HR, 01-05-2015, nr. 14/03358

Inleiding

Deze zaak betreft de vaststelling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. In cassatie gaat het om de vraag of het perceel met daarop de (later gebouwde) voormalige echtelijke woning deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap, zodat dit in de verdeling moet worden betrokken.

De zaak wordt daardoor gekenmerkt dat zich op 16 april 1993 de volgende rechtsfeiten hebben voorgedaan:

(i) de man heeft van zijn ouders geleend en ontvangen een bedrag ad fl. 52.000,- ter financiering van de aankoop van het perceel, en

(ii) de ouders hebben de man een bedrag ad fl. 34.996,- kwijtgescholden onder de uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen (hierna: de “uitsluitingsclausule”) (aldus de schuldbekentenis d.d. 16 april 1993);

(iii) de ouders hebben ten titel van koop het perceel aan de man geleverd, en

(iv) de koopsom van fl. 52.000,- is ontvangen door storting bij de notaris (aldus de akte van levering d.d. 16 april 1993).

Het oordeel van het hof komt er (samengevat) op neer dat:

(a) de man de aankoop van het perceel grotendeels (ad fl. 34.996,-) gefinancierd heeft met privégeld (tussenbeschikking rov. 3.6, 3.12; eindbeschikking rov. 7.4), en dat

(b) met toepassing naar analogie van art. 1:124 lid 2 BW (oud) moet worden geoordeeld dat het perceel daarom in het privévermogen van de man is gevallen (tussenbeschikking rov. 3.6-3.8, 3.12, eindbeschikking rov. 7.4), en dat

(c) de man een plicht heeft tot (nominale) vergoeding aan de gemeenschap van het gemeenschapsgeld waarmee hij de aankoop van het perceel in privé mede - in minderheid (fl. 17.004,-) - heeft gefinancierd (eindbeschikking rov. 7.4).

Het middel omvat, na een inleiding (cassatieverzoekschrift, nrs. 2.1-2.2), twee onderdelen. Het eerste onderdeel bevat verschillende klachten tegen het oordeel van het hof dat zojuist achter (a) is samengevat (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.3-2.9). Het tweede onderdeel komt op tegen de zojuist achter (b) samengevatte beslissing van het hof (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.10-2.14).

Alvorens nader in te gaan op deze klachten, wijd ik hieronder eerst enkele inleidende beschouwingen aan de juridische context van deze zaak. In dat verband komen achtereenvolgens aan bod: de figuur van verkoop tegen kwijtschelding, het arrest Erven Bal, de privéfinanciering van verkrijgingen door in gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden, en de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) binnen de algehele gemeenschap van goederen.

Achtergrond: onaantastbare vermogensoverheveling

Voorop staat dat de zojuist onder 2.2 genoemde en ter beoordeling voorliggende ‘constructie’ is opgezet in 1993. In de literatuur is erop gewezen dat constructies als deze ontstaan zijn in het kader van vermogensoverheveling tussen ouders en (volwassen) kinderen en vooral in zwang waren onder de werking van het vóór 2003 geldende erfrecht. Achtergrond was de wens om (vrijwel altijd: onroerende) goederen aan een of meer kinderen te doen toevallen zonder dat het goed zelf daadwerkelijk geschonken werd, met name omdat een gift in verband met de destijds geldende legitieme kon blootstaan aan inkorting c.q. vernietiging.12.Het alternatief was een constructie waarbij de onroerende zaak niet werd geschonken, maar aan het kind werd verkocht onder (vrijwel) gelijktijdige kwijtschelding van (een deel van) de koopsom, of, zoals in de onderhavige zaak, van de ter zake ontvangen lening.13.

De vraag kan vervolgens gesteld worden welke in 1993 de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van een dergelijke constructie waren, wanneer het verkrijgende kind in gemeenschap van goederen gehuwd was en aan de kwijtschelding – van de koopsom of van de terugbetalingsverplichting uit geldlening – een uitsluitingsclausule was verbonden. Uit het tot 1 januari 2012 geldende art. 1:94 lid 1 BW (oud) volgde dat goederen die overgingen ten titel van gift, buiten de huwelijksgemeenschap vielen indien aan de gift een uitsluitingsclausule was verbonden (vgl. thans art. 1:94 lid 2 sub a BW). Dat kan echter voor de hier besproken constructie, waarbij het goed ten titel van koop wordt overgedragen en de uitsluitingsclausule aan de kwijtschelding (van koopsom c.q. terugbetalingsverplichting) verbonden is, niet (zonder meer) worden aangenomen. De vraag is dus: viel het goed ook in een dergelijk geval buiten de huwelijksgemeenschap?

In de literatuur zijn, waar het gaat om de beantwoording van deze vraag, twee benaderingen te onderscheiden. Beide zijn niet onomstreden.

Erven Bal-benadering: schenking de facto, dus ook de iure

Ik noem allereerst de benadering waarbij aansluiting wordt gezocht bij de gedachtegang van Uw Raad zoals een aantal schrijvers die in dit verband meent te kunnen afleiden uit het arrest Erven Bal.14.Het ging in die zaak, voor zover hier van belang, om de vraag of sprake was van een gift in de zin van art. 968 BW (oud)15.. Uw Raad oordeelde dat in het kader van die bepaling het betoog relevant was dat aan een kwijtschelding van de tegenprestatie tegelijk met of vlak na een overdrachtshandeling, het karakter van een schenking van het overgedragen goed zelve toekomt. Indien dat betoog juist zou zijn, dan “zou er in feite sprake zijn van een gift van dat goed in de zin van art. 968, (…)”, aldus Uw Raad.16.Uit deze rechtspraak hebben sommige schrijvers de (verstrekkende) conclusie getrokken dat in zijn algemeenheid – en dus niet slechts voor de vraag of sprake is van een gift in de zin van art. 968 BW (oud), zoals in de Erven Bal zaak aan de orde was17.– door een overdracht gevolgd door kwijtschelding ‘heen moet worden gekeken’, en dat dit samenstel van handelingen moet worden gekwalificeerd als schenking, met alle rechtsgevolgen van dien. Men zal, in deze gedachtegang, de werkelijkheid boven de schijn moeten laten gaan, en de schenkingsbedoeling die vermoed moet worden aan deze constructie ten grondslag te liggen laten prevaleren, in die zin dat ook rechtens de aanwezigheid van een schenking wordt aangenomen.

De uitsluitingsclausule die in constructies als in cassatie aan de orde aan de kwijtschelding (van koopsom c.q. terugbetalingsverplichting) wordt verbonden, heeft in deze visie tot gevolg dat het als geschonken aan te merken goed geacht moet worden aan de verkrijgende echtgenoot in privé toe te vallen. Deze benadering kent een beperkte aanhang; ik noem: Kleyn18., De Boer19.en Schoordijk20..21.Ook het hof ’s-Hertogenbosch heeft deze benadering wel toegepast.22.23.

Als ik het goed zie, kan deze benadering niet op algemene instemming rekenen – zij wordt door de meerderheid van de schrijvers op dit onderwerp bestreden.24.Wat daar ook verder van zij,25.in cassatie is deze ‘Ervan Bal-leer’ in strikte zin niet aan de orde, zodat ik deze verder laat rusten. De man heeft weliswaar in feitelijke instanties (mede) betoogd dat het perceel hem in privé toekomt omdat met de constructie bedoeld is dat het perceel hem onder uitsluitingsclausule zou worden geschonken,26.maar het hof heeft dit betoog niet gehonoreerd, en daar wordt in cassatie niet tegen opgekomen. Het hof heeft zijn oordeel immers in een andere juridische sleutel gezet: het heeft niet zozeer geoordeeld dat het perceel (de facto en daarmee ook de iure) aan de man geschonken is, maar dat het perceel (grotendeels) verworven is ten laste van zijn privévermogen en daarmee op grond van de zaaksvervangingsregel van het analoog toegepaste art. 1:124 lid 2 BW (oud) ook in privé aan hem toekomt.

Onderhavige zaak: zaaksvervanging via privéfinanciering?

Dat voert tot de tweede, in casu ook door het hof gehanteerde benadering. Hierin wordt de vraag of het verkregen goed al dan niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen, geplaatst in de sleutel van zaaksvervanging. Is, in deze zienswijze, een goed voor meer dan 50% gefinancierd met privévermogen van een van de echtgenoten, dan valt het daarmee verkregen goed ook aan de ‘financierende’ echtgenoot in privé toe. Voorstanders van deze benadering menen dat deze zaaksvervanging – anno 1993 – gebaseerd kon worden op de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud).

Het cassatieberoep van de vrouw werpt de (rechts)vragen op of het hof op goede grond heeft geoordeeld (1) dat de verwerving van het perceel (grotendeels) ten laste van het privévermogen van de man is gekomen, en (2) dat het perceel met analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) door zaaksvervanging buiten de huwelijksgemeenschap van partijen is gevallen. Alvorens in detail op de klachten van de vrouw in te gaan, maak ik over deze twee vragen hieronder eerst enkele algemene opmerkingen.

Vraag 1: privéfinanciering?

De gedachtegang van het hof op dit punt is als volgt. De lening, koop, overdracht en gedeeltelijke kwijtschelding van de lening onder uitsluitingsclausule hebben gelijktijdig plaatsgevonden. De man heeft door de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule een deel van de voor de koop verschuldigde tegenprestatie geschonken gekregen, en de schenking is verrekend met het recht op voldoening van de verschuldigde koopprijs. Daardoor is de tegenprestatie, aldus het hof, niet ten laste van de huwelijksgemeenschap, maar ten laste van het privévermogen van de man gekomen.27.

In cassatie klaagt de vrouw dat het hof heeft miskend dat de lening een gemeenschapsschuld is en dat nu de koopprijs (gedeeltelijk) is voldaan met de (gedeeltelijke) kwijtschelding van die gemeenschapsschuld, de tegenprestatie van de koopovereenkomst ten laste van gemeenschap is gekomen; kwijtschelding onder uitsluitingsclausule kan immers niet tot gevolg hebben dat de gemeenschapsschuld van karakter verandert.28.

Op de vraag of in het geval van een constructie als de onderhavige sprake is van privéfinanciering, zijn verschillende antwoorden denkbaar.

Voor een ontkennende beantwoording van de vraag of – onder de hiervóór, onder 2.2 vermelde omstandigheden – sprake is van privéfinanciering, pleit het volgende.

Door het aangaan van de lening is op de man een schuld komen te rusten waarvoor hij (extern) aansprakelijk is, maar die, nu zij niet als verknocht kan worden aangemerkt29., “in de gemeenschap valt” (art. 1:94 leden 2 en 3 BW (oud), vgl. thans art. 1:94 leden 3 en 5 BW) en uit dien hoofde als gemeenschapsschuld kan worden aangemerkt. Deze kwalificatie ziet uitsluitend op de draagplicht: deze rust op ieder der echtgenoten voor de helft. Indien een gemeenschapsschuld is voldaan uit eigen goederen van een echtgenoot, heeft deze recht op vergoeding uit de goederen der gemeenschap (reprise, art. 1:95 lid 2 BW (oud), vgl. thans art.1:96 lid 3 BW). (Gedeeltelijke) kwijtschelding van een gemeenschapsschuld leidt tot vermindering van die gemeenschapsschuld, hetgeen slechts leidt tot een bate van de gemeenschap, niet tot privévermogen van de man. Een uitsluitingsclausule kan daaraan niet afdoen.30.31.

Wat bewerkt de aan de kwijtschelding verbonden uitsluitingsclausule, in deze visie, dan wel? Als de uitsluitingsclausule onder dergelijke omstandigheden enig effect heeft,32.is dat hoogstens dat er een (nominaal) vergoedingsrecht – een reprise – bestaat voor de man ten laste van de gemeenschap.33.In deze voorstelling heeft de constructie – kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – immers tot gevolg dat de door de lening ontstane gemeenschapsschuld grotendeels is gedelgd ten laste van vermogen dat bedoeld is aan de man in privé ten goede te komen. Tot het aannemen van privévermogen waarmee het perceel gefinancierd is, voert deze benadering dus niet. Dat zou slechts kunnen worden bewerkstelligd door een schenking in contanten of ‘papieren’ schuldigerkenning uit vrijgevigheid onder uitsluitingsclausule.34.

Zou men de zojuist geschetste benadering beslissend achten, dan volgt daaruit dat in gevallen als de onderhavige geoordeeld moet worden dat geen sprake is van privéfinanciering van een goed (zodat de vraag of dat vervolgens tot een privéverkrijging leidt niet meer aan de orde behoeft te komen). Een strikt formalistische redenering leidt er dan toe dat een constructie, die – getuige de hiervóór besproken literatuur – onmiskenbaar tot strekking heeft (júist) om vermogensbestanddelen in privé van ouders naar kind(eren) over te hevelen, doel mist, louter vanwege het feit dat niet de juiste vorm is gekozen.

Ik meen echter dat het niet wenselijk is om vast te houden aan een strikt formele juridisch-technische redenering wanneer die tegen de kennelijke bedoeling van de gevolgde handelwijze indruist. Dat pleit voor wat betreft de centraal staande constructie m.i. reeds in het algemeen voor een meer rekkelijke benadering, maar dat is in het bijzonder aangewezen in het onderhavige geval, waarin ook het hof vaststelde dat de ouders van de man hem geld hebben geleend met het doel hem aldus in staat te stellen het perceel te betalen.35.

Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van privéfinanciering pleit derhalve dat op die manier recht kan worden gedaan aan de werkelijke bedoeling van partijen – of, meer in het algemeen, gebruikers van de litigieuze constructie. Daartoe kan m.i. ook een juridisch aanknopingspunt worden gevonden, en wel door aansluiting te zoeken bij de Erven Bal constructie, die hiervóór in een iets ander kader al aan de orde kwam. Ik acht het verdedigbaar dat ook de onderhavige constructie (verkoop, lening, kwijtschelding onder uitsluitingsclausule) rechtens moet worden gezien zoals zij door partijen bedoeld is. Die werkelijke bedoeling is dan niet zozeer een schenking van het registergoed – zoals in de Erven Bal zaak – maar het verschaffen aan de ene echtgenoot van privémiddelen om daarmee – in privé – het goed aan te schaffen. Economisch is dat immers wat er gebeurt: de ouders stellen de man in staat de aankoop van hun perceel voor het grootste deel te doen met middelen die door hen voor dat doel worden gefourneerd, met de uitdrukkelijke vermelding dat dit enkel de man – en niet de huwelijksgemeenschap – dient te bevoordelen.36.De juridische werkelijkheid behoort zich daarbij aan te sluiten: het samenstel van rechtshandelingen – de lening en kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – dient rechtens als één geheel te worden behandeld, en wel als de verstrekking van privévermogen aan de man.37.

Tot slot kan nog worden gewezen op de in 1993 geldende bepaling volgens welke een schuld die de echtgenoot met medeweten van de schuldeiser in verband met de verwerving van een eigen goed aangaat, niet in de gemeenschap valt (art. 1:125 BW (oud). Deze bepaling maakt deel uit van de regeling betreffende de gemeenschap van vruchten en inkomsten, meer in het bijzonder de regeling van de privéverkrijging van goederen op de voet van art. 1:124 lid 2 BW (oud), waarover uitgebreid hierna. Met deze bepaling is bedoeld te bewerkstelligen dat een echtgenoot een privégoed kan verkrijgen (mede) uit geleend geld.38.Waar, zoals hieronder zal worden betoogd, plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud), kan ook art. 1:125 BW (oud) steun geven voor de zojuist bepleite gedachte dat financiering via een kwijtgescholden lening, aangegaan met het oog op de verwerving van privégoed, als privéfinanciering moet kwalificeren.39.

Vraag 2: analoge toepassing van de zaaksvervangingsregel van art. 1:124 lid 2 BW (oud)?

Art. 1:124 BW (oud) is een inmiddels vervallen wetsbepaling die was opgenomen in Boek 1 BW, Titel 8 (Huwelijkse voorwaarden), Afdeling 1 (Huwelijkse voorwaarden in het algemeen). Het betreft een van de bepalingen (1:124-1:127) die volgens art. 1:123 BW (oud) golden voor de beperkte huwelijksgemeenschap van vruchten en inkomsten, en van overeenkomstige toepassing waren op de beperkte huwelijksgemeenschap van winst en verlies (art. 1:128 BW (oud)). Art. 1:124 BW (oud) is met ingang van 1 januari 2012 vervallen, het moment waarop – onder andere wijzigingen – het keuzeregime van de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten uit het BW is verwijderd, nadat deze beperkte gemeenschap obsoleet was geworden.40.De regeling van zaaksvervanging is verplaatst naar art. 1:95 BW (betreffende de wettelijke gemeenschap van goederen). Krachtens het overgangsrecht blijven de artikelen 1:122-128 BW (oud) van toepassing op bestaande gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten.41.

Tot 1 januari 2012 luidde art. 1:124 BW (oud) als volgt:

“1. De gemeenschap van vruchten en inkomsten omvat, wat haar baten betreft, alle goederen die de echtgenoten tijdens het bestaan van de gemeenschap hebben verkregen anders dan door erfopvolging, making of gift, met uitzondering van hetgeen krachtens de volgende leden buiten de gemeenschap valt.

2. Een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien het voor meer dan de helft van zijn prijs ten laste van hem persoonlijk komt.

3. (…)”

De bepaling was eerder, in 1992, gewijzigd in de hiervóór weergegeven redactie, voornamelijk om daarin tot uitdrukking te brengen dat niet langer vereist is dat een goed is verkregen “tegen een contraprestatie die ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit zijn eigen goederen is voldaan”, zoals de oude tekst42.luidde. Het was sindsdien voldoende dat meer dan de helft in privé is gefinancierd.43.

In cassatie gaat het om de vraag of de zaaksvervangingsregel van lid 2 kan worden toegepast op de onderhavige algehele gemeenschap van goederen, en dus buiten de (beperkte) gemeenschap van vruchten en inkomsten, waartoe de bepaling zich naar de letter beperkt. Over het antwoord op deze vraag wordt verschillend gedacht.

Tegen de toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) op de algehele gemeenschap van goederen pleit allereerst dat de bepaling in zijn toepassingsbereik uitdrukkelijk beperkt is tot de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten (met overeenkomstige toepassing op de beperkte gemeenschap van winst en verlies, art. 1:128 BW (oud)). Aldus ook de zojuist genoemde bepaling van overgangsrecht (art. V lid 9).

Ofschoon het inmiddels steeds gebruikelijker is geworden dat ook in het geval van een wettelijke (algehele) huwelijksgemeenschap tevens sprake is van (soms aanzienlijke) privévermogens van echtgenoten,44.is het uitgangspunt van de wettelijke gemeenschap – zoals deze tijdens het huwelijk van partijen was vormgegeven – onverminderd de gemeenschappelijkheid van vermogen. De strekking van de algehele gemeenschap is dat behoudens uitzonderingen, bijvoorbeeld wegens verknochtheid of uitsluitingen, er een algehele solidariteit van aangebracht of verworven vermogen (baten en schulden) is. Bij de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten is dat in zoverre anders, dat gemeenschappelijkheid van vermogen de uitzondering is, in die zin dat de gemeenschap zich slechts uitstrekt tot bepaalde vermogensbestanddelen en bepaalde wijzen van verwerving. Bij een dergelijke beperkte gemeenschap past een regel als gegeven in art. 1:124 lid 2 BW (oud), die ertoe strekt dat goederen die voornamelijk of geheel ten laste van privévermogen zijn verworven, niet aan de gemeenschap toevallen, maar in de privésfeer – en het privévermogen – van de echtgenoot blijven die de tegenprestatie voor de verwerving (grotendeels) heeft opgebracht.

Bij de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen, althans in de wijze waarop deze geregeld was onder het vóór 1 januari 2012 geldende recht, spreekt een dergelijke regel m.i. niet vanzelf. Bij een algehele gemeenschap past juist dat vermogen dat door een van de echtgenoten (of door hen samen) wordt verworven, in de gemeenschap valt, en dat dat slechts anders is voor een beperkt aantal specifieke uitzonderingsgevallen. De in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten zullen er gewoonlijk niet op bedacht zijn dat zij – immers in algehele gemeenschap gehuwd – in een later stadium ermee geconfronteerd kunnen worden dat vermogen toch niet in de gemeenschap valt, hoewel zich geen in de wet genoemd uitzonderingsgeval voordoet.

Voorts is er in de literatuur op gewezen dat het op gespannen voet staat met de rechtszekerheid om zaaksvervanging op de algehele gemeenschap toe te passen terwijl daar een wettelijke basis voor ontbreekt.45.Deze toepassing leidt immers tot een bepaald ingrijpend rechtsgevolg: verworven vermogen valt, anders dan op grond van de toepasselijke regels valt te verwachten, niet in de huwelijksgoederengemeenschap. Sommige schrijvers zijn dan ook kritisch46.of menen dat analoge toepassing beperkt moet blijven tot gevallen waarin sprake is van huwelijksvermogensregimes die sterk verwant zijn aan de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten.47.

Dit (negatieve) verband met de rechtszekerheid spreekt ook uit opmerkingen van de zijde van de Regering in het kader van de totstandkoming van de reeds genoemde wetswijziging van 1992:

“Het slot van lid 1 van het artikel beperkt de mogelijkheid van zaaksvervanging in sterke mate, veel sterker dan waar zij in Boek 3 van het nieuwe wetboek in het algemeen is toegelaten - zie de artikelen 3.1.1.11 lid 2, 3.6.1.2, 3.7.1.1a, 3.8.11 en 3.9.1.3. In de literatuur is de bepaling daarom veelvuldig bestreden en in de praktijk is het een belangrijke reden waarom de gemeenschappen van vruchten en inkomsten en van winst en verlies zozeer aan populariteit hebben verloren; bovendien verdedigen sommige schrijvers dat het wettelijk stelsel meebrengt dat zij ook op andere gemeenschappen toepassing moet vinden, waardoor op z'n minst (…) rechtsonzekerheid is ontstaan. Daar er geen goede grond bestaat, om haar ook onder het nieuwe recht te handhaven, wordt voorgesteld de regeling der zaaksvervanging te verruimen. Dit geschiedt in het nieuwe tweede lid, blijkens hetwelk doorslaggevend zal zijn of de betaalde prijs voor het nieuwe goed voor het grootste deel ten laste van een der echtgenoten komt; voor het geval het goed geheel of ten dele met geleend geld wordt gefinancierd, zie men de aanvulling van artikel 125. (…).”48.(onderstreping toegevoegd, A-G)

Niet zonder belang is voorts dat art. 1:95 lid 1 BW, in zijn huidige redactie, inmiddels in werking is getreden (met ingang van 1 januari 2012). Eerst met deze bepaling is een grofweg met art. 1:124 lid 2 BW (oud) vergelijkbare zaaksvervangingsregel ingevoerd, die ook voor de algehele gemeenschap van goederen geldt. Een belangrijk verschil tussen beide regimes is evenwel gelegen in het vergoedingsrecht, de récompense: de echtgenoot die een goed grotendeels in privé financiert en het daarmee geheel in privé verkrijgt, dient voor het minderheidsbedrag dat niet in privé te zijnen laste kwam, een vergoeding aan de gemeenschap te voldoen. Onder het regime van art. 1:124 lid 2 BW (oud) was dit een vergoedingsrecht ten behoeve van de gemeenschap ter grootte van het nominale bedrag, en onder het regime van art. 1:95 BW is deze récompense naar evenredigheid van het aandeel van het bedrag in de waarde van het goed dat door zaaksvervanging is verkregen (art. 1:87 BW). Het verschil doet zich vooral gevoelen als het een goed betreft dat (sterk) in waarde (daalt of) stijgt, zoals bijvoorbeeld het onroerend goed in de onderhavige zaak: past men art. 1:124 lid 2 BW (oud) toe, dan deelt de gemeenschap in het geheel niet mee in de waardestijging van het verkregen goed, maar heeft zij slechts aanspraak op het bedrag dat de verkrijgende echtgenoot heeft gebruikt om het verkregen goed mede mee te financieren; naar huidig recht zou de gemeenschap wel naar evenredigheid meedelen in de eventuele waardestijging.

Deze ontwikkeling in de wetgeving zou kunnen worden aangemerkt als een argument tegen analogische toepassing in het onderhavige geval. De nieuwe regeling doet immers blijken dat een regeling voor zaaksvervanging in het kader van de algehele gemeenschap (pas) redelijk wordt geacht wanneer daar een vergoedingsvordering op grond van economische deelgerechtigheid aan verbonden is. De nominale récompense die onder de zaaksvervangingsregel van art. 1:124 lid 2 BW (oud) gold, past weliswaar bij de ratio van de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten, maar zoals uit de regeling naar huidig recht blijkt, niet zozeer bij de hedendaagse opvattingen over wat als een redelijke zaaksvervangingsregeling voor de algehele gemeenschap kan gelden.

Tot besluit van mijn opsomming van argumenten tegen analoge toepassing in het onderhavige geval, wijs ik erop dat de vraag of Uw Raad de analoge toepassing van een wetsbepaling buiten zijn eigenlijke toepassingsbereik dient te sanctioneren, niet los te zien is van de meer fundamentele vraag in welke gevallen analoge toepassing in civilibus überhaupt aan de orde dient te komen. Ik zal dit punt niet ten gronde uitwerken, maar wil wel signaleren dat uit de literatuur ter zake niet (gemakkelijk) argumenten ten faveure van analoge toepassing lijken te kunnen worden geput. Analogie kan volgens sommige schrijvers aan de orde zijn in het geval zich een leemte blijkt voor te doen die met gebruikmaking van een niet toepasselijke maar verwante regel kan worden gedicht, en analoge toepassing vervolgens op een algemeen beginsel kan worden gegrond.49.50.In de onderhavige zaak lijkt mij een dergelijke situatie zich niet voor te doen; duidelijk is immers wat het rechtsgevolg is wanneer art. 1:124 lid 2 BW (oud) niet analoog wordt toegepast: het perceel valt in de gemeenschap, overeenkomstig de regels van het huwelijksvermogensregime van partijen. Men kan dus niet zeggen dat er een juridische leemte is, die door toepassing van een goed aansluitende verwante norm zou moeten worden gedicht.

Er kan echter ook het nodige voor analoge toepassing worden aangevoerd. Deze argumenten zijn naar mijn mening van een dusdanig gewicht, dat zij dienen te prevaleren.

In de eerste plaats pleit voor analoge toepassing het argument dat in de literatuur, gedurende vele jaren, analoge toepassing door de overgrote meerderheid van de schrijvers is verdedigd.51.Ik meen dat van een heersende leer kan worden gesproken, die bovendien ook in de praktijk – zoals blijkt uit de onderhavige zaak – met een dusdanig (kennelijk) gezag is gepropageerd, dat deze navolging heeft gevonden. Ik acht het, met andere woorden, aannemelijk dat justitiabelen zich meer dan eens op deze heersende opvatting hebben verlaten.

In de tweede plaats geven de parlementaire stukken er duidelijk blijk van dat ook tijdens het wetgevingsproces instemming is betuigd met de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) op de algehele gemeenschap van goederen. De MvT bij het ontwerpartikel art. 1:95 BW vermeldt onder meer:

“In de huidige regeling van de wettelijke gemeenschap wordt een zaaksvervangingsregel node gemist. Over het algemeen wordt in de literatuur het standpunt verdedigd dat de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing is.

(…)

Ik merk overigens op dat naar huidig recht een en ander niet anders is, nu – zoals hiervoor opgemerkt – over het algemeen de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing wordt geacht op de gemeenschap van goederen. (…).”52.

“De voorgestelde wijziging neemt de functie over van het schrappen van artikel 124, tweede lid, dat algemeen al van overeenkomstige toepassing wordt geacht. Dat is ook de reden dat prof. Reinhartz de opneming van artikel 95, eerste lid, aanduidde als ‘noodzakelijk’ in haar artikel in het Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht 2008 op pagina 30.

Het argument dat de bepaling veel onduidelijkheid meebrengt voor de burger en in de praktijk onwerkbaar zal zijn, lijkt mij niet waarschijnlijk. De huidige praktijk werkt er namelijk al een tijd mee. (…). Het amendement wil in feite terugkeren naar de regel die gold voor 1992. Die regel werd destijds door velen in de literatuur bestreden. Vandaar dat in 1992 artikel 124, tweede lid, tot stand is gekomen. Die verandering heb ik destijds mede voor mijn verantwoordelijkheid mogen nemen. Daarbij hield de wetgever rekening met de mogelijkheid van overeenkomstige toepassing op de wettelijke gemeenschap. De nieuwe regel sloot aan bij de ruimere mogelijkheden van zaaksvervanging elders in het vermogensrecht. (…).”53.

Wanneer, zoals de MvT dat aangeeft, de praktijk van vóór 1 januari 2012 al geruime tijd werkte met de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud), meen ik dat het onwenselijk is om – tegen de luide roep van de literatuur ter zake in – in het onderhavige geval tot een tegengesteld oordeel te komen. Dat geldt temeer, nu er in zekere zin sprake is van continuïteit, gelet op het gegeven dat art. 1:95 BW, voor de algehele gemeenschap, inmiddels in werking is getreden. Het is mijns inziens niet gelukkig dat, wanneer art. 1:124 lid 2 BW (oud) analoog wordt toegepast, dat slechts een nominaal vergoedingsrecht voor de gemeenschap oplevert, die zich in zoverre (bij waardestijging van het in privé verworven goed) in een nadeliger positie bevindt dan onder de werking van art. 1:95 BW het geval was geweest. Maar die omstandigheid, die inherent is aan de situatie zoals die vóór 1 januari 2012 nu eenmaal bestond, en ook in de rechtsleer algemeen werd aangenomen, doet aan de door mij bereikte slotsom op dit punt niet af.

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan een nadere bespreking van de klachten van de vrouw.

Bespreking van de klachten

Onderdeel I (cassatieverzoekschrift nrs. 2.3-2.9) komt op tegen het oordeel van het hof dat de koopsom voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het privévermogen van de man.

Volgens subonderdeel 2.7 heeft het hof miskend dat de door de man tijdens het huwelijk aangegane lening een gemeenschapsschuld is, zodat, nu de koopprijs (gedeeltelijk) is voldaan met (gedeeltelijke) kwijtschelding van die gemeenschapsschuld, de koopsom geacht moet worden ten laste van de gemeenschap te zijn gekomen. Daaraan doet niet af dat aan de kwijtschelding een uitsluitingsclausule is verbonden, noch dat verkoop, lening en kwijtschelding tegelijkertijd hebben plaatsgevonden, aldus de vrouw. Subonderdeel 2.8 klaagt dat het hof niet op een betoog van die strekking heeft gerespondeerd.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Dat kan als volgt worden toegelicht.

Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor onder 2.19-2.21 betoogde, is de door het hof bereikte uitkomst naar mijn mening juist. Ik kwam daar reeds tot de bevinding dat onder de omstandigheden die de onderhavige zaak kenmerken, een benadering dient te worden gehanteerd waarin als het ware ‘door de gehanteerde constructie heen wordt gekeken’, en geoordeeld wordt dat zich het rechtsgevolg verwezenlijkt dat met het gehanteerde samenstel van rechtshandelingen – lening en gelijktijdige kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – is beoogd. Voor een constructie als de onderhavige geldt reeds in het algemeen dat daarmee beoogd is om de verkrijgende echtgenoot in staat te stellen van zijn ouders onroerend goed in privé te verwerven. Dat geldt temeer in het onderhavige concrete geval, waarin het hof ook daadwerkelijk heeft vastgesteld dat de man geld van zijn ouders heeft geleend – dat hem onder uitsluitingsclausule is kwijtgescholden – met het doel om daarmee het perceel te betalen.54.Ten slotte kan, zoals ik hiervoor onder 2.22 betoogde, aan art. 1:125 BW (oud) steun worden ontleend voor de gedachte dat een financiering als de onderhavige kwalificeert als privéfinanciering.

De subonderdelen 2.7-2.8 falen derhalve.

Datzelfde geldt voor subonderdeel 2.9, waarin de vrouw klaagt dat het hof heeft miskend dat het de aard en de strekking van de kwijtschelding had moeten vaststellen door uitleg van de schuldbekentenis aan de hand van de Haviltex-maatstaf, en daarbij tevens de stelling van de vrouw had moeten betrekken dat de ouders van de man ten tijde van de verkoop met lening en kwijtschelding in 1993 niet de bedoeling hadden om het perceel buiten de gemeenschap te houden.

Op de aangegeven vindplaatsen wordt, voor zover relevant55., immers slechts een betoog aangetroffen van de strekking dat aan de notariële verklaring van 26 juni 2009 – waaraan de rechtbank betekenis zou hebben gehecht – geen waarde kan worden gehecht voor wat betreft de daarin eerst vele jaren later en door juridische leken op leeftijd afgelegde, maar niettemin in juridisch jargon afgelegde verklaringen omtrent hun eertijdse bedoelingen (verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, nrs. 32-37). Dit betoog mondt uit in de incidentele grief dat

“de rechtbank ten onrechte waarde heeft gehecht aan de verklaring van de ouders zoals deze op 26 juni 2009 bij de notaris is afgelegd. De vrouw verwijst hier naar hetgeen zij hierboven daarover al heeft verklaard. Zij is derhalve van mening dat de later geconstrueerde verklaring en de later geconstrueerde bedoeling van de ouders niet kunnen meewerken aan onderbouwing van de stellingen van de man.” (verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, nr. 52)

waarna van “alle stellingen” bewijs wordt aangeboden (nr. 53). Voorts is van belang dat de rechtbank genoemde verklaring slechts betrokken heeft bij de stelling van de man dat het de bedoeling van zijn ouders was om de latere kwijtscheldingen van het resterende bedrag ad fl. 17.004,- eveneens onder een uitsluitingsclausule te verrichten. Op die kwestie – ter zake waarvan het hof bewijslevering heeft toegelaten – ziet ook het op de aangegeven vindplaats in de akte na getuigenverhoor (nrs. 3-10) gevoerde betoog van de vrouw.

Uit deze stellingen heeft het hof m.i. niet de stelling moeten afleiden dat de schuldbekentenis aldus moet worden uitgelegd dat de ouders – bij de te dezen relevante kwijtschelding in 1993 –, in weerwil van de daarin opgenomen “uitdrukkelijke bepaling dat het geschonkene, met inbegrip van (…) hetgeen door belegging of wederbelegging daarvoor in de plaats zal komen, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen,” niet de bedoeling hadden om het perceel buiten de gemeenschap te houden.

Ten slotte merk ik op dat indien de door mij onder 2.42 gevolgde benadering wordt gevolgd, het subonderdeel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het onderdeel is immers aangedragen voor zover geoordeeld moet worden dat een kwijtschelding van een schuld onder een uitsluitingsclausule kan leiden tot het wijzigen van het karakter van die schuld. De door mij verdedigde benadering impliceert geen wijziging van het karakter van een gemeenschapsschuld, maar behelst het verlenen van rechtsgevolg aan het doel waartoe een samenstel van rechtshandelingen geacht wordt te strekken, i.c. het verschaffen van privéfinanciering.

Onderdeel II (cassatieverzoekschrift nrs. 2.10-2.15) komt vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van het hof dat plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud).

Na de voorgaande beschouwingen over dit vraagstuk (onder 2.23-2.38) kan ik over de klachten kort zijn: deze dienen te falen, omdat het hof terecht art. 1:124 lid 2 BW (oud) analoog op het onderhavige geval heeft toegepast. Dat doet recht aan de heersende leer, de opvattingen van de wetgever, en de op dit doel gerichte constructie waarvoor in de onderhavige zaak is gekozen.

De slotsom is dat geen van de klachten van de vrouw tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G