5.2 Literatuur en jurisprudentie tot 1997

Wat is de rechtspositie van de betrokkenen indien de onbedoelde begunstigde van een abusieve betaling in staat van faillissement verkeert en de beschikbare activa niet toereikend zijn om boedelschulden daaruit te voldoen? In de literatuur en lagere jurisprudentie waren de meningen over deze vraag verdeeld. Veel verwijzingen zijn te vinden in de instructieve conclusie van A-G Mok bij het arrest Ontvanger-Hamm q.q.1 Een aantal schrijvers heeft betoogd dat niet terugbetalen volstrekt onredelijk is, zoals Van Hees en Verhoeven.2 Anderen, zoals Kortmann en Rank, meenden echter dat curatoren op grond van bij hen levende gevoelens van redelijkheid en billijkheid geen wijzigingen mogen aanbrengen in de wettelijke rangorde.3 In de lagere rechtspraak werd deze vraag ook niet eenduidig beantwoord. Een vordering uit onverschuldigde betaling is een concurrente boedelvordering volgens onder meer de rechtbank Arnhem en de rechtbank Maastricht.4 Daarentegen oordeelde de kantonrechter in Tilburg anders.5