Hof Leeuwarden, 22-03-2011, nr. 200.072.976-01

Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven geformuleerd. Het hof zal dan ook van diezelfde feiten uitgaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep nog relevant, en aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

De provincie heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure conform het Bao uitgeschreven voor de opdracht tot uitvoering van de gladheidsbestrijding in de provincie Fryslân. De aankondiging van de aanbesteding is op 29 april 2010 gepubliceerd op de website www.aanbestedingskalender.nl.

De provincie heeft de voorwaarden voor gunning vastgelegd in een document, getiteld "Aanbestedingsdocument INK.10.001 Gladheidbestrijding", met bijlagen. In dit aanbestedingsdocument is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

Ten behoeve van de inschrijving diende door de gegadigden onder meer het "prijsformulier inschrijving op perceel 6 Scharnegoutum" te worden ingevuld, en wel de volgende posten:

[appellante] - die de afgelopen veertig jaar de gladheidsbestrijding voor perceel 6 Scharnegoutum heeft uitgevoerd - heeft op 15 juni 2010 in combinatie met Fa. [X] te [plaats] ingeschreven op de aanbesteding. De inschrijvingsdocumenten zijn mede door de Fa. [X] ingevuld en ondertekend. Op de inschrijving staat vermeld dat [appellante] de penvoerder van de combinatie is.

De provincie heeft [appellante] op 22 juni 2010 een afwijzingsbrief gestuurd, waarin zij het volgende heeft medegedeeld:

De provincie Friesland heeft op 2 augustus 2010 perceel 6 aan [B.V. Y] (in het vervolg: [B.V. Y]) gegund.

De procedure in eerste aanleg

[appellante] heeft in kort geding het voornemen van de provincie om perceel 6 aan [B.V. Y] te gunnen aangevochten en heeft - na eiswijziging ter gelegenheid van de mondelinge behandeling - gevorderd dat het perceel aan haarzelf gegund zou worden, althans dat het de provincie verboden zou worden om het op basis van de lopende aanbesteding aan [B.V. Y] te gunnen.

[appellante] heeft in eerste aanleg uitsluitend op eigen naam geprocedeerd. Zij heeft de vordering op eigen naam ingesteld en zij heeft primair gevorderd dat het perceel aan uitsluitend haar gegund wordt.

De provincie heeft het formele verweer gevoerd dat [appellante] uitsluitend als combinatie met [X] heeft ingeschreven en dat [appellante] alleen niet in haar vordering ontvangen kan worden. [appellante] heeft daarop een machtiging van [X] overgelegd, waarbij de vennootschap onder firma fa. [X] [appellante] machtigt:

Ter zitting in eerste aanleg heeft [appellante] aangevoerd dat zij ook zelfstandig aan de gunningvoorwaarden kan voldoen en dat het de bedoeling is dat [X] (slechts) als onderaannemer althans als achtervang van [appellante] zal fungeren.

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellante] geen belang heeft bij haar vorderingen die zij slechts op eigen naam heeft ingesteld en dat zij daarin niet-ontvankelijk verklaard moet worden. De overgelegde machtiging kon [appellante] daarbij volgens de voorzieningenrechter niet baten, omdat indien er mede namens een ander wordt geprocedeerd, dat al in de dagvaarding vermeld moet worden en zulks niet met het overleggen van een machtiging ter zitting kan worden gerepareerd.

De ontvankelijkheid van [appellante] in haar appel

De provincie heeft een aantal ontvankelijkheidsverweren opgeworpen die niet zien op de ontvankelijkheid in eerste aanleg, doch op de ontvankelijkheid in appel.

Het eerste als zodanig door de provincie gevoerde ontvankelijkheidsverweer is dat [appellante] ten onrechte in andere hoedanigheid in appel procedeert dan in eerste aanleg, nu zij in de appeldagvaarding heeft aangegeven dat zij handelt ten behoeve van de combinatie [appellante] - [X], terwijl zij in haar dagvaarding in eerste aanleg zulks niet had aangegeven. Volgens de provincie is een dergelijke staatwijziging in appel niet mogelijk, waarbij zij ondermeer heeft verwezen naar Hoge Raad 22 oktober 2004, NJ 2006, 202.

Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat een partij eerst lopende de procedure melding maakt dat zij ten behoeve van een derde handelt, niet in alle gevallen meebrengt dat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering.

De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing. In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.

In eerste aanleg heeft [appellante] een vordering enkel namens zichzelf ingesteld. Naar aanleiding van het gevoerde verweer dat zij uitsluitend als onderdeel van de combinatie had ingeschreven, heeft zij in eerste aanleg de onduidelijkheid over de hoedanigheid waarin zij procedeerde vergroot door enerzijds een machtiging over te leggen dat zij namens de combinatie procedeerde en anderzijds vol te houden dat het alleen om haar eigen belang ging en dat zij in staat was om zelfstandig, zonder inschakeling van de firma [X], de inschrijving gestand te doen.

In de situatie dat [appellante] krachtens lastgeving van de combinatie [appellante]-[X] gerechtigd zou zijn om een vordering op eigen naam in te stellen, is het niet verplicht dat [appellante] de last reeds in haar inleidende dagvaarding vermeldt, zodat de latere vermelding daarvan in het appelexploot in dat geval ook niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft leiden (vgl. HR 26 november 2004, NJ 2005, 41). In een dergelijk geval behoeft de last pas kenbaar te worden gemaakt als de wederpartij daarvan een punt maakt. Dat van een last sprake is om een vordering op eigen naam in te stellen, is in dit geval evenwel niet aan de orde. [appellante] heeft niet aangegeven dat zij krachtens een last van de combinatie [appellante]-[X] gerechtigd is om uit eigen naam tegen het voornemen tot gunning aan [B.V. Y] te ageren. Een dergelijke last zou overigens al snel afstuiten op het karakter van de aanbestedingsprocedure die zich verzet tegen identiteitswisseling nadat de inschrijvingsfase is gesloten.

Indien [appellante] de vordering heeft willen instellen als gevolmachtigde namens de combinatie [appellante]-[X] - waarbij dus de combinatie de materiële procespartij is - geldt onverkort de eis dat dit in de inleidende dagvaarding tot uitdrukking had moeten worden gebracht. In rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding (mede) gaat, maar een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen (HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202). In de inleidende dagvaarding is op geen enkele wijze aangegeven dat het gaat om een vordering van de combinatie [appellante]-[X].

Derhalve stond het [appellante] niet vrij om in de appeldagvaarding alsnog de hoedanigheid van gevolmachtigde van de combinatie [appellante] - [X] aan ten nemen, zodat de provincie daartegen terecht bezwaar maakt.

[appellante] heeft aangevoerd dat de provincie misbruik van recht heeft gemaakt door zich erop te beroepen dat [appellante] en niet de combinatie [appellante] -[X] haar had gedagvaard. Volgens [appellante] had het voor de provincie duidelijk moeten zijn dat zij bedoelde te procederen namens de combinatie. Het hof verwerpt dit betoog. Dit verweer gaat reeds niet op omdat [appellante] in eerste aanleg heeft gesteld dat zij ook alleen de opdracht tot gladheidsbestrijding wilde uitvoeren zodat het voor de provincie helemaal niet duidelijk was in welke hoedanigheid [appellante] nu procedeerde. Voorts gaat het hier om een formele eis aan een dagvaarding waarop de wederpartij, in wiens belang deze eis wordt gesteld, een beroep op mag doen. De provincie heeft dit verweer in het vroegst mogelijke stadium gevoerd.

Overigens is het petitum in appel niet aangepast aan de gewijzigde tenaamstelling in de appeldagvaarding. In het petitum, zoals verwoord in de memorie van grieven, is nog steeds sprake van een gunning aan [appellante] in plaats van aan de combinatie, waardoor de door [appellante] gecreëerde onduidelijkheid nog steeds voortduurt.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellante], in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van de combinatie [appellante]-[X], niet in hoger beroep kan worden ontvangen.

De slotsom

Het hof zal [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren en haar in de kosten op het appel gevallen veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief II.