5.3.4.2 De mogelijkheden om in hoger beroep een gesloten overeenkomst aan te tasten

In de jurisprudentie van gerechtshoven over de Wira zijn grofweg twee benaderingen te onderscheiden.1 Volgens het Gerechtshof Den Haag ligt in het stelsel van de Wira besloten dat in hoger beroep alleen plaats is voor het ingrijpen in een gesloten overeenkomst, wanneer de afgewezen inschrijver aannemelijk weet te maken dat de overeenkomst vernietigbaar is op één van de in artikel 8 van de Wira (thans artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012) genoemde gronden. Dit uitgangspunt leidt uitzondering, wanneer de aanbestedende dienst door het sluiten van de overeenkomst misbruik van bevoegdheid maakt, waarvan sprake kan zijn, wanneer de aanbestedende dienst dit doet “met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht”. Daarnaast is volgens het Gerechtshof Den Haag denkbaar dat de gesloten overeenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 BW.2

De rechtsopvatting van het Gerechtshof Den Haag is gebaseerd op de wetsgeschiedenis van de Wira. Uit de memorie van toelichting bij het voorstel van deze wet leidt het gerechtshof af dat met de Wira in navolging van de Wijzigingsrichtlijn zou zijn beoogd een definitieve regeling te geven en daarbij een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbestedende dienst en de afgewezen inschrijver. De afgewezen inschrijver zou een redelijke termijn moeten hebben om de gunningsbeslissing voor de voorzieningenrechter aan te vechten. Wanneer de inschrijver binnen deze termijn een rechtsmiddel aanwendt, wordt de termijn verlengd totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter heeft geen verdere verlenging van de termijn tot gevolg, tenzij de voorzieningenrechter dit heeft bepaald. Volgens het Gerechtshof Den Haag zou met het sluiten van de overeenkomst de tweede fase van de Wira intreden. De afgewezen inschrijver zou dan nog slechts vernietiging kunnen vorderen op één van de in artikel 8 van de Wira genoemde gronden.3

De ruimte die de jurisprudentie van het Gerechtshof Den Haag openlaat om in hoger beroep een overeenkomst die na het vonnis van de voorzieningenrechter is gesloten aan te tasten, is zeer beperkt.4 Misbruik van bevoegdheid wordt immers niet snel aangenomen en is bovendien moeilijk aannemelijk te maken, terwijl de Hoge Raad al heeft geoordeeld dat een in strijd met de aanbestedingsregels gesloten overeenkomst niet zonder meer nietig is.5

Andere gerechtshoven gaan uit van een fundamenteel andere benadering en zien, in tegenstelling tot het Gerechtshof Den Haag, in de Wira geen beperking om in te grijpen in een na het vonnis van de voorzieningenrechter gesloten overeenkomst. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de in artikel 8 van de Wira genoemde vernietigingsgronden niet limitatief zijn, in die zin dat een overeenkomst niet op andere gronden zou kunnen worden aangetast. De verplichting van de rechter om effectieve rechtsbescherming te bieden geldt ook in andere gevallen. Dit brengt volgens het Gerechtshof Amsterdam mee dat de rechter in kort geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om uitvoering te geven aan de inmiddels gesloten overeenkomst.6 Ook het Gerechtshof Arnhem lijkt mogelijkheden te zien om indirect in te grijpen in een reeds gesloten overeenkomst.7 De uitspraak van het Gerechtshof Arnhem is gewezen door raadsheren van het Gerechtshof Leeuwarden, dat tot 1 januari 2013 als nevenzittingsplaats van het Gerechtshof Arnhem fungeerde. In jurisprudentie van voor de inwerkingtreding van de Wira had het Gerechtshof Leeuwarden al eens geoordeeld dat een aanbestedende dienst in hoger beroep kan worden veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom een reeds gesloten overeenkomst te beëindigen en de opdracht opnieuw aan te besteden.8 Het Gerechtshof Leeuwarden lijkt die lijn na inwerkingtreding van de Wira en (thans de Aanbestedingswet 2012) te hebben willen voortzetten.

Het hiervoor aangehaalde arrest van het Gerechtshof Amsterdam heeft in de literatuur weinig bijval gekregen. Schrijvers verwijten het gerechtshof geen oog te hebben gehad voor het onderscheid tussen de precontractuele fase en de postcontractuele fase.9 Huith en Pinto leiden uit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen af dat overeenkomsten die niet op één van de in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen genoemde gronden vernietigbaar zijn, in beginsel niet kunnen worden aangetast, tenzij het nationale recht ruimere rechtsbescherming biedt. Zij stellen met een beroep op de wetsgeschiedenis dat met de Wira naar een evenwicht is gezocht tussen de belangen van de diverse partijen die bij een aanbesteding zijn betrokken. Volgens Huith en Pinto brengt de rechtszekerheid mee dat de afgewezen inschrijver na de afloop van de opschortingstermijn genoegen moet nemen met schadevergoeding. 10 Een overeenkomst die niet op één van de in de Wira (thans Aanbestedingswet 2012) genoemde gronden vernietigbaar is, zou in hoger beroep niet kunnen worden aangetast, zo begrijp ik het betoog van Huith en Pinto. De jurisprudentie van het Gerechtshof Den Haag sluit aan bij het betoog van Huith en Pinto. Een verschil is dat het Gerechtshof Den Haag zijn oordeel baseert op ‘het stelsel van de Wira’ in plaats van de rechtszekerheid. 11

Ik deel de kritiek op de benadering van het Gerechtshof Amsterdam niet, althans niet zonder meer. Ik meen dat juist de rechtsopvatting van het Gerechtshof Den Haag onjuist is. Weliswaar kan onderscheid worden gemaakt tussen de precontractuele fase en de postcontractuele fase,12 maar dit onderscheid brengt nog niet mee dat een eenmaal gesloten overeenkomst die niet vernietigbaar is op één van de in Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden, onaantastbaar is.13 De Rechtsbeschermingsrichtlijnen laten het nu juist aan lidstaten over om de gevolgen van de beschikbare maatregelen voor een gesloten overeenkomst te bepalen. Lidstaten mogen bepalen dat de bevoegdheden van de beroepsinstantie na het sluiten van een overeenkomst door de aanbestedende dienst beperkt zijn tot toekenning van schadevergoeding. 14 De Nederlandse wetgever heeft bewust geen gebruik gemaakt van deze bevoegdheid.15 Het Nederlandse recht biedt een grondslag om een eenmaal gesloten overeenkomst aan te tasten.16 Die regeling kan niet ter zijde worden geschoven door de enkele in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de Wira geuite behoefte om evenwicht te brengen tussen de belangen van afgewezen inschrijvers en aanbestedende diensten. Bovendien blijkt nergens uit dat het gewenste evenwicht tussen de belangen van inschrijvers en aanbestedende diensten in de ogen van de wetgever zou worden bereikt door inschrijvers de facto de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep te ontnemen. In de volgende paragraaf zal ik proberen aan te tonen dat het toepasselijke beoordelingskader voor een vordering die erop is gericht een gesloten overeenkomst open te breken, meer evenwicht brengt tussen de belangen van de betrokken partijen dan de benadering van het Gerechtshof Den Haag.