3.9.2.1 Inhoud van het voorstel tot splitsing

Het voorstel tot splitsing moet in de eerste plaats gegevens bevatten over de rechtsvorm, de naam en zetel van de partijen bij de splitsing en van de rechtspersonen die bij de splitsing worden opgericht (artikel 2:334f lid 2 sub a BW). Voor een goed beeld die de splitsing teweeg brengt bij zowel de splitsende rechtspersoon als bij iedere verkrijgende rechtspersoon, moeten de statuten van de splitsende rechtspersoon, zoals die luiden vóór de splitsing, worden bijgevoegd bij het voorstel tot splitsing. Indien de splitsende rechtspersoon blijft voorbestaan na de splitsing – hetgeen het geval is bij afsplitsing – moeten tevens de statuten van de splitsende rechtspersoon, zoals die zullen luiden na het van kracht worden van de splitsing, worden bijgevoegd. Ook van iedere reeds bestaande verkrijgende rechtspersoon moeten zowel de statuten worden bijgevoegd, zoals die luiden vóór het van kracht worden van de splitsing, als de statuten zoals die zullen luiden na het van kracht worden van de splitsing. Indien een nieuwe rechtspersoon bij de splitsing wordt opgericht, moet het ontwerp van de akte van oprichting, inhoudende de statuten, bij het voorstel tot splitsing worden gevoegd (artikel 2:334f lid 2 sub b BW).

Essentieel is dat het voorstel tot splitsing vermeldt of het gehele vermogen van de splitsende rechtspersoon zal overgaan, of een gedeelte van het vermogen zal overgaan (artikel 2:334f lid 2 sub c BW). Bij een zuivere splitsing gaat het gehele vermogen over en houdt de splitsende rechtspersoon altijd van rechtswege op te bestaan (artikel 2:334a lid 2 BW jo. artikel 2:334c lid 1 BW). Bij afsplitsing bestaat de splitsende rechtspersoon voort, tenzij het gehele vermogen overgaat (artikel 2:334c lid 1 BW). Deze regel lijdt echter uitzondering indien de verkrijgende rechtspersoon een naamloze vennootschap of besloten vennootschap is die bij de splitsing wordt opgericht en waarvan de splitsende rechtspersoon alle aandelen verkrijgt (artikel 2:334c lid 2 BW). In dat geval is er sprake van een hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW. Hoewel uit het voorstel tot splitsing als geheel duidelijk zal worden of de splitsende rechtspersoon, die het gehele vermogen afsplitst, zal ophouden te bestaan, is het voorstel tot splitsing vollediger wanneer ook duidelijk wordt aangegeven of de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan.

Waar bij een juridische fusie het gehele vermogen van iedere verdwijnende rechtspersoon overgaat op slechts één verkrijgende rechtspersoon, is dat bij juridische splitsing als hoofdregel niet het geval. Uit het karakter van de splitsing volgt dat het vermogen van de splitsende rechtspersoon wordt verdeeld over meerdere verkrijgende rechtspersonen, of, bij afsplitsing waarbij de splitsende rechtspersoon een deel van het vermogen behoudt, een gedeelte van het vermogen overgaat op één of meerdere verkrijgende rechtspersonen. Bij een splitsing zal daarom, mede om redenen van rechtszekerheid voor aandeelhouders, crediteuren, werknemers en andere belanghebbenden, duidelijk moeten zijn welke verkrijgende rechtspersoon welke vermogensbestanddelen zal verkrijgen ten gevolge van de splitsing, dan wel welke vermogensbestanddelen zullen worden behouden door de splitsende rechtspersoon. Schuldeisers moeten kunnen weten welke verkrijgende rechtspersoon hun nieuwe wederpartij zal zijn en werknemers moeten uit het voorstel tot splitsing kunnen afleiden op welke rechtspersoon hun arbeidsovereenkomst zal overgaan (artikel 7:663 BW). Om deze redenen schrijft de Zesde richtlijn voor dat het voorstel tot splitsing een vermogensbeschrijving moet bevatten aan de hand waarvan nauwkeurig bepaald kan worden welke vermogensbestanddelen van de splitsende vennootschap zullen overgaan op elk van de verkrijgende vennootschappen en, bij afsplitsing, welke vermogensbestanddelen door de splitsende vennootschap zullen worden behouden.

De gedetailleerdheid van de vermogensbeschrijving hangt af van de omstandigheden van het geval. De beschrijving zal voor sommige vermogensbestanddelen zeer precies moeten zijn. In de Memorie van toelichting wordt het voorbeeld genoemd van de rekening-courantverhoudingen met met name genoemde relaties en specifieke percelen grond.1 Voor andere goederen kan een meer algemene omschrijving volstaan. De Memorie van toelichting geeft hierbij als voorbeeld goederen van een bepaalde soort of goederen, aangeduid naar de plaats waar zij zich bevinden. Ook kan in sommige gevallen worden volstaan met de nauwkeurige beschrijving van enkele vermogensbestanddelen enerzijds en anderzijds een verwijzing naar ‘overige’ vermogensbestanddelen. De gedetailleerdheid van een vermogensbeschrijving is sterk afhankelijk van het soort splitsing en de vermogensbestanddelen die overgaan. Met name bij homogene vermogensbestanddelen kan worden volstaan met een summiere beschrijving, tenzij de onderscheiden vermogensbestanddelen moeten worden toegedeeld aan verschillende verkrijgende rechtspersonen. Een voorbeeld waarbij is voldaan aan de vereiste nauwkeurigheid is de beschrijving waarin is beschreven dat alle zich in Nederland bevindende registergoederen van de splitsende vennootschap overgaan op verkrijgende vennootschap A en de rest van het vermogen van de splitsende vennootschap op verkrijgende vennootschap B.

Het voorstel tot splitsing moet informatie bevatten over de waarde van het deel van het vermogen dat elke verkrijgende rechtspersoon zal verkrijgen en, indien van toepassing, de waarde van het deel dat de splitsende rechtspersoon zal behouden (artikel 2:334f lid 2 sub e BW). De waarden dienen te zijn bepaald naar de dag waarop de laatste jaarrekening of de tussentijdse vermogensopstelling betrekking heeft. Bij de te vermelden waarden dienen, in het geval sprake is van een hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW, waarbij de splitsende vennootschap vermogen afsplitst naar één of meer nieuw op te richten besloten vennootschappen of naamloze vennootschappen en de aandelen van die verkrijgende vennootschap(pen) worden verkregen door de splitsende rechtspersoon, tevens de waarden van de aandelen die de splitsende rechtspersoon zal verkrijgen te worden vermeld. De vermelding van de waarden dient onder meer ter informatie van de schuldeisers van de splitsende rechtspersoon en de verkrijgende vennootschappen. Zij kunnen zich op die manier een oordeel vormen over de gegoedheid van hun wederpartij na de splitsing. Volgens de Memorie van toelichting dient de vermelding van de waarden als bedoeld in artikel 2:334f lid 2 sub e BW mede tot waarborg dat de rechtspersonen voldoen aan het vermogensvereiste als bedoeld in artikel 2:334d BW (zie tevens paragraaf 3.7.4.) en biedt de vermelding van de waarden de rechter houvast indien een schuldeiser verzet aantekent tegen de voorgenomen splitsing (zie tevens paragraaf 3.9.7.).2 Bovendien kunnen, in het geval van een ruziesplitsing in de zin van artikel 2:334cc BW, ook de aandeelhouders van de splitsende vennootschap zich aan de hand van de in het voorstel tot splitsing beschreven waarden een beeld vormen van de waarden van het vermogen dat overgaat op de onderscheiden verkrijgende vennootschappen waar zij aandeelhouder van worden.

Het voorstel tot splitsing dient te vermelden welke rechten of vergoedingen ten laste van de verkrijgende rechtspersonen worden toegekend op basis van artikel 2:334p BW. Krachtens dat artikel moeten degenen die een bijzonder recht hebben jegens de splitsende rechtspersoon, anders dan als lid (bij een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij) of aandeelhouder (bij een besloten vennootschap of naamloze vennootschap), zoals een recht op uitkering van de winst of tot het nemen van aandelen, zoals warrants of optierechten, ofwel (i) zodanige rechten in de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen krijgen, dat deze, indien van toepassing tezamen met de rechten in de voortbestaande splitsende rechtspersoon, gelijkwaardig zijn aan het recht dat zij hadden vóór de splitsing, danwel (ii) een schadeloosstelling krijgen. Uitkoop van houders van bijzondere rechten in de splitsende rechtspersoon in het kader van de splitsing is mogelijk.3

Voordelen die worden toegekend aan een bestuurder of commissaris van een partij bij de splitsing moeten eveneens worden vermeld. Hetzelfde geldt voor een andere persoon die bij de splitsing is betrokken (artikel 2:334f lid 2 sub g BW). De Memorie van toelichting noemt het voorbeeld dat de bestuurders of commissarissen van een verdwijnende rechtspersoon een salarisgarantie of ontslaguitkering krijgen. Een letterlijke – maar mijn inziens onjuiste – interpretatie van artikel 2:334f lid 2 sub g BW zou kunnen leiden tot de conclusie dat eventuele voordelen aan bestuurders of commissarissen toegekend door de nieuw opgerichte, verkrijgende rechtspersoon – die geen partij is bij de splitsing op basis van artikel 2:334a lid 4 BW – niet vermeld hoeven worden. Naar mijn mening moeten ook die voordelen vermeld worden in het voorstel tot splitsing. Het gaat bij artikel 2:334f lid 2 sub g BW immers primair om de personen die voordelen krijgen toegekend en niet om de rechtspersoon of rechtspersonen die de voordelen toekennen.

Het voorstel tot splitsing moet de voornemens vermelden over de samenstelling van de besturen en, indien van toepassing, van de raden van commissarissen van iedere verkrijgende rechtspersoon en de splitsende rechtspersoon na de splitsing (artikel 2:334g lid 2 sub h BW). Voor alle belanghebbenden bij de splitsing kan het van belang zijn wie de leden van het bestuur en de raad van commissarissen zullen zijn na de splitsing en daarom moeten die gegevens worden opgenomen in het voorstel tot splitsing. Omdat slechts het voornemen over de samenstelling van het bestuur en de eventuele raad van commissarissen moet worden vermeld, is het mogelijk bij de uiteindelijke benoeming van bestuurders en commissarissen af te wijken van het voorstel tot splitsing. Een motivering hierbij om welke redenen wordt afgeweken van het in het voorstel tot splitsing vermelde voornemen lijkt mij op zijn plaats.

Bij splitsing staat, net als bij fusie, continuïteit van financiële verslaggeving voorop. Door de splitsing mag er geen moment zijn waarop bepaalde activa en / of passiva niet worden verantwoord in hetzij de jaarrekening van de splitsende rechtspersoon, hetzij de jaarrekening van de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen. Daartoe is in artikel 2:334f lid 2 sub i BW bepaald dat het voorstel tot splitsing moet vermelden het tijdstip met ingang waarvan financiële gegevens betreffende elk deel van het vermogen dat zal overgaan zal worden verantwoord in de jaarrekening van de verkrijgende rechtspersonen.4 Hoewel splitsing juridisch gezien geen terugwerkende kracht kan hebben (zie tevens paragraaf 3.9.12.), kan aan een splitsing wel boekhoudkundig en fiscaal terugwerkende kracht worden verleend. Het moment van het boekhoudkundig van kracht worden van de splitsing behoeft naar mijn mening niet noodzakelijkerwijs voor alle verkrijgende rechtspersonen gelijk te zijn,5 mits de continuïteit van de financiële verslaggeving gewaarborgd is.

Indien nieuwe rechtspersonen worden opgericht in het kader van de splitsing, kan de splitsing boekhoudkundig verder terugwerken dan tot het moment van oprichting van de verkrijgende rechtspersoon, maar in ieder geval kan de splitsing niet verder terugwerken dan tot het moment van oprichting van de splitsende rechtspersoon of tot het moment van het einde van de laatste periode waarover de splitsende rechtspersoon een jaarrekening zal opstellen.6 Op dat moment begint immers ook het eerste boekjaar van die rechtspersoon. Indien reeds bestaande rechtspersonen vermogensbestanddelen in het kader van de splitsing verkrijgen, kan de splitsing boekhoudkundig terugwerken tot het begin van het boekjaar van de verkrijgende rechtspersoon.

Door de splitsing worden de leden of aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon in principe lid of aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon (artikel 2:334e lid 1 BW). Op dit principe bestaan enkele uitzonderingen, zoals in het geval van de hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW en de driehoekssplitsing in de zin van artikel 2:334ii BW. Krachtens artikel 2:334f lid 2 sub) BW moet het voorstel tot splitsing vermelden welke maatregelen worden getroffen in verband met het verkrijgen door de leden of aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon van het lidmaatschap of de aandelen van de verkrijgende rechtspersonen. Volgens de Memorie van toelichting kunnen leden of aandeelhouders op die manier te weten komen op welke wijze hun lidmaatschaps- en aandeelbewijzen worden verstrekt.7

De aandelen of lidmaatschapsrechten worden van rechtswege toegekend aan de leden of aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon. De toekenning van aandelen is geen uitgifte in de zin van artikel 2:86 BW of artikel 2:196 BW. De formaliteiten die zijn opgenomen in die artikelen gelden dan ook niet bij de toekenning van aandelen in het kader van een splitsing. De aandelen worden ook niet geplaatst.8 Dortmond heeft dat verdedigd wat betreft de toekenning van aandelen in het kader van juridische fusie en ik zie niet in waarom dat bij splitsing anders zou zijn.

Buijn noemt in het Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht als voorbeeld van toepassing van artikel 2:334f lid 2 sub) BW de uitwerking hoe een houder van aandelen op naam in een beursgenoteerde vennootschap certificaten aan toonder kan verkrijgen in een verkrijgende vennootschap.9 Een ander voorbeeld van toepassing van artikel 2:334f lid 2 sub) BW is een beschrijving hoe de toekenning van lidmaatschapsrechten of aandelen in de verkrijgende rechtspersoon plaatsvindt indien de leden of aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon reeds lid of aandeelhouder zijn van de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen.

Op basis van artikel 2:334ii lid 3 BW geldt ook de groepsmaatschappij die aandelen toekent als partij bij de splitsing. Artikel 2:334f lid 2 sub j BW geldt daarom ook voor de groepsmaatschappij die aandelen toekent.

Het voorstel tot splitsing moet mededelingen bevatten over de voornemens omtrent voorzetting of beëindiging van werkzaamheden. Op die manier kunnen werknemers beoordelen of de activiteiten die na de splitsing worden uitgeoefend door een rechtspersoon, ook de rechtspersoon zal zijn op wie de arbeidsverhouding overgaat.

In sommige gevallen moet het besluit tot splitsing, dat in principe genomen wordt door de algemene vergadering, worden goedgekeurd. Hierbij valt te denken aan een toestemming van een ander orgaan dan de algemene vergadering die vereist is krachtens de statuten, of op basis van de wet, zoals het geval is bij de goedkeuring door de raad van commissarissen (artikel 2:334f lid 4 BW. Een vereiste goedkeuring kan ook uit een andere wet voortvloeien, zoals bijvoorbeeld een vereiste goedkeuring krachtens publiekrechtelijke wetgeving.