HR, 07-07-2015, nr. 13/04647

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 september 2013 verzoeker voor “medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer dat de tenlastegelegde gedragingen van verzoeker en zijn medeverdachte geen “feitelijkheden” zijn als bedoeld in art. 246 Sr ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

“hij op 11 september 2010 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander door feitelijkheden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande die ontuchtige handelingen uit (voor wat betreft [betrokkene 1])

- Het betasten van de billen en een borst van [betrokkene 1]

en bestaande die feitelijkheden uit (voor wat betreft [betrokkene 1])

- Het achtervolgen en achternalopen van [betrokkene 1] en

- Het benaderen van [betrokkene 1] en

bestaande die ontuchtige handelingen uit (voor wat betreft [betrokkene 2])

- Het betasten van de billen en een borst van [betrokkene 2]

en bestaande die feitelijkheden uit (voor wat betreft [betrokkene 2])

- Het achtervolgen en achternalopen van [betrokkene 2] en

- het benaderen van [betrokkene 2].”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal met nummer PL135D 2010223787-1 van 11 september 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 1 tot en met 7]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 september 2010 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik ben hier om aangifte te doen van een aanranding gepleegd op 11 september 2010 tussen 06:15 uur en 06:30 uur te Amsterdam. [betrokkene 2] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 2]) en ik zijn doorgelopen. Twee jongens bleven met ons meelopen. De ene jongen had een vrij lichte huidskleur en was van Turkse, Marokkaanse of Joegoslavische afkomst. De andere jongen had een zeer donkere huidskleur en was vermoedelijk van Surinaamse afkomst. Hij had naar mijn idee rastahaar. Ze liepen naast ons, rechts en links van [betrokkene 2] en mij. Ze liepen ook achter ons, eigenlijk liepen ze gewoon om ons heen, met ons mee. Al snel voelde ik dat de Surinaamse jongen met zijn hand aan mijn bil zat. Dat was over mijn kleding heen. Later voelde ik dat de andere jongen ook met zijn hand aan mijn bil zat. Ik weet dat beide jongens aan mijn bil zaten, omdat ik omgekeken heb naar wie er achter mij liep en toen zag ik ze dus beiden aan mijn billen zaten. Op een gegeven moment sloegen de jongens hun armen om ons heen. Ik zag en voelde dat de Surinaamse jongen zijn arm om me heen sloeg. Wij liepen op dat moment op het Rokin, ter hoogte van het Spui. De Surinaamse jongen liep rechts achter mij. Ik voelde zijn arm om me heen en ik voelde zijn hand op mijn rechterborst over mijn kleding heen. Toen ik zijn hand op mijn borst voelde, rukte ik me los van hem. Ik rukte me los van de Surinaamse jongen en heb [betrokkene 2] met me meegetrokken naar de overkant van de weg, naar de kant van de winkels. De jongens zeiden dat ze ons wilden neuken. Ik zag dat de jongens onze kant op kwamen en gingen weer ieder aan een kant van ons lopen. Weer liep de Surinaamse jongen rechts van mij. Ik voelde dat hij weer zijn arm om me heen sloeg. Ik zag dat de Surinaamse jongen bij ons vandaan liep. De andere jongen bleef nog een stukje met ons meelopen. Op een gegeven moment zag ik dat de andere jongen ook weg was.

Noot verbalisanten : Omschrijving aangeefster: blond haar.

2. Een proces-verbaal met nummer PL135D 2010223787-25 van 11 september 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's 8 tot en met 14]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 september 2010 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Ik wil aangifte doen van een aanranding gepleegd op 11 september 2010 te 06:53 uur te Amsterdam. Vlakbij de tramhalte op het Rembrandtplein kwamen [betrokkene 1] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 1]) en ik een groepje van vijf, zes jongens tegen. Ik trok [betrokkene 1] mee, daarna bleven twee jongens ons achtervolgen. Eentje hing om [betrokkene 1] heen en de andere had zijn arm om mijn schouders heen geslagen. De jongens maakten allemaal schunnige opmerkingen zoals: „Ga je ons naaien?" Een van de jongens zat steeds aan mijn billen en mijn borsten. Die jongen met de paraplu heeft langere tijd met zijn arm om mij heen gelopen en daarmee heeft hij aan mijn rechterborst gezeten. Dat was over mijn kleding heen. Hij tastte een beetje de vorm van mijn borst af. Ik heb tegen die jongen gezegd dat ik dat niet wilde en dat hij hiermee op moest houden. Ik denk dat die jongen in totaal een keer aan mijn borst heeft gezeten en zo'n drie, vier keer tegen mijn billen heeft getikt. Vanaf de Reguliersbreestraat liepen we richting het Rokin en zijn we aan de waterzijde gaan lopen. Omdat die jongens een discussie hadden over die broodjeszaak, zagen we kans om te ontsnappen en over te steken. [betrokkene 1] en ik zijn verder gelopen over het trottoir van het Rokin bij de bebouwing. Snel daarna zagen we die jongens alweer naar ons terugkomen en sloegen ze weer een arm om ons heen. De jongens maakten de hele tijd schunnige opmerkingen tegen ons. Ik zag de jongen die bij [betrokkene 1] liep wegrennen. Die andere jongen ging er daarna ook vandoor. De jongen die bij mij liep had een paraplu bij zich, hij had een getinte huidskleur. De jongen die bij [betrokkene 1] ging lopen had een donkere huid en halflang krullend haar, donkerder dan die andere jongen. Ik zal ook mezelf omschrijven: ik ben een Aziatische vrouw en heb zwart sluik haar.

3. Een proces-verbaal van 17 mei 2011, opgemaakt door mr. G.H. Marcus, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, en de griffier. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 17 mei 2011 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Ik kan mij herinneren dat ik aangifte heb gedaan bij de politie. Ik heb daar mijn verklaring doorgelezen en ondertekend. Wat daar staat is juist. Het ging op 11 september 2010 uiteindelijk om twee jongens. Een donkere met rastahaar en een wat lichtere met krulletjes. Ze hadden hun arm om ons heengeslagen. Wij zijn op een gegeven moment hard gelopen naar de overkant van de straat, wij dachten dat ze ons dan wel zouden laten gaan, maar ze kwamen weer naar ons toe. Ik had in ieder geval in die groep al tegen de jongens gezegd dat ze ons alleen moesten laten en weg moesten gaan. Dat heb ik ook later een paar keer gezegd. U houdt mij voor dat in de verklaring van [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) staat dat de ene jongen met haar bezig was en de andere met mij. Dat klopt. De Surinaamse jongen (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte]) was met haar bezig.

4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2010223787-10 van 11 september 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] [doorgenummerde pagina's 26 en 27]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:

Wij kregen van de chef centrale meldkamer de opdracht te gaan naar het Spui. Daar zou zojuist een straatroof zijn gepleegd door twee mannen. Het signalement luidde: twee mogelijk Antilliaanse mannen, een met een zwarte pet en een met een hoedje en een paraplu. Wij zagen dat twee mannen de Spuistraat inliepen en voldeden aan het signalement. Deze twee personen bleken te zijn genaamd: [medeverdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989 en [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989.

Het signalement van [medeverdachte] luidde: negroïde man, zwart kroes haar, zwarte pet en zwarte jas.

Het signalement van Oude Hergelink luidde: licht getinte man, lichte gezichtsbeharing, zwart krullend haar tot op zijn schouders, zwarte paraplu.

5. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2010223787-19 van 11 september 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] [doorgenummerde pagina's 28 tot en met 30]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisanten:

Toen wij op 11 september 2010 op het Rokin (het hof begrijpt: te Amsterdam) reden, troffen wij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan. Wij zagen dat [betrokkene 1] in tranen in het aldaar aanwezige bushokje zat en kennelijk overstuur was samen met [betrokkene 2]. Later verklaarden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat de twee jongens die bij hun bleven handtastelijk waren en meerdere malen tegen hun zeiden: “We willen jullie neuken" of woorden van gelijke strekking. “De jongens knepen ook meerdere malen in onze billen en borsten, zonder onze toestemming. Wij wilden dat helemaal niet.”

6. Een proces-verbaal met nummer 2010223787-27 van 12 september 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 8] [doorgenummerde pagina's 39 tot en met 42]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 september 2010 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

Op 11 september 2011 ben ik uitgegaan op het Rembrandtplein (het hof begrijpt: te Amsterdam. Rond 04:00 uur - 05:00 uur ben ik naar buiten gegaan. Op het Rembrandtplein heb ik wat andere kennissen ontmoet. Op een gegeven moment ben ik via het Rokin naar het Centraal Station gelopen. Ik liep samen met een rasta jongen. Ik zag dat er twee meiden bij hem stonden. Ze noemden me eerder nog "de jongen met de leuke krulletjes". We zijn toen met zijn vieren, de rastajongen, de twee meiden en ik, naar het Centraal Station gelopen. Ik heb een omhelzing gegeven aan de brunette. Het kan zijn dat ik een arm om haar heen geslagen heb. Ik had een zwarte paraplu bij mij.”

6. De aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen houden ten aanzien van de feitelijkheden het volgende in:

“Geen dwingen door feitelijkheden

41. In de tenlastelegging is vervolgens opgenomen dat aangeefsters zouden zijn gedwongen door feitelijkheden of geweld of door bedreiging met geweld of feitelijkheden.

42. Voor geweld of bedreiging met geweld of feitelijkheden ontbreekt ieder bewijs. De rechtbank heeft echter wel bewezen verklaard dat aangeefsters door 'feitelijkheden' werden gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen. Hiermee in lijn zijn alleen de 'feitelijkheden' in de (gewijzigde) tenlastelegging nader omschreven.

43. Deze zouden hebben bestaan uit het achtervolgen en/of achternalopen en/of insluiten en/of omringen van [betrokkene 1] en/of het onverhoeds (van achteren) benaderen [betrokkene 1] dan wel [betrokkene 2]. Omwille van de begrijpelijkheid van dit pleidooi behandel ik deze gedragingen als gepleegd jegens beide aangeefsters, en ik bepleit dat cliënt ook van dit onderdeel dient te worden vrijgesproken.

44. In de eerste plaats geeft het dossier geen aanleiding om de onverhoedse benadering bewezen te verklaren. Noch aangeefsters noch cliënt verklaren daarover. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] stellen allebei dat ze langs/door een groepje jongens moesten. Vervolgens zouden twee van die jongens met hen zijn meegelopen. Zij hebben hen juist steeds in de gaten gehouden en van enige onverwachte benadering was geen sprake.

45. Resteert het achtervolgen en/of achternalopen en/of insluiten en/of omringen. Het insluiten en/of omringen wordt door cliënt echter bestreden. Hij is er in elk geval niet bij geweest.

(…)

49. Kunnen aangeefsters dan gedwongen zijn door het achternalopen en/of achtervolgen?

Vooropgesteld zij dat cliënt ook dit bestrijdt. Hij is dezelfde kant opgelopen omdat hij dezelfde kant op moest, niets meer en niets minder.

50. [betrokkene 2] geeft zelf ook aan dat de jongens bij sommige eettentjes waar licht brandde, probeerden of de deur open was en even later wat discussieerden over een broodjeszaak die open zou zijn. Bij de RC zegt ze zelfs: "Soms lieten ze ons los en soms liepen ze voor ons uit of liepen ze achter ons." Dit onderstreept het beeld van een langer durende ontmoeting, waarbij aangeefsters ruim voldoende gelegenheid hadden om tussentijds weg te lopen. Meisjes vonden het kennelijk wel leuk1..

51. Als de gedragingen van cliënt al als achtervolgen of achternalopen kunnen worden aangemerkt dan kunnen aangeefsters daardoor niet zijn gedwongen.

52. Daarvoor moet een feitelijkheid wel enig dwingend karakter hebben. Deze moet zodanig zijn dat de dat het slachtoffer er ook echt door gedwongen wordt, dus geen weerstand kan bieden (T&C Sr, art. 246 Sr, aant. 8b en NLR, art. 242 Sr, aant. 2).

53. Geen sprake was van een psychische belemmering/druk waardoor aangeefsters geen weerstand konden bieden. Geen sprake was van een zo bedreigende situatie aangeefsters maar toegaven om mogelijk erger te voorkomen. Geen sprake was van een afhankelijke positie, waardoor aangeefsters zich gedwongen voelden mee te werken.

54. Dit alles was niet aan de orde. Aangeefsters konden uitstekend een andere kant op.

55. Al met al is er niets meer gebeurd dan dat cliënt aan [betrokkene 2] heeft laten merken dat hij haar (op dat moment) leuk vond. Na enige tijd heeft [betrokkene 2] daarop gereageerd door elders te gaan lopen. Cliënt is vervolgens vrij snel een andere kant opgegaan.

56. Er kan niet worden bewezen dat aangeefsters door een feitelijkheid zijn gedwongen iets te dulden.”

7. Het Hof heeft (onder meer) dit verweer verworpen door te verwijzen naar de gebezigde bewijsmiddelen, waarin de weerlegging van dit verweer zou zijn vervat.

8. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het begrip “feitelijkheden” in de tenlastelegging en bewezenverklaring kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan het in art. 246 Sr genoemde begrippenkader. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 Sr (Stb. 1991, 519) blijkt dat met het opnemen van andere feitelijkheden in de artikelen 242 en 246 werd beoogd de strafrechtelijke bescherming tegen ongewenste seksuele handelingen te vergroten en de strafbaarheid daarvan uit te breiden tot situaties die “even bedreigend kunnen zijn als geweld of bedreiging met geweld”.2.Voorts kan uit de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake worden afgeleid dat bij de beantwoording van de vraag of bepaalde gedragingen het dwingen door een andere feitelijkheid in de zin van art. 246 Sr opleveren, de context waarin die gedragingen zijn verricht en de concrete omstandigheden van het geval belangrijke beoordelingsfactoren zijn.3.

9. Het Hof is blijkens de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen van oordeel dat de tenlastegelegde en bewezenverklaarde gedragingen als “feitelijkheden” kunnen gelden als bedoeld in art. 246 Sr. Dat oordeel van het Hof acht ik gezien de gegeven omstandigheden van het geval onjuist noch onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het achtervolgen, het achternalopen en het benaderen van de twee jonge aangeefsters - waarbij ik tevens betrek het omarmen, het voor langere tijd omarmd houden en de kennisgeving van verzoeker en zijn medeverdachte dat ze de meisjes wilden neuken etc. -, zijn seksueel getinte feitelijkheden die tegen de zin van de aangeefsters plaatsvonden en die de aangeefsters moesten dulden.4.

10. Het middel faalt.

11. Ik maak nu eerst een sprongetje naar middel 3. Dat middel keert zich tegen de verwerping van het verweer dat geen sprake is van “tezamen en in vereniging”.

12. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen van het medeplegen nu uit het dossier niet blijkt van een bewuste en nauwe samenwerking met de medeverdachte en er derhalve geen bewijs voorhanden is waaruit blijkt dat de verdachte opzet had op de samenwerking tot het verrichten van ontuchtige handelingen jegens [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw en overweegt dienaangaande het volgende:

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte en diens medeverdachte [medeverdachte] beiden op hetzelfde moment achter [betrokkene 2] en [betrokkene 1] aan gingen en daarbij gezamenlijk de volgende woorden naar [betrokkene 2] en [betrokkene 1] riepen: "We willen jullie neuken" en "Ga je ons naaien?". De bewoordingen "ons" en "we" duiden op een gezamenlijk wilsbesluit en een nauwe en bewuste samenwerking tussen beide verdachten en het hof acht, mede gelet op de overige inhoud van de bewijsmiddelen, derhalve bewezen dat verdachte het feit tezamen en in vereniging met de medeverdachte heeft begaan.”

13. Het Hof heeft het verweer op deugdelijke gronden verworpen. Uit de door het Hof aangehaalde uitlatingen van verzoeker en zijn medeverdachte, die aan de verbeelding niets te wensen overlaten, alsook uit de overige feiten en omstandigheden die zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen, kon het Hof, gelijk het heeft gedaan, oordelen dat sprake is geweest van medeplegen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting noch is het onbegrijpelijk, terwijl het tevens toereikend is gemotiveerd.

14. Nu het middel met betrekking tot het medeplegen faalt, behoeft middel 2, waarin wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet duidelijk blijkt wie welke handeling heeft gepleegd, geen bespreking meer. Niet van belang is welke handeling precies door welke persoon is verricht en wie van de twee aangeefsters dat heeft moeten dulden, omdat bij medeplegen het handelen van de een ook de ander wordt aangerekend.5.In de bewezenverklaring is dat tot uitdrukking gebracht doordat in het midden is gelaten wie wat heeft gedaan.

15. Het vierde middel klaagt over de strafoplegging, in de eerste plaats omdat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat een “ernstige inbreuk” is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de aangeefsters, en in de tweede plaats omdat het Hof ten onrechte een verband heeft gelegd tussen de handtastelijkheden van verzoeker en zijn medeverdachte en de vaststelling dat de aangeefsters naderhand overstuur c.q. in tranen waren.

16. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“De verdachte heeft zich na het uitgaan in Amsterdam tezamen met de medeverdachte schuldig gemaakt aan aanranding van de eerbaarheid van twee jonge vrouwen. Ze zijn de vrouwen gevolgd en hebben hen betast aan de billen en een borst. Door zo te handelen heeft de verdachte niet alleen een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de aangeefsters, maar hen ook angst aangejaagd. Een dergelijk feit versterkt ook de gevoelens van onveiligheid en angst in de samenleving. Uit het proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina 28) blijkt dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] na het incident overstuur waren en dat [betrokkene 1] in tranen was.

De verdachte heeft er op geen enkel moment blijk van gegeven het laakbare van zijn handelen in te zien.

Gezien deze omstandigheden ziet het hof aanleiding een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen teneinde de verdachte ervan te weerhouden in de toekomst wederom een dergelijk strafbaar feit te plegen. Daarnaast acht het hof een forse werkstraf passend en geboden. Het hof acht de door de advocaat-generaal gevorderde straf geen recht doen aan de ernst van het feit en komt dientengevolge tot een hogere strafoplegging.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 20 augustus is de verdachte reeds vele malen eerder strafrechtelijk veroordeeld. Bij het bepalen van de straf houdt het hof tevens rekening met het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof acht, alles afwegende, een werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”

17. Het staat het Hof vrij bij de strafoplegging de factoren mee te wegen die het Hof relevant acht voor de strafoplegging. Het Hof heeft kunnen oordelen dat door het gehele handelen van verzoeker en zijn medeverdachte de aangeefsters overstuur waren geraakt en dat een van de aangeefsters door dit handelen in tranen was. Dat oordeel is gelet op hetgeen is voorgevallen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat de uiterlijke kenmerken van deze emoties mogelijk een diepere oorzaak hadden – het middel wijst op de kwaadheid die bij de aangeefsters was ontstaan nadat de medeverdachte een ketting van een van de aangeefsters zou hebben gestolen6.-, sluit niet uit dat deze emoties ook door de bewezenverklaarde gedragingen van verzoeker en zijn medeverdachte zijn veroorzaakt.

18. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de integriteitsinbreuk ernstig is geweest. Dat niet onbegrijpelijke oordeel onttrekt zich verder aan de toetsing van de cassatierechter, gelet op de vrijheid die de feitenrechter in dit verband toekomt. Daarbij teken ik aan dat deze twee punten tezamen nog maar een onderdeel vormen in de strafmotivering van het Hof.

19. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG