HR, 05-06-2018, nr. 17/06100

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 december 2012 - de aanvrager ter zake van "de voortgezette handeling van 1. poging tot doodslag en 2. mishandeling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren.

De aanvraag tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

In de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, is ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat:

"1 primair:

hij op 10 december 2011 in de gemeente Almere ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet meermalen met een mes heeft gestoken in/op/tegen de wang en het achterhoofd en de nek/hals en de rechterpols en de rug en de borst en/of de buik, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2 subsidiair:

hij op 10 december 2011 in de gemeente Almere, opzettelijk mishandelend

- [betrokkene 1] in zijn hand heeft gebeten en een kopstoot heeft gegeven en heeft geslagen tegen het lichaam, waardoor [betrokkene 1] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden en

- [betrokkene 2] heeft geslagen in/op/tegen het gezicht en met een mes heeft gestoken en/of gesneden in/op/tegen het rechterbeen en de rechterarm, waardoor [betrokkene 2] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

Deze uitspraak houdt onder het opschrift "Ontvankelijkheid openbaar ministerie" het volgende in:

"Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Samengevat is dat verweer als volgt onderbouwd.

a. Er zijn voldoende aanwijzingen voor de aanwezigheid van een tweede mes. Die aanwezigheid kan gevolgen hebben zowel voor de bewijsvraag als de vraag naar de strafbaarheid van feit of dader. Naar de aanwezigheid van dat mes is echter onvoldoende onderzoek gedaan met als gevolg dat van waarheidsvinding in deze zaak niet of onvoldoende sprake kan zijn en verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden.

b. Het in beslag genomen mes is zoek geraakt. Dat heeft de verdediging in de onmogelijkheid gebracht onderzoek aan dat mes te (laten) doen.

Op beide onderdelen is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Dat vormverzuim is telkens van zodanig gewicht dat daaraan slechts de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan worden gekoppeld.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende.

De rechter is slechts gehouden te reageren op een verweer als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie voor de feitenrechter is gevoerd.

Het hiervoor onder a genoemde verweer bedoelt kennelijk te stellen dat het opsporingsonderzoek zodanig eenzijdig en onvolkomen is geweest dat de rechter zijn oordeel over de zaak niet of niet op alle onderdelen op de resultaten daarvan mag baseren.

Het verweer is door de verdediging toegelicht met een verwijzing naar uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden waaruit, in de visie van de verdediging, van de aanwezigheid van een tweede mes blijkt. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, is echter niet duidelijk hoe de, volgens de verdediging, uit het dossier blijkende aanwezigheid van een tweede mes de stelling kan ondersteunen dat van een eenzijdig en onvolkomen onderzoek sprake was. Het verweer is in zoverre niet voldoende duidelijk.

In de toelichting op het onder a genoemde verweer wordt voorts nog gesteld dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van een tweede mes en dat in dat kader alle verbalisanten hadden moeten worden gehoord die betrokken waren bij de onderhavige strafzaak teneinde te verifiëren waar het tweede mes dan is gebleven. Het verzuim waarop de verdediging hier kennelijk het oog heeft is het niet horen van die verbalisanten. Dat is echter niet een onherstelbaar verzuim: verbalisanten kunnen immers in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en binnen de door de wet getrokken grenzen worden gehoord voordat de rechter oordeelt over de strafzaak.

Voor het onder b bedoelde verweer geldt dat in beslag genomen voorwerpen ingevolge artikel 118 Wetboek van Strafvordering onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie dienen te worden bewaard. In dit geval is aan dat wettelijk vereiste niet genoegzaam voldaan omdat het mes op enig moment is zoekgeraakt. Het handelen in strijd met deze bewaarplicht is een verzuim dat redelijkerwijs als onherstelbaar kan worden aangemerkt.

Aan het verzuim kan het gevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden verbonden indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Die situatie doet zich niet voor. Het enkele feit dat het mes is zoekgeraakt rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat het doelbewust is zoekgemaakt. Het rechtvaardigt ook niet de gevolgtrekking dat de belangen van de verdachte grovelijk veronachtzaamd zijn. Daarvoor is meer nodig, maar dat meerdere is niet gesteld. Daarvan is evenmin ambtshalve gebleken.

De slotsom is dat het verweer wordt verworpen."

De uitspraak waarvan herziening wordt gevraag houdt voorts nog, onder het opschrift "Strafbaarheid van de verdachte", het volgende in:

"Volgens verdachte heeft hij zich verweerd tegen een wederrechtelijke aanranding van de persoon van [betrokkene 3], met wie hij bij de pinautomaat van de Rabobank stond. Hij was gerechtigd in deze noodweersituatie op te treden ter verdediging van [betrokkene 3]. Daarbij heeft hij de grenzen van een noodzakelijke verdediging niet overschreden omdat hij pas met zijn mes heeft gestoken toen hij een prik in zijn rug voelde, welke prik kennelijk afkomstig was van een mes.

Subsidiair stelt hij dat hij mocht menen dat de prik in zijn rug van een mes afkomstig was en dat hij om die reden mocht menen dat vanaf dat moment verdediging met een mes noodzakelijk was.

(...)

Het hof oordeelt als volgt.

Niet strafbaar is hij die een feit begaat geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Uit het dossier blijkt dat het slachtoffer [betrokkene 1] als eerste een klap heeft uitgedeeld aan [betrokkene 3]. Aldus was sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, waartegen verdachte mocht optreden ter verdediging van die [betrokkene 3]. Daargelaten de vraag of vervolgens aan die wederrechtelijke aanranding reeds een einde was gekomen doordat verdachte [betrokkene 1] had vastgepakt en de situatie daardoor even tot rust was gekomen, geldt dat aannemelijk is geworden dat verdachte vervolgens vrijwel meteen zijn mes heeft opengeklapt en daarmee is gaan steken. Aldus draait deze zaak om de vraag of het steken met een mes door verdachte geboden was door de noodzakelijke verdediging (waarvan het hof veronderstellenderwijs uitgaat), dat wil zeggen: was er voor verdachte op het moment dat hij ging steken met zijn mes een, minder risicovol, alternatief om de verdediging in te richten en stond de verdediging met het mes in redelijke verhouding tot de wijze waarop de wederrechtelijke aanranding plaatsvond?

Verdachte heeft gesteld dat hij zeer kort na het begin van de confrontatie met [betrokkene 1] in zijn rug werd gestoken en dat hij pas toen, zo verstaat het hof hem, naar een gelijkwaardig wapen heeft gegrepen, namelijk zijn mes. Ter onderbouwing van het feit dat hij in zijn rug is gestoken heeft verdachte een beroep gedaan op de foto’s van het door hem opgelopen letsel (dossierpagina 177). Op die foto’s is inderdaad te zien dat verdachte verwondingen op zijn rug heeft. Dat die verwondingen door een mes zijn toegebracht is niet aannemelijk omdat het letsel - telkens twee parallelle strepen - niet wijst in de richting van door een mes toegebrachte verwondingen en het dossier ook overigens geen bevindingen bevat die inhouden dat zulks het geval is. Daarbij komt dat in het dossier geen ondersteuning aanwezig is voor de stelling dat de verwonding is toegebracht op het moment dat verdachte dat toebrengen in de tijd plaatst, namelijk zeer kort na het begin van de confrontatie met [betrokkene 1]. Aannemelijk is dat die verwonding nadien is ontstaan omdat uit het dossier blijkt dat ook verdachte naarmate de vechtpartij vorderde het nodige geweld heeft moeten incasseren, hetzij doordat hij geschopt werd door betrokkenen bij de vechtpartij hetzij bij zijn aanhouding door de portiers van een nabij gelegen horecagelegenheid.

De door verdachte omschreven situatie - hij werd vrijwel direct na aanvang van de confrontatie met [betrokkene 1] met een mes in zijn rug geprikt - is dan ook niet aannemelijk geworden. Gevolg is dat het verweer feitelijke grondslag ontbeert en het hof het beroep op noodweer niet honoreert.

Om een geslaagd beroep op zogenaamd putatief noodweer te kunnen aannemen dient aannemelijk te zijn dat verdachte vrijwel direct na het begin van de confrontatie met [betrokkene 1] redelijkerwijs mocht menen in zijn rug geprikt te zijn met een scherp voorwerp.

Dat verdachte in zijn rug gewond is geraakt als gevolg van de aanraking met enig scherp voorwerp is wel aannemelijk op basis van het hiervoor reeds genoemde fotomateriaal, maar ondersteuning voor de stelling dat de verwonding in kwestie is ontstaan vrijwel direct na de confrontatie met [betrokkene 1] is op dezelfde gronden als hiervoor bij het noodweerverweer behandeld niet aannemelijk geworden.

(...)

De slotsom is dat verdachte strafbaar is aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."

De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2018.