HR, 22-12-2017, nr. 16/05795

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.17 van de beschikking van het hof van 2 september 2016.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1954, is op 1 mei 1978 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Meriant, een organisatie die op verschillende locaties te Heerenveen zorg en ondersteuning biedt aan ouderen. [verzoekster] was parttime werkzaam als verzorgende op de locatie Coornhert State. Haar laatstgenoten bruto salaris bedroeg € 1.398,40 per maand, exclusief toeslagen en emolumenten, waaronder een maandelijkse onregelmatigheidstoeslag van € 393,06.

Het laatste officiële functioneringsgesprek met [verzoekster] heeft in 2010 plaatsgevonden. De beoordeling was positief.

In de periode van april 2014 tot augustus 2015 hebben diverse gesprekken tussen Meriant en [verzoekster] plaatsgevonden over haar functioneren, waarbij kritiek is geuit op haar houding ten opzichte van bewoners en collega’s. Daarbij is onder meer gesproken over klachten van bewoners. Ook is gesproken over de mogelijkheid om een nieuwe start te maken op een andere locatie van Meriant. Bij brief van haar gemachtigde van 22 juni 2015 heeft [verzoekster] ingestemd met de voortzetting van haar werkzaamheden op de locatie Anna Schotanus van Meriant.2.

Op 16 juli 2015 heeft een kennismakingsgesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en het clusterhoofd van de locatie Anna Schotanus. Daarvan is een gespreksverslag opgemaakt, dat [verzoekster] op 28 juli 2015 heeft ondertekend. Het verslag draagt als opschrift: ‘gespreksverslag verbetertraject’. In het verslag wordt onder het kopje ‘afspraken’ onder meer vermeld dat een verbetertraject zal plaatsvinden tot maximaal 1 maart 2015 (bedoeld zal zijn: 1 maart 2016)

en dat periodieke afspraken gepland worden om de voortgang te evalueren.

Vervolgens is tussen [verzoekster] en haar leidinggevende discussie ontstaan over de wijze waarop het verbetertraject vorm zou krijgen. Na enkele tussentijdse gesprekken tussen [verzoekster] en haar leidinggevende heeft op 14 augustus 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [verzoekster] , bijgestaan door haar advocaat, en anderzijds de leidinggevende en de P&O-adviseur van Meriant. Tijdens dit gesprek heeft de leidinggevende zich kritisch uitgelaten over het functioneren van [verzoekster] . Naar aanleiding daarvan is gesproken over het verbetertraject en over de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst. Afgesproken werd dat [verzoekster] over de beide opties zou nadenken en haar beslissing op 21 augustus 2015 aan Meriant zou meedelen.

Vervolgens is tussen de advocaat van [verzoekster] en de advocaat van Meriant gesproken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar daarover is geen overeenstemming bereikt.

Op 15 september 2015, de eerste werkdag na haar vakantie, heeft [verzoekster] tegen haar leidinggevende gezegd dat zij zich afvroeg of het verbetertraject wel zin had omdat zij toch ging stoppen. Op voorstel van de leidinggevende heeft [verzoekster] de rest van die week verlof opgenomen in afwachting van de afhandeling. Op maandag 21 september 2015 is afgesproken dat [verzoekster] op 28 september 2015 zou bellen om mee te delen of zij ging stoppen of het verbetertraject zou continueren. [verzoekster] heeft haar leidinggevende die dag gebeld en vervolgens gemaild:

“We hebben afgesproken dat wij vandaag om 13.00 uur nader overleg zouden hebben. Verwijzend naar de diverse correspondentie is het voor mij onduidelijk hoe nu verder te gaan. Ik hoor graag vandaag van u, per e-mail.”

In reactie hierop heeft de leidinggevende [verzoekster] gemaild dat zij graag die dag nog per e-mail hoort wat het besluit is. Indien [verzoekster] nog bedenktijd nodig heeft, is continuering van verlofopname mogelijk, waarbij het aantal op te nemen verlofdagen afhankelijk is van het verlofsaldo.

[verzoekster] heeft niet gereageerd op deze mail. Wel heeft haar advocaat die avond aan de leidinggevende gemaild dat nog overleg gaande is met de advocaat van Meriant over beëindiging van het dienstverband in onderling overleg. Vanwege de onzekerheid over de uitkomst ligt het volgens de advocaat van [verzoekster] niet voor de hand dat [verzoekster] vooreerst werkzaamheden verricht.

[verzoekster] is na 28 september 2015 niet meer op haar werkplek verschenen. De gemachtigde van Meriant heeft vervolgens diverse brieven verzonden aan de gemachtigde van [verzoekster] , waarin is vermeld dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst (vooralsnog) achterwege kan blijven indien [verzoekster] meewerkt aan het verbetertraject. In een brief van 4 november 2015 staat onder meer:

“Op mijn vraag aan u in mijn brief van 21 oktober 2015 geeft u mijns inziens geen antwoord. In plaats van aan te geven of uw cliënte (weer) bereid is om mee te werken aan het door cliënte voorgestelde verbetertraject geeft u kort weergegeven aan dat een continuering van het dienstverband feitelijk onmogelijk is geworden. Cliënte betwist ten stelligste dat een continuering van het dienstverband onmogelijk is geworden. Het enige dat cliënte van uw cliënte verwacht is dat zij deelneemt aan een verbetertraject. Zoals u bekend heeft cliënte daar goede redenen voor. Nu uw cliënte blijkens uw brief van 23 oktober 2015 duidelijk aanstuurt op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en kennelijk niet wenst mee te werken aan een verbetertraject zal ik namens cliënte nu overgaan tot het opstellen van een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van uw cliënte. Nadrukkelijk wijs ik erop dat uw cliënte naar de mening van cliënte door haar opstelling thans in het geheel niet gerechtigd is tot een transitievergoeding. (...) Gezien de verregaande consequenties die de opstelling van uw cliënte heeft, heeft cliënte mij verzocht aan u kenbaar te maken dat uw cliënte nog één week na dagtekening van deze brief in de gelegenheid zal worden gesteld om in te stemmen met een verbetertraject. Mocht uw cliënte binnen deze termijn niet alsnog instemmen met een verbetertraject dan zal ik overgaan tot indiening van het hiervoor bedoelde verzoekschrift.”

Op 20 november 2015 heeft de gemachtigde van Meriant aan de gemachtigde van [verzoekster] meegedeeld een ontbindingsverzoek te zullen indienen.3.In de brief is verder vermeld dat er, zonder andersluidend tegenbericht, vanuit wordt gegaan dat [verzoekster] thans onbetaald verlof opneemt.

Bij brief van 1 december 2015 heeft Meriant aan [verzoekster] , op haar verzoek, met ingang van 19 november 2015 onbetaald verlof verleend (tot en met 18 november 2016), onder waarschuwing voor de gevolgen hiervan voor opbouw van pensioen en vakantie-uren.

Meriant heeft de kantonrechter bij inleidend verzoekschrift verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden, primair op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen) wegens de weigering om mee te werken aan het verbetertraject en subsidiair op grond van art. 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding).

[verzoekster] heeft daartegen verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,- naast de transitievergoeding van € 45.288,94. Voorts heeft [verzoekster] aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar loon met emolumenten vanaf 1 december 2015 en op opbouw van vakantie-uren vanaf haar vrijstelling van werk in september 2015.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 10 februari 2016 geoordeeld dat sprake is geweest van werkweigering. Daarmee heeft [verzoekster] ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat zij geen recht heeft op de transitievergoeding of een billijke vergoeding.4.De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond, onder toepassing van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder a, BW, met ingang van de datum van de ontbindingsbeschikking, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. De verzoeken van [verzoekster] tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding zijn afgewezen. Ook haar loonvordering vanaf 1 december 2015 is afgewezen, omdat zij toen geen verlof met behoud van loon had, noch ziek was. [verzoekster] heeft volgens de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd betwist dat nog sprake was van een verlofsaldo en vanaf december 2015 heeft zij geen verlof meer opgebouwd. [verzoekster] is veroordeeld in de proceskosten van het tegenverzoek.

[verzoekster] is van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Meriant heeft verweer gevoerd.

Bij beschikking van 2 september 2016 heeft het hof geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, omdat – kort gezegd – onvoldoende is gebleken van de weigering om werkzaamheden te verrichten. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat [verzoekster] met betrekking tot de uitvoering van het verbetertraject zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat dit ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond (verwijtbaar handelen) rechtvaardigt. Voor ontbinding op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) ziet het hof evenmin aanleiding. Het hof heeft vervolgens op grond van art. 7:683 lid 4 BW jo. art. 7:682 lid 6 BW bepaald dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2016 dient te worden hersteld en dat geen voorziening zal worden getroffen voor de periode tussen de ontbindingsdatum en de hersteldatum. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“5.8 [verzoekster] heeft in haar beroepschrift verzocht om herstel van het dienstverband. Het hof zal Meriant veroordelen tot herstel per 1 oktober 2016 en geen voorziening treffen als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW (dat krachtens artikel 7:683 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing is bij een veroordeling tot herstel) voor de periode tussen 10 februari 2016, de datum van ontbinding, en 1 oktober 2016. Daartoe is redengevend enerzijds dat [verzoekster] op 10 februari nog steeds onbetaald verlof genoot (welke omstandigheid in dit geval voor haar eigen rekening komt), zodat zij in de tussenliggende periode geen inkomens- en/of pensioenschade heeft geleden als gevolg van de ontbinding, en anderzijds dat [verzoekster] in haar beroepschrift weliswaar herstel van de arbeidsovereenkomst heeft gevraagd, maar eerst tijdens de mondelinge behandeling concreet heeft aangeboden om ook weer daadwerkelijk aan het werk te gaan. Het hof is voorts van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval partijen nog korte tijd gegeven moet worden om zich na het wijzen van deze beschikking voor te bereiden op de nieuwe situatie, mede gelet op het feit dat [verzoekster] sinds 15 september 2015 niet meer voor Meriant heeft gewerkt.

De gegrondheid van beroepsgrond III leidt, gelet op wat hiervoor is overwogen omtrent de afwezigheid van inkomens- en pensioenschade als gevolg van het feit dat [verzoekster] zelf om onbetaald verlof heeft gevraagd, evenmin tot een reden voor een voorziening voor periode tussen ontbinding en herstel.

Met het voorgaande is tevens het lot bezegeld van beroepsgrond V, waarmee [verzoekster] opkomt tegen de afwijzing van haar loonvordering vanaf 1 december 2015. Dat loon is terecht afgewezen, nu [verzoekster] immers met onbetaald verlof is gegaan omdat zij de uitkomst van de ontbindingsprocedure wilde afwachten.

(…)

Zoals uit rechtsoverweging 5.8 blijkt, zal het hof Meriant veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] met ingang van 1 oktober 2016; in zoverre is haar petitum sub b toewijsbaar. In dezelfde alinea is overwogen dat geen voorziening wordt getroffen voor de periode na ontbinding; petitum sub c wordt afgewezen. (…)”

[verzoekster] heeft cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Meriant heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of het hof op grond van art. 7:683 lid 4 BW jo. art. 7:682 lid 6 BW verplicht is om een voorziening te treffen voor de periode gelegen tussen de datum van ontbinding en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst. Ter beantwoording van die vraag geldt het volgende.

Herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep

Anders dan onder het oude ontslagrecht, waarin hoger beroep niet en cassatie slechts in uitzonderingsgevallen mogelijk was,5.kunnen onder de Wwz partijen van iedere ontbindingsbeschikking in hoger beroep en cassatie. Op het hoger beroep en cassatie is het reguliere procesrecht van toepassing, voor zover daar in art. 7:683 BW niet van is afgeweken.6.Dit artikel geeft voor hoger beroep en cassatie een aantal bijzondere procesregels.7.

Volgens de hoofdregel van art. 360 Rv wordt de werking van een beschikking door het instellen van hoger beroep geschorst, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Art. 7:683 lid 1 BW wijkt hier echter van af. Dat bepaalt dat indien hoger beroep of cassatie tegen de ontbindingsbeschikking wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging niet schorst. Dit heeft tot gevolg dat wanneer een ontbindingsverzoek wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst eindigt.

Indien de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan deze, zo volgt uit het derde lid van art. 7:683 BW, kiezen uit twee mogelijkheden. In de eerste plaats kan hij de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen, mits dit door de werknemer is verzocht. In de tweede plaats kan hij in plaats daarvan aan de werknemer daarvan een billijke vergoeding toekennen.8.

De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te herstellen is in 1953 in het arbeidsrecht opgenomen, toen het wetsvoorstel tot wijzing van de bepalingen omtrent het ontslag bij de arbeidsovereenkomst in werking trad.9.Art. 1639t BW (oud) gaf de rechter de bevoegdheid om herstel van de dienstbetrekking te bevelen, indien de arbeidsovereenkomst onregelmatig (volgens art. 1639o BW (oud)) dan wel kennelijk onredelijk was opgezegd. Verder bepaalde lid 2 van art. 1639t BW (oud) het volgende:

“Indien de rechter een zodanige veroordeling uitspreekt, kan hij bepalen voor of op welk tijdstip de dienstbetrekking moet worden hersteld en kan hij voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking.”

Voor herstel van de arbeidsovereenkomst was wel vereist dat de benadeelde partij herstel van de arbeidsovereenkomst had gevorderd. De rechter kon de werkgever dus niet ambtshalve tot herstel veroordelen, zoals de Hoge Raad bevestigd heeft in het arrest Derksen/Derksen.10.De rechter kon in het vonnis waarin de werkgever tot herstel werd veroordeeld, bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom (art. 1639t lid 3 BW (oud)).

De aanvankelijk in art. 1639t lid 1 BW (oud) neergelegde rechterlijke bevoegdheid tot herstel van de arbeidsovereenkomst was vanaf 1 april 1997 opgenomen in art. 7:682 BW (oud). Dit artikel luidde als volgt:

“1. De rechter kan de werkgever die schadeplichtig is geworden volgens artikel 677 of die de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, ook veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen.

2. Indien de rechter een zodanige veroordeling uitspreekt, kan hij bepalen voor of op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld en kan hij voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking.

(…)”

De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te herstellen werd slechts sporadisch toegepast. Uit een onderzoek van Boot blijkt dat in de periode van 2000 tot en met 2011 herstel van de arbeidsovereenkomst 60 keer is gevorderd, maar slechts in vier zaken is toegewezen.11.

Ondanks eerdere gedachtes dat herstel van de arbeidsovereenkomst zou moeten worden afgeschaft,12.is de herstelmogelijkheid in de Wwz gehandhaafd. Wel is de mogelijkheid tot afkoop komen te vervallen.13.In de memorie van toelichting is vermeld dat verwacht werd dat de rechter vanwege het tijdsverloop vermoedelijk niet vaak zal overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep.14.Uit onderzoek van Houweling blijkt echter dat de appelrechter wél regelmatig overgaat tot herstel van de arbeidsovereenkomst.15.Uit zijn analyse van 65 in de periode van 1 juli 2015 tot 30 april 2017 gepubliceerde 7:683 lid 3-beschikkingen, blijkt dat de appelrechter in 39 gevallen het oordeel van de kantonrechter in stand liet en in de overige 26 het werknemersverzoek toewees. In 14 van deze 26 zaken heeft de appelrechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordeeld; in 12 van de 26 zaken heeft de appelrechter in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding aan de werknemer toegekend.16.

De rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie is vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de arbeidsovereenkomst herstelt. Deze datum kan zowel in de toekomst als in het verleden liggen.17.Zo kan de rechter tot herstel veroordelen vanaf de datum van de ontbinding. In dat geval kan de werknemer alsnog aanspraak maken op betaling van loon vanaf de ontbindingsdatum. Indien de werknemer in de tussenliggende periode een WW-uitkering heeft ontvangen, geldt deze in principe als onverschuldigd betaald.18.Uit het onderzoek van Houweling blijkt dat de appelrechter bij een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst in de meeste gevallen kiest voor herstel met terugwerkende kracht. Slechts in drie gevallen (waaronder deze zaak) werd de werkgever veroordeeld tot herstel tegen een latere datum dan de ontbindingsdatum.19.

Voorzieningen treffen bij herstel van de arbeidsovereenkomst

Art. 7:683 lid 4 BW bepaalt dat, indien het hof een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is. Art. 7:682 lid 6 BW heeft betrekking op de situatie waarin de kantonrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, nadat het UWV toestemming heeft gegeven voor opzegging. Het luidt als volgt:

“Indien de kantonrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt als bedoeld in lid 1, onderdeel a, of lid 2, onderdeel a, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en treft hij voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.”

Net als art. 7:682 lid 2 BW (oud) voorziet art. 7:682 lid 6 BW dus in de mogelijkheid om voorzieningen te treffen voor de tussenliggende periode bij een onderbreking van de arbeidsovereenkomst. De bepalingen zijn echter verschillend geredigeerd. In het nieuwe art. 7:682 lid 6 BW staat ‘treft hij voorzieningen’ terwijl in art. 7:682 lid 2 BW (oud) werd gesproken over: ‘kan hij voorzieningen treffen’. Het verschil in bewoordingen tussen de oude en de nieuwe wetsbepaling is in de parlementaire geschiedenis van de Wwz niet aan de orde is geweest. Er zijn ook geen aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis om aan te nemen dat bewust is gekozen voor het laten vervallen van het woord ‘kan’ en voor een imperatieve formulering van het treffen van voorzieningen.

Dit is reden om te veronderstellen dat met de gewijzigde formulering van art. 7:682 lid 6 BW géén inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van art. 7:682 lid 2 BW (oud). Voor die veronderstelling is ook steun te vinden in de beantwoording van een tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz door de Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten (VAAN) gestelde vraag, naar de aard en bedoeling van de voorzieningen van art. 7:682 lid 6 BW:20.

“Het is aan de rechter om te beoordelen welke voorziening in een bepaald geval nodig is, en hoe in verband daarmee omgegaan wordt met een eventueel tussentijds ontvangen WW-uitkering. Dat is onder het huidige recht (zie artikel 7:682, tweede lid, BW) ook al het geval.”

Uit deze passage zou kunnen worden afgeleid dat bedoeld is met art. 7:682 lid 2 BW een zelfde regeling te treffen als was neergelegd in art. 7:682 BW (oud).

Discretionaire bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen?

In de parlementaire geschiedenis is meerdere malen ingegaan op de mogelijkheid tot herstel van de arbeidsovereenkomst en het treffen van voorzieningen door de rechter. In de memorie van toelichting is daarover het volgende te lezen:21.

“Ter zake van het hoger beroep wordt geregeld dat als tegen een beschikking van de rechter waarbij het verzoek van de werkgever of de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, of waarbij het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging, of tot herstel van de arbeidsovereenkomst, is toegewezen, hoger beroep wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging van de beschikking in eerste aanleg niet schorst. Dat betekent dat aan een beschikking van de rechter in eerste aanleg altijd gevolg wordt gegeven – wat de rechtszekerheid voor zowel werkgever als werknemer ten goede komt – en dat bijvoorbeeld in het geval van een toegewezen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. In het geval van een afgewezen verzoek blijft de werknemer gewoon in dienst. Dit betekent ook dat een werknemer in afwachting van de uitkomst van hoger beroep (en cassatie) op zoek zal moeten naar een andere baan (ook in het kader van de sollicitatieplicht van de WW). Als vervolgens in hoger beroep wordt geoordeeld dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, of een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging, of tot herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, dan kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en voor de tussenliggende periode al dan niet voorzieningen treffen. In het geval de werknemer enkel om herstel heeft verzocht of primair om herstel heeft verzocht en subsidiair om een vergoeding, maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter niet in de rede ligt, kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) besluiten niet tot veroordeling van herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Gezien het tijdsverloop zal een rechter hier vermoedelijk vaak toe overgaan.”

Verderop in de memorie van toelichting is vermeld:22.

“In het derde lid wordt voorgesteld welke twee mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan – de eerste mogelijkheid – de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan hij uitsluitend gelasten als de werknemer daarom in appel heeft verzocht. Doet hij dit, dan zal hij tevens voorzieningen moeten treffen voor een eventuele tussenliggende periode, aansluitend bij het specifieke geval. Het vierde lid regelt dat het bepaalde in artikel 7:682, zesde lid, BW in dat geval van overeenkomstige toepassing is. Verwezen wordt naar de toelichting op dat artikellid.”

De toelichting op art. 7:682 lid 6 BW, waarnaar in de laatste zin van de voorgaande passage wordt verwezen, luidt als volgt:23.

“Het zesde lid voorziet erin dat de rechter, als hij het verzoek van de werknemer inwilligt en de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, bepaalt op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld. Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. (…) Ook bepaalt de rechter in zijn beschikking of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald.”

In de memorie van antwoord is de eerder (onder 3.10) genoemde vraag van de VAAN naar de aard en de bedoeling van de te treffen voorzieningen en een eventueel tussentijds ontvangen WW-uitkering als volgt beantwoord:24.

“Het is aan de rechter om te beoordelen welke voorziening in een bepaald geval nodig is, en hoe in verband daarmee omgegaan wordt met een eventueel tussentijds ontvangen WW-uitkering. Dat is onder het huidige recht (zie artikel 7:682, tweede lid, BW) ook al het geval. Het al dan niet met terugwerkende kracht herstellen van een arbeidsovereenkomst is ter discretie van de rechter.

Draagt de rechter de werkgever op om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen dan zal loon verschuldigd zijn vanaf de hersteldatum en zal de WW-uitkering als onverschuldigd moeten worden terugbetaald. Wordt de arbeidsovereenkomst hersteld voor de toekomst, dan zal de rechter bepalen wat rechtens is in de tussenliggende periode. De rechter kan bijvoorbeeld besluiten in die situatie de WW-uitkering aan te vullen, bijvoorbeeld tot het niveau van het loon dat de werknemer genoten zou hebben als de arbeidsovereenkomst doorgelopen was. Zoals de VAAN terecht signaleert, is enige rechtsonzekerheid in de periode waarin men in afwachting is van een uitspraak van de rechter of de arbeidsovereenkomst hersteld wordt, en hoe omgegaan wordt met de tussenliggende periode, niet te vermijden.”

Naar aanleiding van dit antwoord heeft de VAAN onder meer het volgende opgemerkt:25.

“De VAAN merkt op dat de regering op pagina 110–111 van de memorie van antwoord stelt dat het ter discretie van de rechter is om te bepalen of de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld en, zo niet, wat rechtens is in de tussenliggende periode.”

De minister heeft hierop als volgt geantwoord:26.

“In de memorie van antwoord is aangegeven dat als de rechter de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht herstelt, dit gevolgen kan hebben voor de WW-uitkering. Een werknemer die in eerste instantie werkloos geworden was na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, blijkt, door het herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, toch niet werkloos te zijn geweest in de achterliggende periode. De WW-uitkering is dan onverschuldigd betaald; er bestond immers recht op loondoorbetaling. Het is echter niet aan de rechter om vast te stellen of de WW-uitkering moet worden terugbetaald, maar aan het UWV. Als de rechter de werkgever opdraagt om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde te herstellen, is geen sprake van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst. In die situatie zal de rechter derhalve ook geen voorziening hoeven te treffen omtrent de rechtsgevolgen van een onderbreking. Een dergelijk voorziening kan de rechter wel treffen als hij de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst voor de toekomst te herstellen (of op een moment dat weliswaar in het verleden ligt maar na het einde van de arbeidsovereenkomst). De rechter bepaalt dan hoe omgegaan wordt met de rechtsgevolgen van de onderbreking. De rechter kan hierbij een voorziening voor de tussenliggende periode treffen. Daarbij kan de rechter een vergoeding vanwege inkomensderving toekennen. Bij de hoogte daarvan kan hij rekening houden met de WW-uitkering die de betreffende werknemer heeft ontvangen. In het BW wordt voor de werknemer die zijn ontslag aanvecht geen specifieke schadebeperkingsplicht opgenomen. Wel is het natuurlijk zo dat als de werknemer na ontslag recht heeft op een WW-uitkering, de plichten voortvloeiend uit de Werkloosheidswet onverkort voor hem gelden. Om die reden zal de werknemer wel op zoek moeten naar nieuw passend werk, ook als hij zijn ontslag aanvecht.”

Verder is het volgende geantwoord op een vraag van Van Slooten over het herstellen van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en het karakter van de te treffen voorzieningen:27.

“De auteur vraagt om verheldering ten aanzien van de vraag of het verbod op schorsing van de tenuitvoerlegging (als een der partijen hoger beroep aantekent), alleen ziet op de beslissing tot ontbinding en/of de toekenning van bijbehorende vergoedingen of ook op de «daaraan gerelateerde vorderingen» zoals bedoeld in artikel 7:686a, derde lid, BW. Voor deze gerelateerde vorderingen zal in beginsel de hoofdregel gelden (te weten dat het aantekenen van hoger beroep schorsende werking heeft), dat lijdt vanzelfsprekend uitzondering als de rechter de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.De auteur vraagt zich af of de rechter een werkgever kan opdragen om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen. In de memorie van toelichting is reeds aangegeven dat het de rechter vrij staat om te bepalen per wanneer de arbeidsovereenkomst dient te worden hersteld (o.a. pagina 119 en 120). Dat kan derhalve een moment in de toekomst zijn maar ook een moment in het verleden. Dit volgt onder meer uit de toelichting waarin staat dat de rechter tevens voorzieningen moet treffen voor een eventuele tussenliggende periode. In de situatie waar artikel 7:682, vijfde lid, BW op ziet, wordt in onderdeel a, expliciet bepaald dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld met ingang van de dag waarop deze is geëindigd. De rechter zal afhankelijk van de omstandigheden van het geval moeten beoordelen op welk moment de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden. Een WW-uitkering die is uitgekeerd in een periode waarin (achteraf) de arbeidsovereenkomst toch bestond (namelijk weer is hersteld), zal als onverschuldigd betaald moeten worden terugbetaald.

De auteur vraagt tevens helderheid te verschaffen over de vraag wat het karakter is van de voorzieningen die de rechter op grond van artikel 7:682, zesde lid, BW dient te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Betreft het, zo vraagt hij, een volledige vergoeding van de inkomensschade (1) – al dan niet gematigd op grond van 6:101 BW (2) –, of is het (3) «een punitieve sanctie ten laste van de werkgever wegens het ten uitvoerleggen van een beschikking die achteraf geen stand houdt». Gezien het feit dat op grond van de wet het instellen van hoger beroep geen schorsende werking heeft, is het «bestraffen» van een werkgever voor het uitvoeren van de uitspraak in eerste aanleg, hoewel deze in hoger beroep geen stand houdt, wat de regering betreft niet aan de orde. De rechter is vrij om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, te bepalen welke voorzieningen hij aangewezen acht. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan het repareren van pensioenschade door de onderbreking.”

De aangehaalde passages zijn niet helemaal eenduidig. Soms wordt gesproken over ‘moeten treffen’. Uit citaten als: ‘Wordt de arbeidsovereenkomst hersteld voor de toekomst, dan zal de rechter bepalen wat rechtens is in de tussenliggende periode.’ (MvA, p. 110) en ‘Dit volgt onder meer uit de toelichting waarin staat dat de rechter tevens voorzieningen moet treffen voor een eventuele tussenliggende periode.’ (MvA, p. 114), zou kunnen worden afgeleid dat tot uitgangspunt is genomen dat de rechter altijd een voorziening treft. Maar andere passages duiden juist op een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Uit de zin: ‘dan kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en voor de tussenliggende periode al dan niet voorzieningen treffen.’ (MvT, p. 35), volgt dat de rechter er ook voor kan kiezen om géén voorziening te treffen. De memorie van toelichting vermeldt weliswaar ook: ‘Doet hij dit, dan zal hij tevens voorzieningen moeten treffen voor een eventuele tussenliggende periode’ (MvT, p. 119), waaruit wellicht een verplichting om een voorziening te treffen naar voren komt. Daaraan wordt echter toegevoegd: ‘aansluitend bij het specifieke geval’, dat juist op rechterlijke beslissingsruimte duidt. In de memorie van antwoord is te lezen: ‘Het is aan de rechter om te beoordelen welke voorziening in een bepaald geval nodig is’ (MvA, p. 110). Uit het gebruik van het woord ‘welke’ kan mogelijk worden afgeleid dat altijd een voorziening getroffen moet worden. Enkele bladzijden verder is echter vermeld: ‘De rechter is vrij om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, te bepalen welke voorzieningen hij aangewezen acht.’ (MvA, p. 114). Die bewoordingen wijzen meer op een discretionaire bevoegdheid van de rechter om voorzieningen te treffen. Dat dit bedoeld is, kan tevens worden afgeleid uit de nota naar aanleiding van het verslag, waarin staat dat de rechter ‘een dergelijk voorziening [wel] kan (…) treffen als hij de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst voor de toekomst te herstellen’ en ‘De rechter bepaalt dan hoe omgegaan wordt met de rechtsgevolgen van de onderbreking. De rechter kan hierbij een voorziening voor de tussenliggende periode treffen. Daarbij kan de rechter een vergoeding vanwege inkomensderving toekennen’ (Nota n.a.v. EV, p. 17).

De rode draad in alle aangehaalde passages lijkt mij dat sprake is van een aan de rechter toegekende beslissingsruimte bij het treffen van een voorziening, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als voorbeelden van relevante omstandigheden worden genoemd het verschil tussen een eventueel genoten WW-uitkering en het loon waarop aanspraak zou hebben bestaan, en eventuele pensioenschade als gevolg van de onderbreking. Uit deze voorbeelden is af te leiden dat de te treffen voorzieningen zien op vergoeding voor financiële schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst door de eerdere opzegging of beëindiging. Het ligt dan in de rede dat de rechter ook kan beslissen om geen voorziening te treffen, namelijk in gevallen waarin de werknemer géén schade heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Overigens is denkbaar, zoals Verhulp opmerkt,28.dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, tot aan het moment van de eerdere opzegging of beëindiging, sprake kan zijn van schade als gevolg van de onderbreking. Het ligt in de rede art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW zo uit te leggen, dat de rechter ook dan voorzieningen zal moeten treffen.29.De opmerking van de minister dat bij herstel met terugwerkende kracht de rechter geen voorziening zal hoeven te treffen,30.kan in zoverre genuanceerd worden. Daarbij is nog op te merken dat de te treffen voorzieningen blijkens de wettekst niet zien op ‘de onderbroken periode’, maar op ‘de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’. Die laatste formulering zou een ruimere interpretatie kunnen toelaten dan de eerste formulering.

Dat de aan de rechter toegekende beslissingsruimte uitsluitend ziet op de inhoud en omvang van de te treffen voorzieningen (zoals van de zijde van [verzoekster] is betoogd31.) en niet op de vraag of voorzieningen moeten worden getroffen, is daarmee niet aannemelijk.

Hierbij is op te merken dat, als er vanuit wordt gegaan dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om voorzieningen te treffen, daarin besloten ligt dat de rechter ook kan oordelen dat de voor de tussenliggende periode te treffen voorziening ‘nihil’ is. Dat komt op hetzelfde neer als het oordeel dat er géén aanleiding is om een voorziening te treffen. De vraag die centraal staat in de onderhavige zaak wordt dan een semantische kwestie: is de beslissing om géén voorziening te treffen, ook het ‘treffen van voorzieningen’ als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW? Ik zou menen dat dat het geval is, mits het oordeel van de rechter om geen voorziening te treffen behoorlijk is gemotiveerd. De imperatieve formulering van art. 7:682 lid 6 BW staat er aan in de weg dat de rechter onbesproken laat of er voorzieningen moeten worden getroffen.

De arbeidsrechtelijke literatuur

In de arbeidsrechtelijke literatuur heeft de vraag of de rechter verplicht is om voorzieningen te treffen of dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid, niet veel aandacht gekregen. Houweling schrijft er het volgende over:32.

“De rechter dient in zijn beschikking tevens voorzieningen te treffen voor de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:682 lid 6 BW).”

En Heerma van Voss:33.

“Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

Indien de rechter in een dergelijk geval een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, is art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing. Dit houdt in dat hij bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en voorzieningen treft omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.”

Bij Bouwens en Duk is het volgende te lezen:34.

“Veroordeelt de rechter tot herstel, dan dient hij te bepalen met ingang van welk tijdstip de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld en voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking.”

In de aangehaalde passages kan worden gelezen dat de rechter altijd een voorziening moet treffen. Wel is te constateren dat niet blijkt dat de auteurs een bewuste keuze hebben gemaakt voor die opvatting.

Andere auteurs gebruiken formuleringen die wijzen op een discretionaire bevoegdheid van de rechter om al dan niet een voorziening te treffen. Zo schrijven Van Slooten, Zaal en Zwemmer:35.

“Indien het hof geen vergoeding wil toekennen, kan het hof alleen herstellen. Een vernietiging is niet mogelijk in hoger beroep. Bij dit herstel kan het hof een voorziening treffen.”

En Bij de Vaate schrijft het volgende:36.

“Wordt tot herstel veroordeeld op een moment na het einde van de arbeidsovereenkomst dan kan de rechter voor de tussenliggende periode voorzieningen treffen. Het bepaalde in art. 7:682 lid 6 BW is in dat geval van overeenkomstige toepassing’

En:37.

“In andere gevallen zou het hof gebruik kunnen maken van de bevoegdheid om een voorziening te treffen voor de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW jo. art. 7:683 lid 4 BW.”

En Wetzels:38.

“Omdat een en ander betekent dat de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld kan worden, is in art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW de kantonrechter de bevoegdheid verleend om bij een herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.”

Verder schreef A-G Keus in zijn conclusie voor de Mediant-beschikking dat de rechter “… voorzieningen [kan] treffen met betrekking tot de rechtsgevolgen van de onderbreking”.39.Ook de VAAN leek er vanuit dat de rechter ook kon oordelen dat er géén aanleiding is om een voorziening te treffen, blijkens haar opmerking “dat het ter discretie van de rechter is om te bepalen of de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en, zo niet, wat rechtens is in de tussenliggende periode” (zie onder 3.13). Voor alle aangehaalde auteurs geldt echter dat niet duidelijk is of zij hun bewoordingen bewust hebben gekozen met het doel om duidelijk te maken dat de rechter er ook voor kan kiezen om géén voorziening te treffen.

Alleen voor Verhulp ligt dit anders, waar het hij het volgende schrijft:40.

“De rechter bepaalt het tijdstip van herstel. Volgens de regering kan dat een tijdstip zowel in de toekomst als in het verleden betreffen, zodat de werkgever ook kan worden veroordeeld tot herstel met terugwerkende kracht (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 114). Een WW-uitkering die is betaald over de periode dat met terugwerkende kracht de arbeidsovereenkomst is hersteld, is onverschuldigd betaald. De voorziening die de rechter kan treffen heeft geen punitief karakter, maar kan bijvoorbeeld betreffen een voorziening voor niet opgebouwd pensioen over de periode dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Indien de rechter de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de datum van opzegging, hoeft de rechter geen voorziening te treffen omdat er dan sprake is van een ononderbroken voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Hoewel de bepaling imperatief is gesteld, lijkt me dat het hier gaat om een discretionair aan de rechter toekomende bevoegdheid. Op grond van art. 7:683 lid 4 kan ook in het geval het hof herstel beveelt, zij een voorziening treffen (zie art. 7:673, aant. 2 onder d).”

Verhulp heeft kennelijk beide mogelijkheden onder ogen gezien en zich op het standpunt gesteld dat ondanks de imperatieve formulering van art. 7:682 lid 6 BW, bedoeld is de rechter een discretionaire bevoegdheid toe te kennen. Hij gaat er daarmee vanuit, zo neem ik aan, dat de rechter ook kan beslissen om géén voorziening te treffen.

De feitenrechtspraak

Uit de tot nu toe gewezen uitspraken van feitenrechters (voor zover gepubliceerd) blijkt dat de appelrechter in de meeste gevallen kiest voor herstel met ingang van de ontbindingsdatum.41.In een enkel geval wordt geen terugwerkende kracht toegekend, maar wordt wel een voorziening getroffen.42.Er zijn slechts enkele uitspraken waarin de appelrechter niet is overgegaan tot een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, en toch géén aanleiding zag om een voorziening te treffen. Eén daarvan is deze zaak. In de andere zaak, eveneens van het hof Arnhem-Leeuwarden, zag het hof in de omstandigheid dat de werknemer een uitkering en een transitievergoeding had ontvangen, aanleiding om geen voorziening te treffen.43.

Het arrest Derksen/Derksen

In het cassatiemiddel wordt aangevoerd dat een parallel kan worden getrokken met het arrest Derksen/Derksen.44.In dit onder het oude ontslagrecht gewezen arrest vorderde de werkgever opheffing van een beslag dat de werknemer had gelegd ter verzekering van zijn vordering tot schadevergoeding uit hoofde van een door de werkgever aan hem gegeven ontslag als (mede)directeur. Het hof gelastte de opheffing van het beslag, omdat – zo vat ik samen – zelfs al zou sprake zijn van een kennelijk onredelijk ontslag zoals de werknemer stelde, art. 1639s BW (oud) de rechter slechts de bevoegdheid geeft om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen, maar de rechter niet verplicht tot toewijzing van zo’n vergoeding. De rechter kan namelijk ook veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, terwijl bovendien de vaststelling van de hoogte van de vergoeding naar billijkheid dient plaats te vinden, zodat van vergoeding van schade in eigenlijke zin geen sprake is. Op die gronden was het hof van oordeel dat de werknemer geen schadevordering had jegens de werkgever, zodat het beslag diende te worden opgeheven. De Hoge Raad vernietigde dit arrest, onder overweging van het volgende:

“(…)

dat art. 1639s aan hem die schade lijdt doordat zijn wederpartij de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen, niet slechts de processuele bevoegdheid verleent om de rechter te verzoeken hem een schadevergoeding toe te kennen, maar hem een recht op schadevergoeding jegens de wederpartij verschaft;

dat indien de wederpartij betwist dat hij de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen of dat de ander schade heeft geleden of zal lijden, daaromtrent zal moeten worden beslist door de rechter, die weliswaar een grote vrijheid heeft met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de schade maar niet naar believen de vergoeding van de schade kan gelasten of achterwege laten;

dat hieraan niet kan afdoen, dat in art. 1639s, eerste lid, het woord 'kan' is gebruikt;

dat een vrijblijvende bevoegdheid van de rechter, als door het Hof aangenomen, ook niet kan worden afgeleid uit art. 1639t, omdat de rechter slechts dan tot herstel van de dienstbetrekking kan veroordelen, wanneer de benadeelde dit heeft gevorderd”

Met name de zinsnede over het woord ‘kan’ in art. 1639s BW (oud), leidt de opsteller van het cassatiemiddel tot de gedachte – en dat is de parallel – dat ook in art. 7:682 lid 6 BW ‘geen sprake is van een vrijblijvende bevoegdheid om al dan niet een voorziening te treffen’, temeer nu in laatstgenoemde bepaling níet staat ‘kan’.

De vergelijking gaat niet op, omdat er een cruciaal verschil is tussen een door de rechter toe te kennen vergoeding op grond van art. 1639s BW (oud) en een voorziening op grond van art. 7:682 lid 6 BW. In het eerste geval is sprake van een billijke vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst), terwijl het in het tweede, onderhavige geval gaat om een voorziening (vergoeding) bij herstel van de arbeidsovereenkomst in verband met de onderbreking van de arbeidsovereenkomst door een eerdere beëindiging of opzegging van de arbeidsovereenkomst. Met het woord ‘kan’ in art. 1639s BW (oud) werd ook niet aangeduid dat áls sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, de rechter ‘een vrijblijvende bevoegdheid’ had om al dan niet over te gaan tot toewijzing van een vergoeding aan de werknemer, zoals het hof had aangenomen. Het ‘kan’ duidde erop dat in plaats van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, de werknemer ook herstel van de arbeidsovereenkomst kon vorderen45.(zoals besproken onder 3.5 bestond de mogelijkheid van herstel ook reeds onder het oude ontslagrecht). In dat geval zou de rechter niet toekomen aan toekenning van een billijke vergoeding. (In de zaak Derksen/Derksen had de werknemer echter geen herstel gevorderd zodat de keuzemogelijkheid niet aan de orde was). Het ‘kan’ van art. 1639s BW (oud) zag dus in feite op de keuzemogelijkheid die thans geboden wordt in art. 7:682 lid 2 BW en art. 7:683 lid 3 BW: de rechter kan ofwel de arbeidsovereenkomst herstellen ofwel een billijke vergoeding toekennen. De vraag of de rechter verplicht is om, áls gekozen wordt voor herstel van de arbeidsovereenkomst, in alle gevallen een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, staat hier los van.

Slotsom

Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat art. 7:682 lid 6 BW toelaat dat de appelrechter, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, tot het oordeel komt dat ondanks een onderbreking van de arbeidsovereenkomst, er geen aanleiding is om voorzieningen te treffen. Met een gemotiveerd oordeel dat in de omstandigheden van het geval géén reden bestaat tot het treffen van een voorziening, voldoet de rechter aan het bepaalde in art. 7:682 lid 6 BW. Weliswaar zal het treffen van voorzieningen in beginsel geboden zijn als wordt overgegaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een later tijdstip dan waarop de overeenkomst geëindigd was en daardoor een onderbreking van de arbeidsovereenkomst optreedt. Er zijn echter omstandigheden denkbaar waarin dat anders ligt. Gedacht kan worden aan het geval dat de werknemer in de tussenliggende periode elders werkzaam is geweest en daar dezelfde of hogere inkomsten heeft gehad als hij zou hebben gehad zonder onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Ook kan de werknemer in de tussenliggende periode niet beschikbaar zijn geweest voor het verrichten van arbeid, bijvoorbeeld omdat hij direct na het ontslag op wereldreis is gegaan. In dergelijke gevallen kan zich voordoen dat de werknemer geen schade heeft geleden als gevolg van de onderbreking, zodat een vergoeding achterwege kan blijven. Ondanks de afwezigheid van het woord ‘kan’ in art. 7:682 lid 6 BW, is aan te nemen dat de rechter in zo’n geval kan afzien van het treffen van voorzieningen. Met het op deze wijze kunnen leveren van maatwerk door de rechter, wordt recht gedaan aan de bedoeling van de bepaling.

Het verzoekschrift in cassatie bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 5.8 van de beschikking en houdt in dat het hof op grond van art. 7:683 lid 4 BW jo. art. 7:682 lid 6 BW verplicht is om een voorziening te treffen voor de periode gelegen tussen de datum van ontbinding en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst. In strijd met deze rechtsregel heeft het hof beslist om géén voorziening te treffen voor deze periode (rov. 5.8-5.9). Volgens het onderdeel kan de verplichting om een voorziening te treffen alleen terzijde worden geschoven als aan de strenge normen van art. 6:248 lid 2 BW (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) is voldaan. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.12 van de beschikking en bouwt voort op de door onderdeel 1 bestreden beslissing.

Hiervoor is besproken dat de formulering van art. 7:682 lid 6 BW geen beletsel vormt voor de rechter om in voorkomende gevallen tot het oordeel te komen dat er geen grond is voor het treffen van voorzieningen voor de periode waarin de arbeidsovereenkomst onderbroken is geweest. Art. 7:683 lid 4 BW jo. art. 7:682 lid 6 BW verplichten de rechter niet om in alle gevallen een voorziening te treffen. Dat sprake zou zijn van zo’n verplichting, volgt noch uit de tekst van de wet, noch uit de wetsgeschiedenis. Ook overigens zijn er geen overtuigende argumenten voor die opvatting.

In het cassatiemiddel wordt nog opgemerkt dat een rechterlijke verplichting om in alle gevallen een voorziening te treffen, beter past bij het uitgangspunt van de Wwz, dat van een beëindiging van het dienstverband door ontbinding alleen sprake kan zijn wanneer een van de wettelijke ontslaggronden geheel vervuld is.46.Aangevoerd wordt dat daaruit kan worden afgeleid dat wanneer het hof constateert dat van een geheel vervulde ontslaggrond geen sprake is en de ontbinding dus ten onrechte is uitgesproken, de werknemer zoveel mogelijk in de positie moet worden gebracht alsof de onterechte ontbinding niet heeft plaatsgevonden. Dit laatste is in zoverre niet juist, dat de wet de rechter niet alleen de bevoegdheid geeft om al dan niet de arbeidsovereenkomst te herstellen; daarnaast biedt de wet de rechter óók de keuze om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen (waardoor de werknemer inderdaad in dezelfde situatie wordt gebracht als waarin hij verkeerde vóór de ontbinding), dan wel deze te herstellen met ingang van een latere datum. In die laatste situatie heeft de rechter dan de bevoegdheid om, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, voorzieningen te treffen voor de tussenliggende periode. Dit betekent dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, er verschillende manieren zijn waarop de rechter genoegdoening kan geven voor een onterechte ontbinding.

Voor zover nog wordt aangevoerd dat de door de appelrechter te treffen voorzieningen ook ertoe kunnen strekken dat compensatie wordt geboden voor het leed dat de werknemer door het onterechte ontslag is aangedaan en in zoverre betrekking hebben op vergoeding van immateriële schade,47.denk ik dat dit onder omstandigheden inderdaad mogelijk kan zijn. Gezien de algemene formulering van ‘het treffen van voorzieningen’, waarbij het aan de rechter is overgelaten daaraan invulling te geven, zie ik geen beletsel dat de te treffen voorziening – in bijzondere gevallen – ook op dergelijke schade betrekking heeft. Daarmee is echter niet gezegd dat de rechter bij een onderbreking van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 8 BW altijd een vergoeding zou moeten toekennen voor dergelijke schade. Daarvoor zijn geen aanknopingspunten te vinden in tekst of parlementaire geschiedenis.

Bij deze stand van zaken hoeft verder niet te worden besproken of voldaan is aan de maatstaf dat het treffen van een voorziening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een onaanvaardbaar resultaat oplevert.

Hiermee faalt het eerste onderdeel.

Ten overvloede is nog op te merken dat geen motiveringsklachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat er in het onderhavige geval geen aanleiding is voor het treffen van een voorziening op de in rov. 5.8-5.9 uiteengezette gronden.

Het tweede onderdeel bouwt voort op het eerste onderdeel en faalt daarmee eveneens.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G