5.3.2.2 Wetenschap van het aanstaande faillissement

Uit het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III volgt dat voor wetenschap van benadeling onder meer vereist is dat het faillissement van de schuldenaar met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor partijen.1 Het naderende faillissement van de schuldenaar zal echter slechts in een beperkt aantal gevallen een rol kunnen spelen bij de vraag of partijen wisten of behoorden te weten dat benadeling het gevolg van de aangevochten rechtshandeling zou zijn.2 Voor de benadeling zelf is veelal niet noodzakelijk dat de schuldenaar in staat van faillissement verkeert.3 Het faillissement van de schuldenaar heeft in de regel slechts tot gevolg dat de benadeling onomkeerbaar wordt.4 Benadeling in verhaalsmogelijkheden kan zich ook voordoen wanneer (nog) geen sprake is van verhaalsuitoefening door schuldeisers. Stel bijvoorbeeld dat de waarde van de activa van de schuldenaar op enig moment 100 is. Onder deze activa bevindt zich een machine met een waarde van 50. De schuldenlast van de schuldenaar bedraagt op dat moment 80. Vervolgens verkoopt en levert hij de desbetreffende machine aan een derde, die hiervoor een koopprijs van 10 betaalt. Zelfs als er na de overdracht geen sprake is van verhaalsuitoefening door een of meer schuldeisers van de schuldenaar, geldt dat zij door de koopovereenkomst zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Door deze rechtshandeling is de waarde van het actief verminderd tot 60, terwijl de schuldenlast nog steeds 80 is. Als de schuldeisers op dat moment tot verhaalsuitoefening zouden overgaan, ontvangen zij minder dan in het geval de overeenkomst niet zou zijn gesloten. Hun verhaalsmogelijkheden zijn op dat moment dus al verminderd. Dat de benadeling in de regel pas bij verhaalsuitoefening aan het licht komt, doet hier niet aan af.

Het eisen van wetenschap omtrent het naderende faillissement van de schuldenaar kan tot gevolg hebben dat van wetenschap van benadeling zoals door de Hoge Raad bedoeld geen sprake is, terwijl partijen wel wisten dat hun handelen de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zou aantasten. Dit zal zich vooral voordoen als tussen het moment waarop van benadeling in verhaalsmogelijkheden sprake is en het moment waarop schuldeisers tot verhaalsuitoefening zijn overgegaan, veel tijd is verstreken. Het enkele feit dat het faillissement van de schuldenaar in dat geval ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling nog niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor partijen, mag naar mijn mening niet aan een succesvol beroep op art. 42 Fw in de weg staan.

Door wetenschap van benadeling te koppelen aan de voorzienbaarheid van het faillissement en een tekort daarin, wordt niet alleen een te strenge, maar ook een te ruime maatstaf aangelegd. Met de voorzienbaarheid van het faillissement en een tekort is namelijk niet steeds ook de voorzienbaarheid van de benadeling gegeven. Dit geldt bijvoorbeeld als de benadeling is gelegen in het verlies van een bijzonder voorrecht door een schuldeiser als gevolg van de overdracht van het goed waarop hij dit voorrecht had. Als de koper het voorrecht niet kende of behoorde te kennen, zal hij de benadeling niet hebben kunnen voorzien. Een beroep op de faillissementspauliana moet dan mijns inziens niet kunnen slagen.