen die uit door de verdachte zelf (mede)gepleegde misdrijven zoals bewezenverklaard onder feit 1 afkomstig zijn. Daarin kan ik de steller van het middel dan ook volgen. Dat is niet het geval met betrekking tot de stelling dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarbij het verwerven en voorhanden hebben van geldbedragen niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de betreffende geldbedragen, en dus zonder nadere motivering niet kan worden gekwalificeerd als witwassen.

Aan de jurisprudentie van de Hoge Raad, die betrekking heeft op de speciale kwalificatieuitsluitingsgond als het gaat om (schuld)witwassen, ligt de ratio ten grondslag dat voorkomen moet worden dat een verdachte die zelf een bepaald misdrijf heeft begaan en daardoor de beschikking krijgt over het voorwerp waar het misdrijf op gericht is, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van dat voorwerp.1.Daarom is door de Hoge Raad de voorwaarde gesteld dat in dergelijke gevallen nader moet worden gemotiveerd dat de betrokken gedragingen méér omvatten dan het enkele verwerven of voorhanden hebben van het onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerp, wil er sprake zijn van witwassen.2.Uit die motivering zal dan moeten blijken dat de betrokken gedragingen (kennelijk) ook gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst.

Het is echter de vraag of het in onderhavige zaak wel gaat om het enkel verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen gelden, waarbij ik de nadruk leg op “onmiddellijk”.

Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen kan namelijk worden opgemaakt:

(I) dat door de verdachte en/of zijn medeverdachten via het in grote getale doen van valse aanvragen voor zorg- en/of huurtoeslagen omvangrijke geldbedragen werden verkregen (zie de bewijsmiddelen 24 t/m 35),

(II) dat deze geldbedragen in de meeste gevallen door de Belastingdienst werden gestort op bankrekeningen van derden zoals [betrokkene 3] , [betrokkene 6] of [betrokkene 7] (zie bewijsmiddel 18) waartoe de verdachte en/of zijn medeverdachten toegang hadden (zie eveneens de bewijsmiddelen 24 t/m 35) en

(III) dat de verdachte en/of zijn medeverdachten de gestorte geldbedragen in veel gevallen naar eigen bankrekeningen doorsluisden (zie de bewijsmiddelen 36 en 37) of contant opnamen en soms thuis bewaarden. (zie de bewijsmiddelen 13, 36 en 38 t/m 41).

Hieruit kan worden afgeleid dat voordat de verdachte en/of zijn medeverdachten zelf de beschikking over de uit eigen misdrijf verkregen gelden kregen, deze geldbedragen door de Belastingdienst (voor het merendeel) eerst op bankrekeningen, die op naam van anderen stonden, waren overgemaakt. Deze wijze van “verwerven en voorhanden hebben” is mijns inziens onmiskenbaar gericht op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de betreffende gelden. Waarom was het anders nodig de uitbetaling van de huur- en zorgtoeslagen via bankrekeningen van derden te laten verlopen, waarvan weer opnamen en overboekingen werden gedaan, door gebruikmaking van de pinpasgegevens van deze derden, in contanten of naar eigen bankrekeningen van de verdachten? Deze ‘omleiding’ kan moeilijk anders worden bestempeld als een methode om de criminele herkomst van het geld af te schermen.3.Daarbij ga ik ervan uit dat de oplichting, zijnde het gronddelict dat in dit verband relevant is, is voltooid op het moment dat de betrokken bedragen door de Belastingdienst op de rekeningen van die derden zijn overgemaakt. Ik meen dan ook dat voor het overgrote deel van strafbare feiten die mede door de verdachte zijn gepleegd, er geen sprake is van een situatie waarop de kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is. In de eerste plaats omdat de gedragingen van het verwerven en voorhanden hebben, namelijk via een bankrekening van een derde waarover de verdachte mede kon beschikken, op zichzelf al een verhullend karakter heeft. Ten tweede omdat de constructie die gehanteerd is voor de uit- en doorbetaling van de door misdrijf verkregen toeslagen maakt, dat het niet gaat om “onmiddellijk” uit eigen misdrijf verkregen geld. Dit geld werd immers voor het merendeel gesluisd via rekeningen van derden voordat de verdachten daarover zelf de beschikking kregen. Dat zich hier geen situatie voordoet waarbij er sprake is van het enkel verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen gelden, komt naar mijn mening zo duidelijk uit de bewijsmiddelen naar voren, dat het hof niet tot een nadere motivering gehouden was.

Dat is alleen anders voor zover het gaat om bedragen die de verdachte rechtstreeks van de Belastingdienst op een van zijn eigen bankrekeningen kreeg overgemaakt. Uit de bewijsmiddelen blijkt namelijk dat ook dat is gebeurd. In bewijsmiddel 36 wordt in dit verband het volgende gerelateerd:

“Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat [verdachte] de beschikking had over drie bankrekeningnummers op zijn naam, te weten:

•Bankrekeningnummer [001]

•Bankrekeningnummer [002]

•Bankrekeningnummer [003]

Op de bankrekening [001] op naam van [verdachte] is in de periode 22 november 2010 tot en met 21 februari 2011 door de Belastingdienst in totaal € 15.198,00 ten onrechte gestort. Uit de omschrijvingen van die stortingen is te zien dat geen van die stortingen bestemd, is voor verdachte [verdachte] .”

Het gaat hier kennelijk om betalingen die gevolgd zijn op valse aanvragen waarbij de bankrekening van de verdachte zelf is opgegeven als rekening waarop een toeslagen dienden te worden overgemaakt. Ten aanzien hiervan zou kunnen worden gesteld dat het hof, zo deze gedragingen afzonderlijk ten laste zouden zijn gelegd, het verwerven en voorhanden hebben van deze bedragen zonder nadere motivering niet kon kwalificeren als gewoontewitwassen in de zin van art. 420ter Sr. Gelet op de omvang van het aantal frauduleuze aanvragen waarbij de kwalificatie-uitsluitingsgrond, zoals ik hiervoor heb betoogd, niet aan de orde is, is deze omissie, slechts van ondergeschikte betekenis en heeft het hof de gedragingen kunnen kwalificeren als gewoontewitwassen.4.

Dit onderdeel van de klacht faalt.

In het middel wordt tevens gesteld dat uit de bewijsvoering van het hof niet (zonder meer) kan blijken dat er sprake is van gedragingen die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter hebben, niet alleen wat betreft het enkele verwerven en voorhanden hebben, maar ook waar het gaat over het enkele overdragen en omzetten. Deze laatste handelingen hebben volgens de steller van het middel hooguit plaatsgevonden onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft.

5. Dat het hof uit de onder 4.8 aangehaalde omstandigheden heeft afgeleid dat de verdachte en/of zijn medeverdachten uit misdrijf afkomstige geldbedragen hebben overgedragen en omgezet en dat dit overdragen en omzetten van geldbedragen ook daadwerkelijk een verbergend of verhullende karakter heeft gehad, vind ik – ook zonder nadere motivering – niet onbegrijpelijk. Het hof heeft de onder 2 bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en zijn medeverdachten ook wat betreft het overdragen en omzetten van geldbedragen dus zonder problemen kunnen kwalificeren als gewoontewitwassen in de zin van art. 420ter Sr. Daarin ligt tevens besloten dat de bewijsklacht die het middel bevat met betrekking tot de onder 1 tenlastegelegde deelneming aan een organisatie, voor zover deze organisatie het plegen van gewoontewitwassen als oogmerk heeft, evenmin slaagt.

Het middel leidt niet tot cassatie.

6. In het namens het openbaar ministerie voorgestelde middel wordt geklaagd over de afwijzing door het hof van de vordering van de advocaat-generaal tot verbeurdverklaring van het onder de verdachte op de voet van art. 94a Sv in beslag genomen geldbedragen van € 4.247,71 en € 5.835,03.

Het bestreden arrest houdt wat betreft de in het middel bedoelde beslissing van het hof het volgende in:

“Ten aanzien van de inbeslaggenomen gelden overweegt het hof dat uit het dossier en hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht, blijkt dat het om conservatoir in beslaggenomen gelden gaat. Gelden waarop conservatoir beslag rust kunnen niet verbeurd verklaard worden. Het hof zal daarom, anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd deze gelden niet verbeurdverklaren.”

Het middel doet een terecht beroep op HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3689, NJ 2016/62, waarin door de Hoge Raad is bepaald dat het voor een verbeurdverklaring als bedoeld in art. 33a Sr niet nodig is dat op de voet van art. 94 Sv beslag is gelegd op het voorwerp waarvan de verbeurdverklaring wordt uitgesproken en dat aan de mogelijkheid van het uitspreken van een verbeurdverklaring voorts niet in de weg staat dat op het betreffende voorwerp conservatoir beslag als bedoeld in art. 94a Sv rust (zie rov. 3.4.2 en 3.5.1). De ratio van deze overwegingen van de Hoge Raad is dat als een ex art. 94a Sr gelegd beslag wel aan verbeurdverklaring in de weg zou staan, de uitwerking van de sanctieoplegging door de rechter gelet op het bepaalde in art. 34, eerste en tweede lid, Sr ten aanzien van de uitlevering van niet in beslag genomen voorwerpen mede afhankelijk zou zijn van de opstelling van de beslaglegger. De beslissing van het hof ten aanzien van de vordering tot verbeurdverklaring van de advocaat-generaal kan derhalve niet in stand blijven.

Wat betreft de geldbedragen van € 4.247,71 en € 5.835,03, waarop de vordering tot verbeurdverklaring van de advocaat-generaal betrekking heeft, kan worden opgemerkt dat het totale geldbedrag van € 10.082,74 dat onder de verdachte in beslag is genomen ter terechtzitting in hoger beroep expliciet aan de orde is gekomen en dat zowel de advocaat-generaal bij het hof als de verdediging zelf er daarbij van uit ging dat het betreffende geldbedrag geheel of grotendeels door middel van de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten zijn verkregen (zie de opmerkingen van de raadsman en de advocaat-generaal op p. 9-10 van het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 juni 2015). De verdediging heeft de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde feiten in de onderhavige zaak immers wel deels ontkend, maar heeft daarbij steeds gesteld dat de verdachte fungeerde als geldezel voor medeverdachte [betrokkene 1] die de op de rekening van de verdachte gestorte geldbedragen zelf dan wel weer uit de in casu aan de orde zijnde strafbare feiten zou hebben verkregen. Gelet op deze omstandigheid vraag ik mij af wat een nieuw onderzoek naar de feiten als bedoeld in art. 440, tweede lid, Sv in redelijkheid nog kan toevoegen aan de stand van zaken zoals die nu is en stel ik mij op het standpunt dat de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kan afdoen en kan beslissen tot verbeurdverklaring van de in het middel bedoelde geldbedragen.

Het namens het openbaar ministerie voorgestelde middel is terecht voorgesteld, terwijl het namens de verdachte voorgestelde middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt ertoe:

(i) dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen wat betreft de afwijzende beslissing van het hof op de vordering van de advocaat-generaal tot verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen geldbedragen van € 4.247,71 en € 5.835,03 en

(ii) dat de Hoge Raad alsnog de verbeurdverklaring van € 4.247,71 en € 5.835,03 zal uitspreken en de zaak op die wijze zelf zal afdoen en

(iii) dat de Hoge Raad het door de verdachte ingestelde cassatieberoep zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG