Rb. Noord-Holland, 19-03-2013, nr. AWB 12/2381

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2009 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 242.965 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 67.200. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 8.437 aan heffingsrente vergoed.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 april 2012 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft voor de zitting nadere stukken ingediend, welke in afschrift zijn verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2013. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door de kantoorgenoten van zijn gemachtigde dr. W. Bruins Slot en mr. D.G. Barmentlo. Namens verweerder zijn verschenen mr. W. Koelewijn en W.H.A. Entrop.

Tussen partijen vaststaande feiten

Eiser was in dienstbetrekking bij [A-BEDRIJF] N.V. (hierna: [A-BEDRIJF]) en heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen [A-BEDRIJF] gekocht. Deze certificaten zijn uitgegeven door Stichting Administratiekantoor [B-BEDRIJF]. In het toepasselijke aan eiser verstrekte “Informatiedocument Participatieplan voor Medewerkers” is – voor zover van belang – opgenomen:

“Belangrijke informatie

(…) Dit informatiedocument wordt aan alle medewerkers van [A-BEDRIJF] die in aanmerking komen voor een participatie in [A-BEDRIJF] (de “Medewerkers”), ter beschikking gesteld met als enig doel de Medewerkers te voorzien van informatie ten behoeve van de keuze of zij al dan niet willen participeren in [A-BEDRIJF]. (…) Medewerkers hebben geen enkele formele of morele ‘plicht’ om in [A-BEDRIJF] te participeren. Er is sprake van participatie op volstrekt vrijwillige basis.

(…)

Inleiding

(…)

In dit Informatiedocument wordt het Participatieplan voor Medewerkers uiteen gezet. Hiermee krijgen de Medewerkers van [A-BEDRIJF] de mogelijkheid te participeren in het aandelenkapitaal van de bank, om op deze manier de betrokkenheid bij de bank te vergroten. (…)

Kenmerken en voorwaarden Certificaten

(…)

Blokkeringsregeling

De Certificaten van Medewerkers kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf de datum van de feitelijke levering van de Certificaten. In deze periode kunnen de Certificaten niet worden verkocht, tenzij de dienstbetrekking, ongeacht de wijze en de gronden waarop, van de Medewerker eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen drie jaar na de feitelijke levering van de Certificaten, is de Medewerker verplicht om de Certificaten aan te bieden aan [B-BEDRIJF], conform de bepalingen in de Administratievoorwaarden van [B-BEDRIJF] (…), tegen het lagere van I) 80% van de aankoopprijs (…) of II) 80% van de eerstvolgend vast te stellen marktwaarde per Aandeel (of Certificaat).

(…)

4 Overige aspecten van het Participatieplan

(…)

Participatie vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden

Het aanbieden van dit Participatieplan aan Medewerkers is discretionair en vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden.”

2.2. Begin 2007 is [A-BEDRIJF] overgenomen door [C-BEDRIJF] N.V. (hierna: [C-BEDRIJF]). In het kader van deze overname zijn certificaten van aandelen [A-BEDRIJF] omgewisseld voor certificaten van aandelen [C-BEDRIJF]. [C-BEDRIJF] heeft in 2006 een bod gedaan op de aandelen [A-BEDRIJF]. In het “Informatiedocument Bod van [C-BEDRIJF]” van 26 oktober 2006 (hierna: het Informatiedocument) is – voor zover van belang – opgenomen:

“Inleiding

(…) Dit Informatiedocument (…) heeft tot doel om de Certificaathouders te voorzien van informatie als hulpmiddel bij het nemen van de beslissing om al dan niet Toestemming te verlenen aan [B-BEDRIJF] om namens de Certificaathouders in te gaan op het Bod. (…)

1 Het Bod van [C-BEDRIJF]

Op 17 oktober jongstleden hebben [A-BEDRIJF] en [C-BEDRIJF] overeenstemming bereikt over het Bod van [C-BEDRIJF] op alle Aandelen. (…)

1.1 [C-BEDRIJF] biedt € [BEDRAG] per Aandeel of Certificaat

De totale prijs voor [A-BEDRIJF] in deze Transactie bedraagt € [BEDRAG], of wel € [BEDRAG] (…) per Aandeel of Certificaat. Deze geboden prijs voor een Certificaat of Aandeel is, uitgaande van de overeengekomen prijs van € [BEDRAG] per Aandeel B, voor alle partijen (de Certificaathouders, [NAAM AFKORTING], het Management, de Financiële Partijen en Relaties) gelijk.

(…)

1.1.1 Certificaathouders en het Management ontvangen de verkoopopbrengst in contanten en Certificaten [C-BEDRIJF]

De Certificaathouders participeren in [A-BEDRIJF] via [B-BEDRIJF]. Conform de administratievoorwaarden kan [B-BEDRIJF] de Aandelen aanbieden aan [C-BEDRIJF] in ruil voor Aandelen B, mits hiertoe toestemming is verkregen van de Certificaathouders.

[C-BEDRIJF] biedt € [BEDRAG] per Aandeel, hetgeen deels in contanten en deels in Aandelen B zal worden ontvangen door [B-BEDRIJF]. [B-BEDRIJF] zal deze verkoopopbrengst toekennen dan wel uitkeren aan Certificaathouders naar rato van de door hen gehouden Certificaten, waarbij voor de ontvangen Aandelen B Certificaten [C-BEDRIJF] worden uitgegeven. De totale verkoopopbrengst voor een Certificaathouder zal tot een bedrag van € 5.000 in contanten worden uitgekeerd, waarna het eventueel meerdere wordt toegekend dan wel uitgekeerd in Certificaten [C-BEDRIJF]. (…)

De door deze Transactie ontvangen Certificaten [C-BEDRIJF] kunnen in beginsel voor een periode van 3 jaar vanaf 1 januari 2007 niet worden verhandeld. Er geldt daarbij een aantal uitzonderingen. Deze zogenoemde Lock-up Regeling wordt nader beschreven in hoofdstuk 2.

(…)

Voor het Management dat zowel Certificaten als (indirect) Aandelen houdt, gelden gelijke voorwaarden als hierboven beschreven voor de Certificaathouders, met uitzondering van [A] en [B] ten aanzien van de Lock-up Regeling.

1.1.2 De Financiële Partijen en Relaties ontvangen de verkoopopbrengst in contanten

[D-BEDRIJF] N.V., [E-BEDRIJF] B.V. en [F-BEDRIJF] N.V. hebben in 2004 elk een belang van 20% in [A-BEDRIJF] verworven. Zij hebben tegelijkertijd opties verstrekt op 10% van het totaal uitstaande aandelenkapitaal aan [B-BEDRIJF] ten behoeve van de Certificaathouders. De Financiële partijen ontvangen de aan hen toekomende verkoopopbrengst geheel in contanten. (…)

Een aantal Relaties participeert in [A-BEDRIJF] via [B-BEDRIJF]. De koopprijs van de desbetreffende Certificaten zal [C-BEDRIJF] volledig in contanten betalen.

(…)

2 Bod voor Certificaathouders

In dit hoofdstuk wordt het Bod voor Certificaathouders in meer detail beschreven. Certificaathouders die besluiten in te gaan op het Bod van [C-BEDRIJF] zullen een bedrag in contanten ontvangen en – indien van toepassing – Certificaten [C-BEDRIJF]. (…)

2.2 Certificaten [C-BEDRIJF] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd

(…)

Lock-up Regeling

Certificaten [C-BEDRIJF] die worden verkregen in het kader van deze Transactie kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf 1 januari 2007. In deze periode kunnen de Certificaten [C-BEDRIJF] niet worden overgedragen, tenzij de dienstbetrekking van de Certificaathouder eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen de driejaarstermijn, is de Certificaathouder verplicht om Certificaten [C-BEDRIJF] aan te bieden aan [C-BEDRIJF]. [C-BEDRIJF] heeft de plicht bij aanbieding van Certificaten [C-BEDRIJF] in het kader van deze Lock-up Regeling de Certificaten [C-BEDRIJF] af te nemen tegen het lagere van de dan geldende marktwaarde en:

• bij vertrek in het eerste jaar van de blokkeringsperiode € 20 per aangeboden Certificaat [C-BEDRIJF];

• bij vertrek in het tweede jaar € 22 per aangeboden Certificaat [C-BEDRIJF]; en

• bij vertrek in het derde jaar € 24 per aangeboden Certificaat [C-BEDRIJF].

(…)

Op het belang van het Management is dezelfde blokkeringsregeling van toepassing, met uitzondering van [A] en [B] voor wie een blokkeringsperiode van één jaar na 1 januari 2007 geldt.

(…)

2.4 Er is een aantal specifieke aandachtspunten voor de Certificaathouders

2.4.1. [C-BEDRIJF] kan stappen ondernemen die de rechten van Certificaathouders die geen Toestemming verlenen kunnen beïnvloeden

[C-BEDRIJF] beoogt 100% van de Aandelen te verwerven. Indien [C-BEDRIJF] minder dan 100% verwerft, behoudt zij zich het recht voor stappen te ondernemen die de rechten van de Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen kunnen beïnvloeden. Stappen kunnen bijvoorbeeld zijn:

De certificaten van aandelen [A-BEDRIJF] van eiser zijn in verband met de overname gewaardeerd op € [BEDRAG] per stuk en in een ruilverhouding van 0,217 omgewisseld in 22.074 certificaten van aandelen B van [C-BEDRIJF]. Deze certificaten zijn bij omwisseling verkregen voor een prijs van € [BEDRAG] per aandeel B, zijnde de beurskoers van het aandeel [C-BEDRIJF] ten tijde van de omwisseling. Deze prijs was voor alle aandeelhouders van [A-BEDRIJF] gelijk.

Het dienstverband van eiser bij [A-BEDRIJF] is per 1 december 2009 beëindigd. In 2009 heeft eiser 22.074 certificaten van aandelen aangeboden aan [C-BEDRIJF] voor een prijs van € 24. De marktwaarde van het beursgenoteerde aandeel [C-BEDRIJF] was € [BEDRAG] op dat moment.

Eiser is met zijn nieuwe werkgever overeengekomen dat deze een vanwege de toepassing van de defungeringsregeling geleden verlies, berekend op (€ [BEDRAG] -/- € 24) * 22.074 = € [BEDRAG], zal vergoeden. Deze vergoeding is in 2010 door de nieuwe werkgever onder inhouding van loonbelasting uitgekeerd.

Eiser heeft in zijn aangifte ib/pvv 2008 een bedrag aan negatief loon opgenomen in verband met de verkoop van 22.074 certificaten ten bedrage van € [BEDRAG], zijnde het totale verschil op het moment van verkoop tussen de waarde in het economische verkeer van € [BEDRAG] per certificaat en de verkoopopbrengst van € 24 per certificaat.

Met dagtekening 21 oktober 2011 is de definitieve aanslag ib/pvv 2008 opgelegd, waarbij verweerder bij het bepalen van de inkomsten uit werk en woning het in de aangifte in aanmerking genomen bedrag aan negatief loon van € [BEDRAG] heeft gecorrigeerd.

Geschil

In geschil is of het door eiser berekende verlies van € [BEDRAG] als negatief loon in aftrek kan worden gebracht.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van het belastbare inkomen uit werk en woning tot -/- € [BEDRAG], vermeerdering van de vergoede heffingsrente en tot vergoeding van de proceskosten. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 3.81 van de Wet IB 2001 wordt onder loon verstaan: loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Artikel 10, eerste lid, van de Wet LB definieert loon als al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten.

Eiser heeft betoogd dat hij op de certificaten een verlies heeft geleden van € [BEDRAG], dat negatief loon vormt in het jaar 2009. Hij heeft daartoe aangevoerd dat alhoewel de verkrijging van de certificaten van aandelen Van [A-BEDRIJF], alsmede de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-BEDRIJF] niet in de loonsfeer hebben plaatsgevonden, de regeling bij uitdiensttreding als bedoeld in artikel 2.2 van het Informatiedocument (hierna: de defungeringsregeling) met eiser is gemaakt in zijn hoedanigheid als werknemer, zodat daaruit ontstaan verlies als negatief loon in aanmerking dient te worden genomen. Het in aanmerking te nemen verlies bestaat daarbij volgens eiser uit het verschil tussen de waarde in het economische verkeer op het moment van uitdiensttreding en de door [C-BEDRIJF] vergoede (lagere) waarde. Voorts acht eiser onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006, nr. 41.533, LJN AU7378, BNB 2007/118 mede van belang zijn stelling dat in de prijs die bij omzetting in certificaten van aandelen [C-BEDRIJF] is gehanteerd, geen rekening is gehouden met de waarde van de defungeringsregeling. Overigens wordt hierbij ook het standpunt ingenomen dat die waarde te verwaarlozen was en dat een dergelijk subjectief element ook geen deel behoort uit te maken van de objectieve waarde waaraan een aankoopprijs moet worden getoetst. Ter zitting heeft eiser voorts gesteld dat er geen sprake was van vrijwilligheid bij de omzetting van de certificaten van aandelen [A-BEDRIJF] in die van [C-BEDRIJF], omdat hij zich als werknemer gedwongen voelde om akkoord te gaan met het aanbod van [C-BEDRIJF]. Tot slot stelt eiser zich op het standpunt dat de belaste vergoeding die hij van zijn nieuwe werkgever in januari 2010 heeft ontvangen ter hoogte van de door hem geleden schade uit hoofde van de defungeringsregeling zijn oorzaak vindt in de defungeringsregeling. Daarmee zou de schade ook negatief loon uit hoofde van de dienstbetrekking bij de nieuwe werkgever kunnen vormen.

Verweerder heeft weersproken dat sprake is van negatief loon. Daarbij heeft hij aangevoerd dat de aankoop van de certificaten de loonsfeer niet heeft geraakt, en dat de certificaten direct tot de privésfeer zijn gaan behoren en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn te onderkennen die ertoe kunnen leiden dat de certificaten nadien tot de loonsfeer zijn gaan behoren. Voorts heeft verweerder gesteld dat eiser bij de acceptatie van het bod ter zake van de certificaten van aandelen [C-BEDRIJF] rekening heeft kunnen en moeten houden met alle in het Informatiedocument opgenomen beperkingen, zoals de defungeringsregeling, en dat eiser het bod vrijwillig heeft geaccepteerd. De onderhavige casus is volgens het standpunt van verweerder ook niet vergelijkbaar is met die in BNB 2007/118, omdat het daar ging om terugbetaling van loon waarbij het loon ter zake van verkregen opties was bepaald met inachtneming van het waarderingsvoorschrift van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (dat geen rekening hield met het in die zaak toepasselijke optievervalbeding). Het door eiser gestelde nadeel lijdt hij in zijn hoedanigheid als certificaathouder en hangt niet zozeer samen met de (beëindigde) dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd; er bestaat onvoldoende causaal verband. Verweerder bestrijdt voorts dat de door de nieuwe werkgever betaalde vergoeding zijn oorzaak vindt in de voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking van zijn vorige werkgever. Tot slot heeft verweerder ter zitting aangevoerd dat eiser door de verkoop van de certificaten aan [C-BEDRIJF] geen nadeel heeft genoten, nu hij niet is verarmd, althans dat niet aannemelijk heeft gemaakt.

In zijn algemeenheid geldt dat indien een werknemer certificaten van aandelen in zijn werkgever verwerft, de werknemer, naast deze hoedanigheid, eveneens de hoedanigheid van certificaathouder verkrijgt ten aanzien van zijn werkgever. De in de hoedanigheid van certificaathouder verkregen voor- en nadelen, zijn niet belast als loon.

Eiser heeft met de verkrijging van de certificaten, naast de reeds bestaande hoedanigheid van werknemer, de hoedanigheid van certificaathouder verkregen ten opzichte van zijn werkgever (dan wel diens aandeelhouder). Niet in geschil is dat de certificaten van aandelen [A-BEDRIJF] en (bij omzetting) [C-BEDRIJF] door eiser zijn verkregen in de privésfeer en niet in de loonsfeer. De rechtbank stelt voorts vast dat de overeenkomst waarbij de certificaten [C-BEDRIJF] zijn verkregen geen deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst tussen eiser en zijn voormalige werkgever, terwijl ook de aanbieding of verkrijging van de certificaten geen deel uitmaakte van de arbeidsvoorwaarden.

In geschil is gelet op het voorgaande of het door eiser gestelde verlies door hem is geleden als certificaathouder, dan wel als werknemer. Anders dan eiser hierbij tot uitgangspunt neemt, dient voor de vraag of een door eiser geleden nadeel in de hoedanigheid van certificaathouder dan wel als werknemer is geleden, niet slechts de defungeringsregeling als regeling op zich te worden bezien, maar dient het gehele samenstel van rechten en verplichtingen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn verkregen in ogenschouw te worden genomen. Dat de hierin opgenomen defungeringsregeling slechts kan bestaan ten aanzien van werknemers, maakt nog niet dat een uit de overeenkomst voortvloeiend nadeel door eiser wordt genoten in zijn hoedanigheid als werknemer. Dat in de prijsstelling bij omzetting van de certificaten geen rekening zou zijn gehouden met de invloed van de defungeringsregeling, zoals eiser stelt, doet aan het voorgaande niet af. Waardemutaties en/of verliezen ten aanzien van de onderhavige, buiten de loonsfeer verkregen, certificaten, worden door eiser dan ook genoten in zijn hoedanigheid als certificaathouder en leiden derhalve niet tot belastbaar (negatief) loon, tenzij er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het gestelde nadeel zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd.

Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier niet aan de orde. De enkele omstandigheid dat eiser bij beëindiging van zijn dienstverband binnen drie jaren de certificaten diende terug te verkopen aan [C-BEDRIJF] tegen een vooraf bepaalde prijs is daartoe onvoldoende. De defungeringsregeling waaruit die omstandigheid voortvloeit, is opgenomen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn omgezet en die overeenkomst is door eiser in zijn hoedanigheid van (potentieel) certificaathouder en door [C-BEDRIJF] als aanbieder van de certificaten aangegaan. Voor zover eiser in dit kader heeft gesteld dat hij, evenals alle andere werknemers met certificaten van aandelen [A-BEDRIJF], niet vrijwillig heeft ingestemd met de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C-BEDRIJF], faalt die stelling. Dit reeds omdat eiser tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onvrijwillige instemming met de omzetting. De stelling rijmt niet met de informatie zoals opgenomen in het Informatiedocument waarin op diverse plaatsen is aangegeven dat de aankoop op vrijwillige basis geschiedt. Eiser heeft ook geen enkele omstandigheid aangevoerd die erop wijst dat zijn werkgever hem op enige wijze heeft verplicht of zelfs aangespoord om in te stemmen met de omzetting. Dat eiser zich mogelijk moreel gedrongen voelde om in te stemmen met de omzetting, is een omstandigheid die niet (aannemelijk) voortvloeit uit de verhouding tussen eiser in de hoedanigheid van werknemer en zijn werkgever.

Voor zover eiser heeft verwezen naar het arrest BNB 2007/118, kan de rechtbank eiser daarin niet volgen. Daarin was immers sprake van – hetgeen hier niet aan de orde is – in de loonsfeer verkregen optierechten die door een contractueel beding in de overeenkomst met de werkgever vervielen bij uitdiensttreding. Er was daarbij sprake van terugbetaling van eerder genoten loon. Hier is geen sprake van in de loonsfeer verkregen certificaten en terugbetaling van eerder genoten loon, zodat de vergelijking reeds op die grond niet opgaat.

Het betoog van eiser dat tegenover het gestelde negatieve loon ook positief loon staat, nu de nieuwe werkgever van eiser een vergoeding heeft betaald ter hoogte van het door hem gestelde verlies, leidt niet tot een ander oordeel. De door de nieuwe werkgever betaalde vergoeding vindt immers zijn oorzaak in het (te bewerkstelligen) dienstverband met eiser en niet in de defungeringsregeling of de dienstbetrekking met de voormalige werkgever van eiser. Anders dan eiser meent, is in het onderhavige geval voorts sprake van een gesteld nadeel dat zich niet tevens als (belast) loonvoordeel kan voordoen. Alle voor- en nadelen die voortvloeien uit de onderhavige overeenkomst(en) waarbij de certificaten zijn verkregen, vormen immers geen inkomsten die als loon belastbaar zijn. Ook in het kader van een evenwichtige fiscale behandeling is er derhalve geen reden om negatieve inkomsten bij eiser in aanmerking te nemen.

Gelet op al voorgaande kan in het midden blijven of eiser een nadeel heeft genoten ter hoogte van het door hem gestelde verlies.

Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiser niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de aanslag geen doel treffen, zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente eveneens ongegrond worden verklaard.

Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

- het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: