5.7.1 Algemeen

In de Beklamel-norm wordt het ‘behoren te weten’ dat de vennootschap niet kan nakomen of geen verhaal biedt de bestuurder evengoed aangerekend als zijn (subjectieve) wetenschap daaromtrent. In paragraaf 5.6.2 bleek dat de verplichting van de bestuurder om op de hoogte te blijven van het financiële beleid van de vennootschap als fundamenteel wordt beschouwd en zij naarmate de financiële stabiliteit afneemt ook strekt tot bescherming van de schuldeisers.1 In het licht hiervan is te verklaren dat in de (lagere) rechtspraak aansprakelijkheid reeds volgt uit de vaststelling van de objectief kenbare toestand van de vennootschap ten tijde van het verrichten van de desbetreffende rechtshandeling. In dit opzicht vertoont de rechtspraak waarin schending van de Beklamel-norm ter beoordeling voorlag, een redelijk constant beeld van de wijze van beoordeling. De rechter gaat eerst na of objectief gezien kan worden vastgesteld dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst duidelijk was dat de daaruit volgende verplichtingen niet konden worden nagekomen en de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de daardoor te ontstane schade. Indien dit het geval is, wordt al vrij snel aangenomen dat de bestuurder dit wist of behoorde te weten.2 De omstandigheden die aanleiding geven tot het oordeel dat de vennootschap niet zal nakomen en geen verhaal biedt, zijn dus cruciaal in het aansprakelijkheidsoordeel waardoor de vraag naar de inhoud ervan legitiem is. In paragraaf 5.7.2 worden uit de bestudeerde rechtspraak enkele omstandigheden uitgelicht die indicatief of bepalend zijn geweest voor het aansprakelijkheidsoordeel in het kader van de Beklamel-norm.

Het Engelse recht kent een aan de Beklamel-norm verwante regel die de bestuurder aansprakelijk maakt voor gedragingen in het vooruitzicht van insolventie. De zogeheten ‘wrongful trading’-regel is wat betreft haar materiële vereisten vergelijkbaar met de door de Hoge Raad toegepaste Beklamel-norm. De regel luidt dat de bestuurder aansprakelijk is indien hij op enig moment wist of behoorde te weten dat er geen redelijk vooruitzicht meer bestond om een ‘insolvent liquidation’3 te vermijden en hij niet alles wat hij redelijkerwijs kon doen, heeft gedaan om de mogelijke schade voor de schuldeisers van de vennootschap te beperken.4 Een wezenlijk verschil tussen de naar Nederlands recht geldende Beklamel-norm en de Engelse regel van ‘wrongful trading’ is dat de Beklamel-norm strekt tot bescherming van schuldeisers die op het ‘ongeoorloofde’ tijdstip een vordering krijgen op de vennootschap terwijl de bepaling van ‘wrongful trading’ primair ziet op de borging van de belangen van de bestaande schuldeisers. Een individuele crediteur komt geen beroep toe op art. 214IA 1986.5 De vergoeding die door de rechter naar aanleiding van een vaststelling van ‘wrongful trading’ kan worden toegekend, komt toe aan de boedel6 en is (in de regel)7 gelijk aan het bedrag waarmee het tekort na het toetsingsmoment is toegenomen. De nieuwe schuldeisers delen overigens wel mee in de opbrengsten van een actie op grond van art. 214 IA 1986.

Het verschil in het materiële beschermingsbereik (en in de bestemming van de vergoeding) tussen de Nederlandse en de Engelse rechtsregel neemt echter niet weg dat de vaststelling van het moment waarop de bestuurder (wist of) behoorde te weten dat geen redelijk vooruitzicht meer bestond om een ‘insolvent liquidation’ te vermijden de Engelse rechter voor soortgelijke vragen heeft geplaatst als waarmee de Nederlandse rechter wordt geconfronteerd bij de beoordeling van de Beklamel-aansprakelijkheid. Tegen deze achtergrond zal daarom ook aandacht worden besteed aan de omstandigheden die voor de Engelse rechter aanleiding waren tot het aannemen van aansprakelijkheid op grond van ‘wrongful trading’.