HR, 15-03-2024, nr. 22/02795

Deze zaak gaat over de verzekeringsplicht van belanghebbende in de periode 4 februari 2016 tot en met 31 december 2016. De vraag is van welk land de socialezekerheidswetgeving op grond van Unierecht is aangewezen voor die periode. In die periode woont belanghebbende in Nederland, is hij – zo begrijp ik – in loondienst van een in Liechtenstein gevestigde vennootschap, werkt hij in dat kader op een binnenvaartschip dat in Nederland is geregistreerd en waarvan de exploitant en eigenaar een scheepvaartbedrijf is dat in Nederland is gevestigd en geregistreerd, en verricht hij zijn werkzaamheden in verschillende EU-lidstaten.

De Svb stelt bij besluit voorlopig vast dat op belanghebbende de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is en geeft tevens een A1-verklaring af. Volgens de Svb verricht belanghebbende in zijn woonstaat ‘een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden’, waardoor op grond van art. 13(1) Basisverordening de wetgeving van Nederland van toepassing is. De CRvB oordeelt dat de Svb dit besluit terecht heeft gehandhaafd.

De voorafgaande vraag is in hoeverre de Hoge Raad de oordelen van de CRvB die in cassatie worden bestreden mag toetsen, gelet op de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad in CRvB-zaken. De oordelen betreffen namelijk niet direct de in de cassatiebepalingen genoemde nationale regelgeving over de verzekeringsplicht, maar de Basisverordening en de Toepassingsverordening.

Ik constateer dat uit jurisprudentie volgt dat voor zo’n geval het criterium voor de beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad is of sprake is van klachten over een verkeerde toepassing van bepalingen van internationaal of supranationaal recht, als gevolg waarvan aan het bepaalde in de nationale regelgeving over de verzekeringsplicht een ruimere dan wel beperktere werking wordt gegeven (4.10). Ik meen dat de beoordelingsbevoegdheid niet zonder meer in abstracto kan worden bepaald aan de hand van alleen de bepaling van internationaal of supranationaal recht waarop de cassatieklacht betrekking heeft. Bij de beantwoording kan ook moeten worden betrokken wat in concreto de cassatieklacht is, met name wat volgens de cassatieklacht de betekenis is van de desbetreffende bepaling (4.13).

Toegepast op de drie cassatiemiddelen betekent dit dat alleen het eerste cassatiemiddel inhoudelijk beoordeeld kan worden. Het tweede cassatiemiddel betreffende art. 16 Basisverordening kan niet inhoudelijk beoordeeld worden. Gelet op het arrest HR BNB 2021/134 en de strekking van het middel, valt toetsing van de oordelen van de CRvB over dat artikel buiten de beperkte beoordelingsbevoegdheid (4.16). Dat geldt ook voor toetsing van het oordeel over het evenredigheidsbeginsel (4.17). Het derde cassatiemiddel klaagt erover dat de CRvB bepaalde procedureregels in de Toepassingsverordening verkeerd toepast door te oordelen dat het Unierecht geen gevolgen verbindt aan het verzuim om onverwijld te beslissen. Ik meen dat het enkele feit dat een procedureregel betrekking heeft op de toepassing van de aanwijsregels, nog niet meebrengt dat de toetsing van een oordeel van de CRvB over zo’n procedureregel ook binnen de beperkte beoordelingsbevoegdheid valt (4.22). Ter zake van de klacht over verkeerde toepassing van een procedureregel zal daarom zelfstandig moeten worden getoetst of aan het in 1.4 vermelde criterium is voldaan. In het oordeel van de CRvB ligt besloten het oordeel dat het desbetreffende verzuim de werking van de aanwijsregels niet wijzigt. De beoordeling van een klacht over dat oordeel zou binnen de beperkte beoordelingsbevoegdheid vallen, maar dat oordeel is niet bestreden. Nu belanghebbendes klacht inhoudt dat het verzuim gevolgen zou moeten hebben met toepassing van art. 16 Basisverordening, valt beoordeling van die klacht buiten de beperkte beoordelingsbevoegdheid gelet op het arrest HR BNB 2021/134 (4.23).

Het eerste cassatiemiddel betreft het oordeel van de CRvB over de toepassing van art. 14(8) Toepassingsverordening. Dit artikel geeft een invulling van wat een ‘substantieel gedeelte van de werkzaamheden die in loondienst in een lidstaat worden verricht’ betekent voor toepassing van art. 13(1) Basisverordening.

Ik begrijp de uitspraak zo dat de CRvB als uitgangpunt neemt dat belanghebbende 22% van zijn arbeidstijd werkzaamheden in Nederland verricht. Dat is gebaseerd op een beoordeling van wat partijen over en weer hebben aangedragen. Het eerste middel faalt voor zover het gericht is tegen die beoordeling, omdat toetsing van een bewijsoordeel niet valt binnen de beperkte beoordelingsbevoegdheid (5.32).

Het aandeel van minder dan 25% van de arbeidstijd geldt op grond van art. 14(8) Toepassingsverordening als indicatie dat belanghebbende een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in Nederland verricht. De CRvB oordeelt dat gelet op andere omstandigheden belanghebbende niettemin wel een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in Nederland.

Het middel voert in wezen aan dat de CRvB irrelevante omstandigheden relevant heeft geacht en door belanghebbende aangevoerde, wel relevante omstandigheden heeft genegeerd. Niettegenstaande (a) dat het oordeel van de CRvB een waardering van de omstandigheden van het geval betreft en (b) de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad, meen ik dat de Hoge Raad zou moeten toetsen of de CRvB de relevante omstandigheden bij zijn oordeel heeft betrokken (5.39-5.40).

Ik heb in deze conclusie onderzocht wat relevante omstandigheden zouden kunnen zijn, naast de indicatieve criteria ‘arbeidstijd en/of bezoldiging’, voor de algemene beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht. Ik heb daarvoor in de diverse (rechts)bronnen weinig aanknopingspunten gevonden (5.5-5.30), afgezien van het kader van de CRvB, dat hier juist (op onderdelen) ter discussie staat.

Gelet op wat beoordeeld moet worden – namelijk of een kwantitatief substantieel deel van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht –, moet het naar mij voorkomt gaan om omstandigheden (a) die direct verband houden met het verrichten van werkzaamheden, (b) die geschikt zijn om een aanwijzing te geven waar de werkzaamheden worden verricht, en (c) die geschikt zijn om daaraan kwantitatieve conclusies te verbinden in termen van relatieve werkzaamheidaanwezigheid in een lidstaat (5.42).

De CRvB heeft in dit geval in aanmerking genomen: (i) het schip heeft in 2013 ook 22% en in 2014 24% in Nederland gevaren, (ii) belanghebbende woont in Nederland, (iii) het schip is in Nederland geregistreerd en (iv) de eigenaar en de exploitant van het schip zijn in Nederland gevestigd. Ik meen dat het middel terecht erover klaagt dat de CRvB omstandigheid (i) meeweegt (5.45). Uitgaande van wat in 1.11 staat, meen ik voorshands dat het middel ook terecht erover klaagt dat de CRvB omstandigheden (ii), (iii), en (iv) meeweegt (zie 5.46-5.47).

Aangezien hierbij echter een met de toepassing verweven uitleg van art. 14(8) Toepassingsverordening aan de orde is, geef ik de Hoge Raad in overweging prejudiciële vragen aan het HvJ voor te leggen (zie 5.49-5.51).

De feiten

Belanghebbende werkt van 4 februari 2016 tot en met 31 december 20161.(de betrokken periode) op een binnenvaartschip (hierna: het schip). Het schip is in Nederland geregistreerd en is in eigendom van een in Nederland gevestigd en geregistreerd scheepvaartbedrijf, dat het schip ook exploiteert. Belanghebbende staat in de betrokken periode op de loonlijst van [A] GmbH te Liechtenstein (de Liechtensteinse vennootschap). Belanghebbende woont in deze periode in Nederland en werkt in verschillende lidstaten van de Europese Unie, te weten België, Duitsland en Nederland.

Het voor Liechtenstein bevoegde orgaan verzoekt de Svb in een brief van 25 juli 2017 de toepasselijke socialezekerheidswetgeving over de betrokken periode (voorlopig) vast te stellen. Bij besluit van 8 november 2019 stelt de Svb voorlopig vast dat op belanghebbende over die periode de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is (de voorlopige vaststelling). Ook geeft de Svb een A1verklaring over deze periode af. De Svb stelt de betrokken lidstaten op de hoogte van dit besluit en de A1-verklaring.

Bij uitspraak op bezwaar handhaaft de Svb de voorlopige vaststelling.

De rechtbank Midden-Nederland2.verklaart het daartegen ingestelde beroep ongegrond.

Centrale Raad van Beroep (CRvB)

De CRvB3.stelt allereerst vast dat het Liechtensteinse orgaan bezwaar heeft gemaakt – op grond van de Toepassingsverordening4.– tegen de voorlopige vaststelling en dat dit bezwaar nog loopt. Voor de duur van het meningsverschil tussen de Svb en het Liechtensteinse orgaan moet op grond van art. 6(1) Toepassingsverordening op belanghebbende de Nederlandse wetgeving voorlopig van toepassing worden verklaard, en zou de Svb het bezwaar van belanghebbende reeds hierom ongegrond moeten achten. Als de Svb echter het standpunt van belanghebbende zou onderschrijven dat de Svb ten onrechte de Nederlandse wetgeving voorlopig van toepassing heeft verklaard, dan zou van het bedoelde meningsverschil niet langer sprake zijn. Daarom wordt toegekomen aan een beoordeling van de voorlopige vaststelling, aldus nog steeds de CRvB (rov. 4.2-4.3).5.

De CRvB oordeelt dat de Svb de voorlopige vaststelling terecht heeft gehandhaafd, en bevestigt daarom de uitspraak van de rechtbank.

De CRvB overweegt daartoe in de kern als volgt:

- In rov. 4.4 - 4.6 zet de CRvB zijn voor deze zaak relevante jurisprudentie uiteen voor de beoordeling of belanghebbende in Nederland ‘een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht’ in de zin van art. 13(1) Basisverordening6.;

- In rov. 4.7 oordeelt de CRvB dat de Svb mocht uitgaan van zijn eigen berekening van de door belanghebbende in Nederland gewerkte tijd. Deze berekening is gebaseerd op het vaartuigenboek van het schip en komt uit op 22%. De CRvB volgt belanghebbende niet in zijn berekening op basis van een door hem bijgehouden Excel-bestand.

- In rov. 4.8 - 4.9 oordeelt de CRvB dat hoewel belanghebbende (dus) minder dan – het in art. 14(8) Toepassingsverordening genoemde percentage van – 25% van zijn werkzaamheden in Nederland verricht, de Svb op toereikende gronden heeft aangenomen dat belanghebbende ‘een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht’ in Nederland in de betrokken periode. De CRvB overweegt daarbij dat de Svb heeft mogen meewegen (i) dat het schip in 2013 22% en in 2014 24% in Nederland heeft gevaren,7.(ii) dat belanghebbende in Nederland woont, (iii) dat het schip in Nederland is geregistreerd, en (iv) dat de eigenaar en exploitant van het schip in Nederland zijn gevestigd.

- In rov. 4.10 komt de CRvB tot het oordeel dat de voorlopige vaststelling terecht is gehandhaafd bij de uitspraak op bezwaar, zij het dat daaraan niet expliciet art. 6 Toepassingsverordening ten grondslag is gelegd.

Vervolgens behandelt de CRvB enige klachten van belanghebbende die niet tot een ander oordeel (kunnen) leiden:

- In rov. 4.11 gaat het om de volgens CRvB terechte klacht dat de Svb de Unierechtelijke procedurevoorschriften niet op toereikende wijze in acht heeft genomen. De CRvB overweegt onder meer dat het Unierecht geen rechtsgevolgen verbindt aan het verzuim van een bevoegd orgaan om onverwijld te beslissen.

- In rov. 4.12 oordeelt de CRvB dat het verzoek van belanghebbende om toepassing van art. 73 Toepassingsverordening en art. 16 Basisverordening de grenzen van het geding te buiten gaat. De CRvB volgt belanghebbende verder niet in zijn standpunt dat de Svb afwijking van conflictregels op individuele basis moet overwegen.

- In rov. 4.13 verwerpt de CRvB het beroep op het evenredigheidsbeginsel.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Raad van bestuur van de Svb (hierna: de Rvb-Svb) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Rvb-Svb heeft gemeld af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.

Belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor:

- Het eerste middel bestrijdt rov. 4.9, met dien verstande dat de toelichting (onderdelen 915) ook het oordeel van de CRvB in rov. 4.7 bestrijdt. De kern van het eerste middel is te vinden in onderdeel 16 van de toelichting. Belanghebbende voert in wezen aan dat de CRvB irrelevante omstandigheden relevant acht en door belanghebbende aangevoerde, wel relevante omstandigheden negeert. De CRvB neemt aldus op ontoereikende gronden aan dat belanghebbende ‘een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht’ in Nederland, en geeft daarmee een verkeerde toepassing aan art. 13 Basisverordening en art. 14 Toepassingsverordening.

- Het tweede middel richt zich tegen rov. 4.12 met het betoog dat de CRvB daarin een verkeerde toepassing geeft aan art. 16 Basisverordening. Onderdelen 2325 van de toelichting bij dat middel bestrijden (ook) oordelen in rov. 4.13.

- Het derde middel komt op tegen rov. 4.11. Volgens het middel heeft de CRvB de Toepassingsverordening, met name de art. 6, 16 en 73(2) daarvan, verkeerd toegepast door te oordelen dat het Unierecht geen gevolgen verbindt aan het verzuim om onverwijld te beslissen op een aanvraag voorlopige vaststelling van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving .

De vraag die voorafgaat aan de behandeling van de middelen, is in hoeverre de Hoge Raad de oordelen van de CRvB die in cassatie worden bestreden, mag toetsen gelet op de wettelijk beperkte mogelijkheid tot cassatie van uitspraken van de CRvB. Ik kom tot de conclusie dat alleen het eerste cassatiemiddel inhoudelijk mag worden beoordeeld (en dan ook alleen voor zover het om rechtsklachten gaat).

De beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad in CRvB-zaken

Uit art. 78(4) Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) volgt dat de Hoge Raad alleen kan kennisnemen van het beroep in cassatie tegen uitspraken van de bestuursrechter voor zover dit bij wet is bepaald. Art 53 Algemene Ouderdomswet (AOW), art. 66 Algemene Nabestaandenwet, art. 31 Algemene kinderbijslagwet en art. 10.3.2 van de Wet langdurige zorg bevatten een dergelijke zogenoemde cassatiebepaling. Omdat deze cassatiebepaling alle een vergelijkbare inhoud hebben, ga ik hierna alleen in op art. 53 AOW. Dit artikel luidt als volgt:

“1 Tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1, derde tot en met zevende lid, 2, 3 en 6 en de op die artikelen berustende bepalingen.

2 Op dit beroep zijn de voorschriften betreffende het beroep in cassatie tegen uitspraken van de gerechtshoven inzake beroepen in belastingzaken van overeenkomstige toepassing, waarbij de Centrale Raad van Beroep de plaats inneemt van een gerechtshof.”

Een cassatiebepaling zoals art. 53 AOW brengt mee dat tegen uitspraken van de CRvB beperkt beroep in cassatie openstaat. Waar deze beperkte mogelijkheid de ene kant van de medaille is, is de andere kant van diezelfde medaille “de beperkte bevoegdheid van de Hoge Raad”8.bij de beoordeling van uitspraken van de CRvB. Zo kan de cassatiebepaling meebrengen dat ook al is het cassatieberoep ontvankelijk, de Hoge Raad een bepaald onderdeel van een uitspraak van de CRvB niet mag toetsen, omdat de toetsing daarvan buiten de beperkte bevoegdheid van de Hoge Raad valt. De Hoge Raad gebruikt de term ‘bevoegdheid’ in dit kader overigens niet alleen in relatie tot toetsing van oordelen maar ook in relatie tot beoordeling van klachten c.q. middelen.9.

De cassatiebepaling bevat niet alleen een beperking ter zake van – kort gezegd – welke artikelen (en bepalingen) cassatieberoep mogelijk is, maar houdt ook binnen de aldus afgebakende beoordelingsbevoegdheid een beperking in van de gronden waarop cassatie mogelijk is. Ook in zoverre is de beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad beperkt. Cassatie is namelijk alleen mogelijk op grond van ‘schending of verkeerde toepassing’ van de genoemde artikelen. Zie in contrast daarmee art. 79 Wet RO, waarin ook vernietiging wegens ‘verzuim van vormen’ wordt genoemd, waarvan een motiveringsgebrek een belangrijke categorie is. Over de gebreken in de motivering van een uitspraak van de CRvB kan daarentegen in cassatie niet met succes kan worden geklaagd, omdat de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad daarvoor geen ruimte biedt.10.Men kan stellen dat uit oogpunt van de trias kerntaken van de Hoge Raad (het bewaken van de rechtseenheid, het bevorderen van de rechtsontwikkeling en het verlenen van rechtsbescherming) in de cassatiebepaling tot uitdrukking komt dat bij de taak ter zake van CRvB-uitspraken de nadruk meer ligt op het (algemene) belang van rechtseenheid (en rechtsontwikkeling) en minder op (individuele) rechtsbescherming.

De Hoge Raad legt een cassatiebepaling zoals art. 53 AOW pragmatisch uit wat betreft het dictum. Indien het cassatieberoep niet de (gestelde) schending of verkeerde toepassing van een bepaling betreft ter zake waarvan cassatieberoep openstaat, dan volgt niet steeds een niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep maar in voorkomende gevallen een ongegrondverklaring. In de kern komt het er op neer dat de ontvankelijkheidsdrempel wordt gepasseerd,11.als het gaat om een geval waarin de klachten in cassatie betrekking hebben op de toepassing door de CRvB van een wet die een cassatiebepaling kent. Als vervolgens blijkt dat de klachten alleen betrekking hebben op andere bepalingen dan die in de cassatiebepaling worden genoemd, dan het is het cassatieberoep ongegrond.12.

A-G Wattel heeft nog relatief recent, in de bijlage bij (onder meer) zijn conclusie voor HR BNB 2021/134,13.uitgebreid onderzoek gedaan naar de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie over de cassatiebepalingen in de socialezekerheidswetten. Ik zal dat onderzoek hier niet herhalen noch – omwille van de boompjes (zo conclusies nog gedrukt en/of geprint worden) – de bevindingen integraal citeren, maar kort de kern weergeven in 4.7 en 4.8.

Op grond van de parlementaire geschiedenis concludeert A-G Wattel (onderdeel 4.6 van de bijlage) dat de cassatiebepalingen “volgens de wetgever zo beperkt mogelijk uitgelegd [moeten] worden, nl. alleen cassatieberoep openende tegen uitspraken van de CRvB die van belang zijn voor de coördinatie van de premieheffing met de loonheffing, c.q. alleen bij schending of verkeerde toepassing van sociale-zekerheidsbepalingen die ‘hun parallel vinden’ in de loonheffing.” Volgens de A-G zijn de cassatiebepalingen bedoeld om tegenstrijdige rechtspraak van rechterlijke instanties over dezelfde begrippen te voorkomen en aldus een rechtseenheidsrisico te beperken.14.

In deze zaak draait het om de verzekeringsplicht. Het gaat daarbij niet om de (gestelde) schending of verkeerde toepassing van art. 6 AOW zelf, maar om de (gestelde) schending of verkeerde toepassing van artikelen uit de Basisverordening en de Toepassingsverordening. Dit betekent nog niet deze zaak buiten de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad valt. De relevante jurisprudentie is te vinden in onderdeel 4.7 – 4.12 van de meergenoemde door A-G Wattel opgestelde bijlage. De hoofdlijn van die jurisprudentie komt naar voren in de volgende vooropstelling in het arrest HR BNB 2014/92:15.

“3.4. Bij de beoordeling van het (…) middel moet worden vooropgesteld dat beroep in cassatie tegen uitspraken van de Centrale Raad op grond van artikel 53, lid 1, van de AOW slechts mogelijk is ter zake van schending of verkeerde toepassing van (onder meer) artikel 6 en de daarop berustende bepalingen. Voor de toepassing van deze cassatiebepaling moeten klachten over een verkeerde toepassing van bepalingen van internationaal of supranationaal recht, als gevolg waarvan aan het bij of krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde een ruimere dan wel beperktere werking wordt gegeven, worden aangemerkt als klachten over schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW (zie HR 12 februari 1986, nr. 185, BNB 1988/86, onderdeel 4, en HR 25 juni 1986, nr. 186, V-N 1986, blz. 1706, onderdeel 1).”

Deze jurisprudentiële lijn is gebaseerd op een uitlegging van de desbetreffende cassatiebepaling die strookt met doel en strekking ervan, zo volgt uit de twee arresten die de Hoge Raad tussen haakjes noemt.

In het arrest HR BNB 2021/134 oordeelt de Hoge Raad, in lijn met de conclusie van A-G Wattel, dat het niet binnen zijn beoordelingsbevoegdheid valt om het oordeel van de CRvB te toetsen inzake het verzoek van belanghebbende om in overleg te treden met de Luxemburgse autoriteiten om in onderlinge overeenstemming voor belanghebbende vast te stellen dat hij bij wijze van uitzondering in Luxemburg verzekerd is. Anders dan de AG in overweging had gegeven, verklaart de Hoge Raad het cassatieberoep niet in zoverre niet-ontvankelijk, maar (volledig) ongegrond. Dit dictum-verschil valt vermoedelijk te verklaren door wat in 4.5 hiervoor is vermeld en/of door het feit dat een dictum wat betreft het cassatieberoep niet wordt gesplitst, althans niet langs de lijn van klachten. De overwegingen wat betreft de beoordelingsbevoegdheid luiden als volgt (geciteerd zonder voetnoten):

“3.3 De middelen betogen voorts dat de Svb het verzoek van belanghebbende had moeten honoreren om op de voet van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag, dan wel artikel 16 van Verordening 883/2004, in overleg te treden met de Luxemburgse autoriteiten ten einde in onderlinge overeenstemming voor belanghebbende vast te stellen dat hij bij wijze van uitzondering in Luxemburg verzekerd is. Volgens de middelen heeft de Centrale Raad van Beroep dit miskend en moet zijn uitspraak daarom door de Hoge Raad worden vernietigd.

De middelen falen ook in zoverre. Laatstgenoemde artikelen hebben op zichzelf niet het gevolg dat een ruimere dan wel beperktere werking wordt gegeven aan hetgeen is bepaald bij of krachtens artikel 6 AOW of de daarmee overeenkomende bepalingen in de Anw, de Akw en de Wlz. Zij verschaffen slechts nationale autoriteiten van twee of meer (lid)staten de bevoegdheid om in onderlinge overeenstemming van die bepalingen af te wijken. De toetsing van de uitleg en toepassing die de Centrale Raad van Beroep aan die artikelen heeft gegeven valt daarom niet binnen de (…) beperkte bevoegdheid van de Hoge Raad.”

Criterium voor de beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad is dus (zie 4.8) of sprake is van klachten over een verkeerde toepassing van bepalingen van internationaal of supranationaal recht, als gevolg waarvan aan het bij of krachtens art. 6 AOW bepaalde een ruimere dan wel beperktere werking wordt gegeven.16.

Dit criterium houdt naar mij voorkomt niet in dat doorslaggevend is of de desbetreffende bepaling van internationaal of supranationaal recht, uitgaande van een juiste uitleg ervan, van invloed is of kan zijn op de werking van het bij of krachtens art. 6 AOW bepaalde. Dat kan weliswaar de materieelrechtelijk relevante vraag zijn, maar is onvolledig als criterium voor beantwoording van de voorvraag inzake de beoordelingsbevoegdheid. Voorwaarde om te kunnen beoordelen of de desbetreffende bepaling van internationaal of supranationaal recht van invloed is of kan zijn op – kort gezegd – de verzekeringsplicht, is immers de bevoegdheid om dat te mogen beoordelen. En dat laatste is het geval. Vergelijk ook het vervolg na de in 4.8 geciteerde vooropstelling in het arrest HR BNB 2014/92:

“In het onderhavige geval brengt dit mee dat de Hoge Raad (ook) kan beoordelen welke invloed op de verzekeringsplicht van belanghebbende wordt uitgeoefend door de [in het arrest aan de orde zijnde zetelovereenkomsten; MP], door internationale regelingen die discriminatie verbieden, en door [art 1 Eerste Protocol EVRM; MP].”

Vanzelfsprekend is het wel zo dat indien uit jurisprudentie reeds volgt dat de desbetreffende bepaling van internationaal of supranationaal recht van invloed kan zijn op de verzekeringsplicht (denk aan art. 13 Basisverordening), doorgaans direct duidelijk is dat een (rechts)klacht over de toepassing door de CRvB van die bepaling binnen de beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad zal vallen.

De voorvraag inzake de beoordelingsbevoegdheid kan dus niet zonder meer in abstracto worden beantwoord aan de hand van alleen de bepaling van internationaal of supranationaal recht waarop de cassatieklacht betrekking heeft. Bij de beantwoording kan ook moeten worden betrokken wat in concreto de cassatieklacht is, met name wat volgens de cassatieklacht de betekenis is van de desbetreffende bepaling. Bijvoorbeeld: heeft een belanghebbende voor de CRvB betoogd dat een zekere bepaling van internationaal of supranationaal recht in de weg staat aan verzekeringsplicht in Nederland en klaagt belanghebbende in cassatie over de afwijzing van dat betoog door de CRvB, dan valt toetsing van dat oordeel van de CRvB binnen beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad, onafhankelijk van de juistheid van dat betoog (want dat moet juist beoordeeld worden) en dus ook indien dat betoog evident onjuist is.

Het voorgaande is niet in tegenspraak met het hiervoor in 4.9 geciteerde arrest HR BNB 2021/134. De beoordeling over de beoordelingsbevoegdheid in rov. 3.4 duidt weliswaar op een beoordeling in abstracto aan de hand van de inhoud van de desbetreffende bepalingen, maar gelet op wat in rov. 3.3 is opgenomen, had die belanghebbende niet een andere inhoud bepleit. Met name had de belanghebbende niet bepleit dat die bepalingen tot gevolg hebben dat een andere werking wordt gegeven aan de bepalingen inzake de verzekeringsplicht. Eerder integendeel: de belanghebbende wilde juist dat via overleg zou worden vastgesteld dat hij bij wijze van uitzondering in Luxemburg verzekerd is. Het ging dus in dat opzicht ook volgens die belanghebbende niet om een toepassing van rechtsregels die bepalend zijn voor de verzekeringsplicht.

Gevolgen van de beperkte beoordelingsbevoegdheid voor dit geval

Het eerste cassatiemiddel valt, voor zover het rechtsklachten bevat, binnen de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad. Een verkeerde toepassing van art. 13 Basisverordening in verbinding met art. 14(8) Toepassingsverordening kan immers leiden tot een onjuiste (voorlopige) vaststelling van de verzekeringsplicht.

Het tweede cassatiemiddel ziet op de (niet-)toepassing van art. 16 Basisverordening. Volgens de Rvb-Svb staat cassatieberoep op dit punt niet open. Ik meen dat de Rvb-Svb gelijk heeft. Gelet op het arrest HR BNB 2021/134 (zie 4.8) en de strekking van het middel, valt toetsing van de (de door belanghebbende veronderstelde) oordelen van de CRvB over dat artikel buiten de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad. In het midden kan blijven of het middel wel uitgaat van een juiste lezing van de uitspraak van de CRvB op dit punt.

Voor zover het tweede middel ook de verwerping door de CRvB (rov. 4.13) van het beroep op het evenredigheidsbeginsel bestrijdt, kan het middel naar mijn mening ook in zoverre in cassatie niet inhoudelijk worden behandeld. Toetsing van oordelen van de CRvB over algemene beginselen van behoorlijk bestuur valt naar de letter van de cassatiebepaling buiten de beperkte beoordelingsbevoegdheid. Anders dan ter zake van bepalingen van internationaal of supranationaal recht in voorkomende gevallen, nopen doel en strekking van de cassatiebepaling naar mijn mening niet tot een andere uitleg van de cassatiebepaling ter zake van algemene beginselen van bestuur. Honorering van een beroep op een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur kan ertoe leiden dat afgeweken wordt van de juiste toepassing van de bepalingen inzake de verzekeringsplicht, maar heeft niet tot gevolg dat het bij of krachtens art. 6 AOW bepaalde als zodanig een ruimere dan wel beperktere werking wordt gegeven. Het in 4.7 vermelde doel om rechts(on)eenheidsrisico’s te beperken is in dat opzicht niet in het gedrang. Denkbaar is wellicht dat een uitzondering moet worden gemaakt voor het vertrouwensbeginsel voor zover het gaat om een beroep op beleidsregels die recht vormen in de zin van art. 79 Wet RO, maar dat speelt hier niet.

Het derde cassatiemiddel klaagt erover dat de CRvB de Toepassingsverordening, met name de art. 6, 16 en 73(2) daarvan, verkeerd heeft toegepast door te oordelen dat het Unierecht geen gevolgen verbindt aan het verzuim om onverwijld te beslissen. De Rvb-Svb voert als verweer aan dat op dit punt geen cassatieberoep openstaat. Volgens de Rvb-Svb gaat het om procedureregels voor de toepassing van art. 13 Basisverordening en heeft een mogelijke schending of verkeerde toepassing van dergelijke procedureregels niet tot gevolg dat aan de nationale verzekeringsvoorschriften een ruimere dan wel beperktere werking wordt gegeven.

Hoewel het middel ook schending van art. 6 Toepassingsverordening noemt, gaat de toelichting alleen in op verkeerde toepassing door de Svb van art. 16 en 73 Toepassingsverordening. Ik ontwaar ook geen oordeel van de CRvB dat art. 6 Toepassingsverordening op zichzelf geschonden is. Ik laat dat artikel daarom verder buiten beschouwing.

Wat betreft art. 16 Toepassingsverordening is niet in geschil dát de Svb in strijd met een in dat artikel opgenomen procedureregel heeft gehandeld. De Svb heeft namelijk niet ‘onverwijld’ beslist op de aanvraag (vanuit Liechtenstein) tot vaststelling van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving, zoals art. 16(2) Toepassingsverordening vereist (CRvB-uitspraak, rov. 4.11). Het geschil in cassatie ziet op het oordeel van de CRvB over het gevolg van dat verzuim. Dat oordeel houdt in dat het Unierecht geen rechtsgevolgen verbindt aan dat verzuim. Het derde cassatiemiddel bestrijdt dat oordeel.

Art. 16 Toepassingsverordening geeft procedureregels voor de toepassing van art. 13 Basisverordening. De beoordeling van klachten over een verkeerde toepassing van dat laatste artikel, waarin de zogenoemde aanwijsregels zijn opgenomen, zal in de regel binnen de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad vallen (zie 4.15). De vraag is hoe het zit met procedureregels voor de toepassing van de aanwijsregels, waarbij dan hier nog de bijzonderheid speelt dat het niet gaat om de uitleg van een procedureregel maar om het gevolg van de schending van een procedureregel. Daarbij is van belang dat met het oog op de vaststelling van de socialezekerheidswetgeving op grond van een aanwijsregel rekening moet worden gehouden met de vereisten van art. 16 Toepassingsverordening.17.

Het enkele feit dat een procedureregel betrekking heeft op de toepassing van de aanwijsregels van art. 13 Basisverordening, brengt naar mijn mening de toetsing van een oordeel van de CRvB over zo’n procedureregel nog niet binnen de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad. Ik zie niet in waarom doel en strekking van de cassatiebepaling zonder meer zouden nopen tot meetrekking van een dergelijke procedureregel door de aanwijsregel. De rechtseenheid waar het bij de cassatiebepaling om te doen is, namelijk rechtseenheid met betrekking tot de uitleg van het begrip verzekeringsplicht, hoeft niet zonder meer in het gedrang te komen als zo’n procedureregel verschillend wordt uitgelegd en toegepast. De door de CRvB gesignaleerde samenhang tussen procedureregels en de toepassing van de aanwijsregels maakt dat niet anders.18.Procedureregels kunnen van invloed zijn op de (formele) vaststelling van de verzekeringsplicht in een concreet geval maar hebben als zodanig geen invloed op de materieelrechtelijke inhoud c.q. reikwijdte van de aanwijsregels.

Ter zake van de klacht over verkeerde toepassing van art. 16 Toepassingsverordening zal daarom ‘gewoon’ zelfstandig moeten worden getoetst of aan het in 4.10 vermelde criterium is voldaan. Of dat het geval is kan niet zonder meer in abstracto worden beoordeeld, maar hangt mede af van wat de CRvB heeft geoordeeld en wat belanghebbende aanvoert in cassatie (vgl. 4.13). De CRvB heeft geoordeeld dat aangezien er geen rechtsgevolgen zijn verbonden aan het verzuim om onverwijld te beslissen, op de Svb de verplichting bleef rusten de toepasselijke wetgeving vast te stellen in overeenstemming met de aanwijsregels van art. 13 Basisverordening. Hierin ligt besloten het oordeel dat het verzuim de werking van de aanwijsregels niet wijzigt. Dat oordeel is naar mijn mening juist, maar dat neemt niet weg dat indien dat oordeel zou zijn bestreden in cassatie, de toets van dat oordeel naar mij voorkomt wel binnen de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad zou vallen omdat dit oordeel direct betrekking heeft op de verzekeringsplicht. Genoemd oordeel is echter niet bestreden. Belanghebbendes klacht op dit punt houdt namelijk in dat de rechtsgevolgen van het verzuim gevonden kunnen worden in de Unierechtelijke rechtsbeginselen en dat die meebrengen dat in dit geval op grond van art. 16 Basisverordening de toepasselijkheid van de Liechtensteinse socialezekerheidswetgeving moet worden vastgesteld (toelichting, onderdeel 28; zie ook conclusie van repliek, onderdeel 7). Beoordeling van die klacht valt naar mijn mening buiten de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad gelet op het arrest HR BNB 2021/134 (zie 4.9).

Hetzelfde geldt dan voor de klacht voor zover die betrekking heeft op art. 73 Toepassingsverordening. Belanghebbende betoogt namelijk in verband met de gestelde schending van art. 73 Toepassingsverordening hetzelfde als met betrekking tot art. 16 Toepassingsverordening. De CRvB heeft zich overigens niet expliciet over (een schending van) art. 73 Toepassingsverordening uitgelaten.

Ik merk nog op dat de omstandigheid dat de vraag naar de omvang van de beperkte beoordelingsbevoegdheid in dit geval betrekking heeft op Unierechtelijke bepalingen, niet meebrengt dat sprake is van een Unierechtelijke vraag. Bij deze vraag is immers niet de uitlegging van de Unierechtelijke bepalingen aan de orde, maar de uitlegging van de (nationaalrechtelijke) cassatiebepaling. Het Unierecht kent bovendien voor de toepassing van (de Basisverordening en) de Toepassingsverordening geen regels voor de wijze waarop een lidstaat de rechterlijke procedure regelt, hier in het bijzonder de toegang tot een cassatierechter en daarmee samenhangend de beoordelingsbevoegdheid van de cassatierechter. Die wijze is daarom een zaak van de interne rechtsorde (het beginsel van de procedurele autonomie). Wel gelden daarbij als voorwaarden dat de regels voor de rechterlijke procedure regelt niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke situaties naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat die regels de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).19.Aan beide voorwaarden wordt voldaan. In aanmerking genomen dat er twee feitelijke instanties zijn, is de beperkte toegang tot de cassatierechter niet onverenigbaar met het doeltreffendheidsbeginsel. Ook het gelijkwaardigheidsbeginsel is niet in het gedrang, juist ook gelet op de doel-en-strekking-uitleg die de Hoge Raad aan de cassatiebepaling geeft waar het gaat om internationaal en supranationaal recht.

Het eerste cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van de CRvB over de vraag of belanghebbende in Nederland ‘een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht’. Het gaat daarbij om de toepassing van art. 13 Basisverordening in verbinding met art. 14(8) Toepassingsverordening.

Niet ter discussie staat dat het onderhavige geval onder het toepassingsbereik van de Basisverordening valt. Dat lijkt mij niet onjuist gelet op het feitencomplex. Opmerking verdient dat Liechtenstein weliswaar geen lid van de EU is maar dat Liechtenstein sinds 1 mei 1995 partij is bij het EER-verdrag20.en de Basisverordening ook van toepassing is op de EER.21.

Geen van partijen rept over de toepasselijkheid van de zogenoemde Rijnvarendenovereenkomst22.(Rvo). Ik merk op dat ook al zou belanghebbende een Rijnvarende zijn in de zin van art. 1(a) Rvo,23.dit nog niet meebrengt dat de Rvo leidend is in dit geval, in aanmerking genomen dat een van de andere betrokken staten Liechtenstein is en die staat pas vanaf 1 september 201824.partij is bij de Rvo (terwijl de betrokken periode vóór die datum ligt). Ik verwijs op dit punt verder naar onderdelen 5.4 tot en met 5.14 van de conclusie van A-G Wattel van 27 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:904, en onderdelen 5.4 tot en met 5.8 van de onder ECLI:NL:PHR:2022:931 gepubliceerde bijlage bij die conclusie. Voor zover hier van belang: in de relatie tot Liechtenstein moet naar mij voorkomt op grond van de Basisverordening – en niet op grond van de Rvo – worden bepaald of de socialezekerheidswetgeving van Nederland dan wel die van Liechtenstein wordt aangewezen. Indien dat Nederland zou zijn, kan voor deze zaak in het midden blijven of vervolgens de aangewezen socialezekerheidswetgeving moet worden bepaald aan de hand van de Rvo. Ook als dat wel het geval is, zou namelijk ook de wetgeving van Nederland zijn aangewezen op grond van art. 2(1) Rvo dat van toepassing verklaart de zetelstaat van het exploitant van het schip, i.c. Nederland. Het bij de beoordeling betrekken van de Rvo zou belanghebbende dus niet helpen.

Doel van de Basisverordening is de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels van de lidstaten. In art. 11 Basisverordening komt het beginsel van exclusieve werking tot uitdrukking: degenen op wie de Basisverordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Welke die (socialezekerheids)wetgeving is, bepaalt titel II Basisverordening. Het zogenoemde werklandbeginsel, lex loci laboris, is daarbij uitgangspunt (art. 11(3)(a) Basisverordening).

Art. 13 Basisverordening en art. 14(8) Toepassingsverordening

Art. 13 Basisverordening heeft als omschrijving ‘Verrichten van werkzaamheden in twee of meer lidstaten’ en luidt in de voor de betrokken periode van toepassing zijnde tekst als volgt. Ik druk daarbij in vet het begrip waar het hier om gaat, niet alleen in het hier van toepassing zijnde eerste lid maar ook in het tweede lid:

“1. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:

a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij aldaar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht, of

b) indien hij niet een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont:

i) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, indien hij in dienst is van één onderneming of werkgever, of

ii) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de ondernemingen of de werkgevers zich bevindt, indien hij in dienst is van twee of meer ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie in slechts één lidstaat hebben, of

iii) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, niet zijnde de lidstaat waar hij woont, indien hij in dienst is van twee of meer ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie hebben in twee lidstaten, waarvan één de lidstaat is waar de betrokkene woont, of

iv) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij in dienst is van twee of meer ondernemingen of werkgevers, waarvan ten minste twee hun zetel of domicilie in verschillende lidstaten hebben, niet zijnde de lidstaat waar de betrokkene woont.

2. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:

a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij aldaar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht,

of

b) de wetgeving van de lidstaat waar zich het centrum van belangen van zijn werkzaamheden bevindt, indien hij niet woont in een van de lidstaten waar hij een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.

3. Op degene die in verschillende lidstaten werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten, is de wetgeving van toepassing van de lidstaat waar hij werkzaamheden in loondienst verricht of, indien hij dergelijke werkzaamheden verricht in twee of meer lidstaten, de overeenkomstig lid 1 vastgestelde wetgeving.

4. Op degene die werkzaam is als ambtenaar in een lidstaat en al dan niet in loondienst een werkzaamheid verricht in een of meer andere lidstaten is de wetgeving van toepassing van de lidstaat waaronder de dienst ressorteert waarbij hij werkzaam is.

5. De in de leden 1 tot en met 4 bedoelde personen worden voor de toepassing van de overeenkomstig deze bepalingen vastgestelde wetgeving beschouwd alsof zij de bedoelde werkzaamheden volledig verrichtten in de betrokken lidstaat en daar al hun inkomsten verkregen.”

Deze tekst is na de betrokken periode niet gewijzigd. De tekst heeft niet steeds zo geluid vanaf de inwerkingtreding van de Basisverordening. De tekst van het eerste lid is eerder integraal vervangen bij Verordening (EU) nr. 465/2012. De oorspronkelijke tekst luidde als volgt:25.

“1. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:

a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij op dit grondgebied een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht of indien hij werkzaam is bij verschillende ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie hebben op het grondgebied van verschillende lidstaten,

of

b) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij voornamelijk werkzaam is zich bevindt, indien hij geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont.”

Een andere wijziging sinds de inwerkingtreding betreft niet de tekst, maar het toepassingsbereik. Eveneens bij Verordening (EU) nr. 465/2012 is erin voorzien dat met ingang van 28 juni 2012 een specifieke aanwijzingsregel geldt voor luchtvaartpersoneel, namelijk de staat waar de werknemer zijn thuisbasis heeft (art. 11(5) Basisverordening).

De Toepassingsverordening geeft regels voor de wijze van toepassing van de Basisverordening. Titel II ziet op vaststelling van de toepasselijke (socialezekerheids)wetgeving. Art. 14 Toepassingsverordening heeft als doel – ook blijkens de bijbehorende omschrijving – om de art. 12 en 13 Basisverordening te verduidelijken. Het achtste lid geeft een verduidelijking van het begrip ‘substantieel gedeelte van de werkzaamheden verrichten’. Dit lid, dat sinds de inwerkingtreding van de Toepassingsverordening niet gewijzigd is, luidt als volgt:

“8. Voor de toepassing van artikel 13, leden 1 en 2, van de basisverordening betekent een „substantieel gedeelte van de werkzaamheden die in loondienst of anders dan in loondienst” in een lidstaat worden verricht dat een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst daar wordt verricht, zonder dat het hierbij noodzakelijkerwijs om het grootste deel van deze werkzaamheden hoeft te gaan.

De beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht, gebeurt mede op grond van de volgende indicatieve criteria:

a) in geval van een werkzaamheid in loondienst, de arbeidstijd en/of de bezoldiging, en

b) in geval van een werkzaamheid anders dan in loondienst, de omzet, de arbeidstijd, het aantal verleende diensten en/of het inkomen.

In het kader van een algemene beoordeling geldt een aandeel van minder dan 25 % voor de bovengenoemde criteria als indicatie dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht.”

A-G Wattel26.heeft de regeling in art. 14(8) Toepassingsverordening als volgt samengevat:

“4.7 Hieruit volgt dat als de werknemer meer dan 25% van zijn arbeidstijd of bezoldiging in zijn woonland werkt/verdient, hij in beginsel verzekerd is in zijn woonland. Werkt de werknemer niet substantieel in de woonstaat, dan geldt op grond van art. 13(1)(b) de sociale-zekerheidswetgeving van het zetelland van de werkgever; werkt hij in meer landen en voor minder dan 25% van zijn arbeidstijd of bezoldiging in zijn woonland, dan is hij dus verzekerd in het vestigingsland van zijn werkgever.20

20 Zie ook Evelien de Jong e.a., De sociale zekerheid van grensoverschrijdende, gedetacheerde en migrerende werknemers: verordening 883/2004, Eindhoven, Fiscaal up to Date, 2012, p. 34-35.”

Art. 14(10) Toepassingsverordening bepaalt dat voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving op grond van het achtste lid, de betrokken organen rekening houden met de verwachte situatie in de volgende twaalf kalendermaanden. Er zijn ook nog enige andere bepalingen die van belang zijn voor de toepassing van art. 13(1) Basisverordening in combinatie met art. 14(8) Toepassingsverordening – zoals een regel over marginale werkzaamheden (art. 14(5ter) Toepassingsverordening) – maar die spelen in deze procedure verder geen rol.

Mede gelet op het doel van exclusieve werking zouden de aanwijzingsregels idealiter zodanig duidelijk moeten zijn dat geen geschil tussen betrokkenen bestaat over de uitlegging en toepassing ervan in een concreet geval. Een (open) norm waarbij een begrip wordt gebruikt waarvan de toepassing afhankelijk is van (een weging van) de omstandigheden van het geval, heeft het risico van zo’n uiteenlopende toepassing. Het begrip ‘substantieel gedeelte van de werkzaamheden verrichten’ is in potentie zo’n begrip. Art. 14(8) Toepassingsverordening beoogt een verduidelijking te geven.

Een verduidelijking van het element ‘een substantieel gedeelte’ (a substantial part; une partie substantielle; eines wesentlichen Teils) is dat het begrip kwantitatief moet worden ingevuld: het gaat om een ‘kwantitatief substantieel deel’ (a quantitatively substantial part; une part quantitativement importante; ein quantitativ erheblichen Teil). De toevoeging “zonder dat het hierbij noodzakelijkerwijs om het grootste deel27.van deze werkzaamheden hoeft te gaan” is daarbij een nadere verduidelijking, al duidt ook het percentage van 25 er reeds op dat het bij een substantieel deel niet hoeft te gaan om het grootste deel.

De verdere invulling van het begrip ‘substantieel gedeelte van de werkzaamheden verrichten’ kent vervolgens echter nogal wel wat ‘open’ eindjes. Met betrekking tot een werkzaamheid in loondienst:

- de beoordeling gebeurt mede op grond van indicatieve criteria;

- die criteria zijn: de arbeidstijd en/of de bezoldiging; (Is dat een keuze? En als arbeidstijd en bezoldiging beide in aanmerking worden genomen maar elk tot een ander percentage leiden,28.wat krijgt dan voorrang c.q. wat is dan het relatieve gewicht?)

- In het kader van een algemene29.beoordeling geldt een aandeel van minder dan 25 % voor die criteria als indicatie dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht.30.

Pennings merkt op:31.

“Art. 14, lid 8 geeft geen scherpe criteria en bepaalt slechts wanneer werk níet substantieel is. Het noemt tevens alternatieven om te bepalen wat bedoeld wordt met ‘substantieel’, namelijk arbeidstijd en bezoldiging. Kennelijk kon de Gemeenschapswetgever niet tot overeenstemming komen over algemeen toepasselijke criteria.”

In het bijzonder met betrekking tot een werkzaamheid in loondienst komt de vraag op waarom de Uniewetgever ervoor gekozen heeft te bepalen dat de criteria ‘de arbeidstijd en/of de bezoldiging’ slechts indicatief zijn en, samenhangend, dat een aandeel van minder dan 25 % voor die criteria slechts een indicatie oplevert. Juist omdat het begrip ‘een substantieel gedeelte’ kwantitatief moet worden ingevuld en de criteria ‘de arbeidstijd en/of de bezoldiging’ daarvoor bij uitstek de meest voor de hand liggende criteria zijn bij een werkzaamheid in loondienst, rijst de vraag wat nog andere criteria bij een dergelijke werkzaamheid zouden kunnen zijn die eveneens kunnen meewegen bij de beoordeling of kwantitatief gezien een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in de betrokken lidstaat wordt verricht. Hoe dan ook, de Uniewetgever heeft het niet aangewezen geacht om de criteria ‘de arbeidstijd en/of de bezoldiging’ als doorslaggevend aan te merken. Kennelijk heeft de Uniewetgever gemeend dat in voorkomende gevallen die criteria tekortschieten of, anders gezegd, dat in voorkomende gevallen het meewegen van andere criteria tot een beter resultaat leidt. Wellicht is de Uniewetgever bevreesd geweest voor manipulatie indien (alleen) een hard criterium van 25% van de arbeidstijd (en/of bezoldiging) zou gelden. Aangenomen dat de arbeidstijd materieel moet worden beoordeeld (dus aan de hand van de (verwachte) daadwerkelijk arbeidstijd) en niet louter formeel (zoals aan de hand van alleen de contractuele afspraken),32.is de vraag in hoeverre die vrees terecht is. Los daarvan, aangezien de criteria ‘de arbeidstijd en/of de bezoldiging’ juist bij uitstek een goede kwantitatieve output opleveren voor de beoordeling of sprake is van een ‘kwantitatief substantieel deel’, blijft de vraag staan of het verlies aan rechtszekerheid door deze criteria slechts als indicatief aan te merken (en daarmee de norm minder scherp te maken), voldoende wordt gecompenseerd door een (potentiële) winst in de vorm dat in voorkomende gevallen een mogelijk meer ‘juiste’ aanwijzing volgt.

Het ‘substantieel- gedeelte’-criterium kwam onder de voorganger van de Basisverordening niet voor als criterium voor aanwijzing van de woonstaat indien in twee lidstaten wordt gewerkt. A-G Wattel schrijft het volgende over de wijziging (aangehaald zonder voetnoten):33.

“5.7 Per 1 mei 2010 zijn Vo. 1408/71 en Vo. 574/72 ingetrokken en vervangen door een gestroomlijnde nieuwe regeling, Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo. 883/2004) en dier toepassingsverordening (EG) nr. 987/2009. Tot wezenlijke verandering heeft dit niet geleid. Uitgangspunt is gebleven exclusieve toepassing van één nationale wetgeving: die van de werkstaat (…). Wel veranderd is de verdeling tussen werkstaatstelsel en woonstaatstelsel indien in twee lidstaten gewerkt wordt. Voor Vo. 1408/71 was voor toewijzing aan de woonstaat voldoende dat “een deel van de werkzaamheden” in de woonstaat werd verricht (art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71). Art. 13 Vo. 883/2004 verlangt voor toewijzing aan de woonstaat dat “een substantieel gedeelte” (25%) van de werkzaamheden in de woonstaat wordt verricht, zulks om manipulatie te voorkomen door enkele werkzaamheden in de woonstaat te organiseren.”

Van Ooij schrijft:34.

“The concept of substantial part of activities has been introduced for (self-)employed persons to prevent the manipulation of the conflict rules, e.g. by taking up a minor – but more than marginal – activity in the Member State of residence and thereby making its legislation applicable ‘through the backdoor’.”

De term ‘substantieel gedeelte’ of ‘substantieel’ komt buiten art. 13 niet voor in de Basisverordening. In de Toepassingsverordening komt de term ‘substantieel gedeelte’ niet voor buiten art. 14(8). Wel komt in art. 14 Toepassingsverordening de term ‘substantiële werkzaamheden’ voor in het tweede lid en het derde lid en het enkelvoud van die term in het elfde lid, maar ik zie daarin niet direct aanknopingspunten voor de uitleg van het begrip ‘substantieel gedeelte’ voor de toepassing van art. 13(1) Basisverordening in verbinding met art. 14(8) Toepassingsverordening.

Soft law: de Praktische gids en andere documenten

De Praktische gids35.zou mogelijk aanknopingspunten kunnen bieden voor de uitleg c.q. toepassing van art. 14(8) Toepassingsverordening waar het gaat om andere criteria dan ‘arbeidstijd en/of bezoldiging’. Weliswaar heeft dit document geen bindende kracht en zijn de Unierechter of de nationale rechters daaraan dus niet gebonden bij de uitlegging van Unierecht, maar het is wel een instrument voor de uitlegging van – in dit geval – de Toepassingsverordening.36.De Praktische gids geeft evenwel nauwelijks houvast met betrekking tot de vraag aan welke andere criteria kan worden gedacht. In de paragraaf ‘Wat wordt er verstaan onder substantiële werkzaamheden?’ wordt na de weergave van de inhoud van art. 14(8) Toepassingsverordening opgemerkt (p. 31):

“Hoewel het verplicht is rekening te houden met de criteria arbeidstijd en/of loon, is dat geen uitputtende lijst en mogen er daarnaast andere criteria in overweging worden genomen. Het is aan de aangewezen organen om alle relevante criteria in aanmerking te nemen en de situatie van de betrokkene als geheel te beoordelen vooraleer te beslissen welke wetgeving van toepassing is.”

In een voorbeeld wordt de substantieel-gedeeltenorm strikt ingevuld door het 25%-criterium (p. 32):

“Mevrouw Z is advocaat. Zij werkt voor twee verschillende advocatenkantoren, het ene in Italië en het andere in Slovenië, waar zij eveneens woont. Het merendeel van haar werkzaamheden verricht zij in Italië (40%) en zij verricht geen substantieel gedeelte van haar werkzaamheden in de lidstaat waar zij woont (20%). Het totale loon van Slovenië bedraagt tevens geen 25%. Aangezien de zetel van een van haar werkgevers is gelegen buiten de lidstaat waar zij woont, is de Italiaanse wetgeving van toepassing.”

De Praktische gids besteedt afzonderlijk aandacht aan het onderwerp ‘Substantiële werkzaamheden en werknemers in het internationale vervoer’ (p. 32-33):

“Voor de beoordeling van een "substantieel gedeelte van de werkzaamheden" bij deze groep werknemers, wordt arbeidstijd als het meest passende criterium beschouwd om een beslissing op te baseren. Tegelijkertijd wordt erkend dat de verdeling van de werkzaamheden tussen twee of meer lidstaten voor een werknemer in de vervoerssector niet altijd zo eenvoudig te bepalen is als voor een werknemer met een grensoverschrijdende "standaard" dienstbetrekking. In gevallen waarbij het aantal arbeidsuren in de lidstaat van de woonplaats moeilijk in te schatten is, kan een nauwkeurigere bestudering van de werkregeling noodzakelijk zijn voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving.

Sommige werknemers in de vervoerssector hebben vaste arbeidspatronen, vervoerstrajecten en geschatte reistijden. Iemand die een verzoek om een beslissing indient met betrekking tot de toepasselijke wetgeving, dient in redelijke mate te kunnen aantonen (bv. door het overleggen van dienstroosters, reisschema’s of andere gegevens) hoe de werkzaamheden zijn onderverdeeld in arbeidstijd in de lidstaat waar hij woont en arbeidstijd in andere lidstaten.

Indien er geen gegevens beschikbaar zijn over het aantal arbeidsuren in de lidstaat van de woonplaats of indien uit de omstandigheden als geheel niet duidelijk blijkt dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats zijn verricht, kan een andere methode worden toegepast om te bepalen of er al dan niet sprake is van substantiële werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats. In dat verband wordt voorgesteld de werkzaamheden in verschillende onderdelen of gebeurtenissen uit te splitsen en tot een oordeel te komen over de omvang van de werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats, op basis van het aantal onderdelen dat daar is verricht als een percentage van het totale aantal gebeurtenissen in een bepaalde periode (…).

In het geval van vervoer over de weg zou men zich daarbij kunnen richten op het laden en lossen van vrachten en de verschillende landen waar dit plaatsvindt, zoals uit het volgende voorbeeld blijkt.

Voorbeeld:

Een vrachtwagenchauffeur woont in Duitsland en is werkzaam bij een Nederlandse transportonderneming. De werkzaamheden van de chauffeur worden voornamelijk verricht in Nederland, België, Duitsland en Oostenrijk. In een bepaalde periode, bijvoorbeeld een week, laadt en lost hij de vrachtwagen vijfmaal. In totaal zijn er dus tien onderdelen (vijfmaal laden, vijfmaal lossen). In deze week laadt en lost hij één keer in Duitsland, de lidstaat waar hij woont. Dat zijn twee onderdelen, wat overeenkomt met 20% van het totaal. Dit is een indicatie dat er geen substantieel gedeelte van de werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats wordt verricht. De Nederlandse wetgeving is derhalve van toepassing omdat Nederland de lidstaat is waar de werkgever zijn zetel heeft.

Gezien de grote verscheidenheid aan arbeidsregelingen die in deze sector kunnen gelden, zou het onmogelijk zijn een beoordelingssysteem voor te stellen dat voor alle omstandigheden geschikt zou zijn. Voor de beoordeling van het substantiële gedeelte van de werkzaamheden voorzien de verordeningen specifiek in een beoordeling van arbeidstijd en loon. De verordeningen voorzien er echter in dat deze criteria als indicatie worden gebruikt in het kader van de beoordeling van de situatie van de betrokkene als geheel. Dat betekent dat de aangewezen organen die verantwoordelijk zijn voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving andere graadmeters kunnen gebruiken dan die in de verordeningen en in deze handleiding worden genoemd, indien zij die geschikter achten voor de betreffende situatie.”

Enige opmerkingen bij deze passage. Ten eerste, het primaat althans de nadruk wordt gelegd op het criterium arbeidstijd. Zie de derde alinea (“Indien (…) kan een andere methode worden toegepast om (…)”). In de laatste alinea komt weliswaar naar voren dat andere criteria gehanteerd kunnen worden indien deze geschikter worden geacht voor de betreffende situatie. Maar niet uitgewerkt is dat wanneer wel (directe) gegevens over de arbeidstijd (of bezoldiging) in de woonstaat beschikbaar zijn, of ook dan andere criteria geschikter kunnen zijn en welke dat zouden kunnen zijn. Ten tweede, de vraag rijst of in de aangehaalde passage wel nog een wezenlijk ander criterium dan de arbeidstijd naar voren komt. De genoemde ‘andere methode’, namelijk de uitsplitsing van de werkzaamheden in verschillende onderdelen of gebeurtenissen, zoals ook uitgewerkt in het voorbeeld van de vrachtwagenchauffeur, kan immers ook goed worden gezien als een methode om de arbeidstijd in de betrokken staten te benaderen bij gebrek aan directe gegevens over de arbeidstijd in die betrokken staten. Zo bezien zou de beschreven methode evengoed als een (bewijs)middel kunnen worden gezien om de arbeidstijd te bepalen voor de toepassing van dat criterium in plaats van als afzonderlijk criterium naast de arbeidstijd.

De Administratieve Commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels vaardigt besluiten en aanbevelingen uit over de toepassing van de Basisverordening en de Toepassingsverordening. Ik heb geen besluit of aanbeveling aangetroffen over de toepassing van art. 13(1) Basisverordening en/of art. 14(8) Toepassingsverordening.37.Deze Administratieve Commissie heeft in verband met de COVID-19-pandemie richtlijnen uitgevaardigd over de toepassing van de genoemde verordeningen gelet op het toegenomen telewerk. Het gaat om – volgens de benaming van de links op de website in de Nederlandse taal – de ‘Richtsnoeren over de COVID-19-pandemie (voor de periode tussen 1 februari 2020 en 30 juni 2022)’38.en de ‘Richtsnoeren voor telewerk’39.. De eerste levert geen relevante gezichtspunten op. De laatstsgenoemde richtsnoer is in potentie interessant omdat deze richtsnoer tot doel heeft “[to] show ways how to interpret the existing legal framework for the special situation of telework” (p. 1), waarbij ook specifiek wordt ingegaan op de interpretatie van art. 13 Basisverordening op telewerk (p. 4-5). Relevante gezichtspunten voor de onderhavige kwestie, levert dit naar mij voorkomt echter niet op, ook omdat de richtsnoer nogal de bijzondere positie van telewerk benadrukt:

“Article 13 of Regulation (EC) No 883/2004 and Article 14 of Regulation (EC) No 987/2009 can apply as a rule to telework. Since the 25% criterion, in the framework of an overall assessment, is indicative and as telework constitutes a new reality for workers and employers, which has not been considered before, that criterion could be interpreted in a flexible and more adequate way according to the situation concerned which would have to be examined for the following 12 months, during which work is usually performed in the office and in the form of telework.

What distinguishes telework from other forms of work exercised outside the employer's premises or the business place is that the employee remains connected to the employer’s working environment, allowing the employee to carry out the same tasks s/he would have at the employer’s premises, thus leaving no significant impact on the way the work is performed depending on the employee’s location. In fact, when teleworking from home, in addition, as a rule, 100% of the facilities used by the worker are provided by the employer.

This flexible solution adjusted to telework could avoid disadvantaging frontier workers in border regions, who otherwise would be restricted in their possible implementation of hybrid work compared to national workers. Thereby it could be prevented that companies would treat their workers on a discriminatory basis depending on the place where the work is carried out. Cross-border telework would also have no effect on the local labour market where the telework is being carried out.”

Jurisprudentie HvJ

Als ik het goed overzie is er nog weinig jurisprudentie van het HvJ over art. 14(8) Toepassingsverordening. Het artikel komt wel aan de orde in het arrest Ryanair.40.Bij de hierna volgende overwegingen valt op dat het HvJ na beschrijving van de regeling (punt 63) bij de toepassing (punt 64) (i) alleen aandacht besteedt aan de bezoldiging en de arbeidstijd, (ii) bij gebrek aan gegevens over de bezoldiging, vervolgens alleen ingaat op de arbeidstijd en (iii) een 25%-aandeel als vrij hard criterium lijkt te zien:

“63 Artikel 14, lid 8, van verordening nr. 987/2009 verduidelijkt dat voor de toepassing van artikel 13, leden 1 en 2, van de twee versies van verordening nr. 883/2004 een „substantieel gedeelte” van de werkzaamheden die in loondienst of anders dan in loondienst in een lidstaat worden verricht betekent dat een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst daar wordt verricht, zonder dat het hierbij noodzakelijkerwijs om het grootste deel van deze werkzaamheden hoeft te gaan. De beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht, gebeurt in geval van een werkzaamheid in loondienst mede op grond van de arbeidstijd en/of de bezoldiging. Een aandeel van minder dan 25 % voor deze criteria geldt als indicatie dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht.

64 In casu bevat de verwijzingsbeslissing geen informatie over de bezoldiging van de betrokken werknemers. Wat hun arbeidstijd betreft, geeft de verwijzende rechter aan dat de betrokken werknemers tijdens de betrokken tijdvakken in Italië woonden, gedurende 45 minuten per dag op het grondgebied van deze lidstaat werkten, inzonderheid in de voor de bemanning bestemde ruimte op de luchthaven van Orio al Serio, en zich de rest van de arbeidstijd aan boord van de vliegtuigen van Ryanair bevonden. Onder voorbehoud van de vaststelling van de totale dagelijkse arbeidstijd van de betrokken werknemers, blijkt dus niet dat minstens 25 % van de arbeidstijd van deze werknemers werd verricht in de lidstaat waar zij wonen.

65 Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om op basis van de hierboven genoemde criteria na te gaan of de betrokken werknemers gedurende de betrokken tijdvakken al dan niet een substantieel deel van hun werkzaamheden hebben verricht in de lidstaat waar zij wonen, namelijk in Italië.”

Ook in het arrest Rechtsanwaltskammer Wien41.komt art. 14(8) Toepassingsverordening kort aan bod. De zaak betreft een advocaat (FK) die woonachtig is in Zwitserland en daar ook het centrum van belangen van de werkzaamheden heeft, met dien verstande dat hij ook werkzaamheden uitoefent in Duitsland en Oostenrijk. Nadat het HvJ in punt 46 de overweging in punt 63 van het arrest Ryanair herhaalt, overweegt het onder meer:

“48 Aangezien de verwijzende rechter opmerkt dat de arbeidstijd van FK binnen zijn Oostenrijkse advocatenkantoor nooit meer dan 10 % van zijn totale arbeidstijd voor de uitoefening van het beroep van advocaat heeft bedragen, moet in casu worden aangenomen dat volgens de conflictregels van verordening nr. 883/2004 de Oostenrijkse wetgeving niet van toepassing is.”

Jurisprudentie CRvB

In de onderhavige zaak geeft de CRvB het volgende rechtskader in verband met de toepassing van art. 13(1) Basisverordening in samenhang met art. 14(8) Toepassingsverordening (rov. 4.5):

“4.5.In zijn uitspraak van 28 februari 2019 heeft de Raad geoordeeld dat het Unierecht niet voorziet in een absolute 25%-maatstaf voor de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Basisverordening. Dit impliceert dat de Svb bij de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Basisverordening de situatie van werknemers in beginsel in zijn geheel moet beoordelen aan de hand van de door de betrokken werknemers en hun werkgevers gepresenteerde, dan wel anderszins bekende relevant te achten feiten en omstandigheden, indien een werknemer rond de 25% werkzaam is in zijn woonstaat. De Raad heeft het aanvaardbaar geacht dat de Svb ten aanzien van werknemers in de binnenvaart uitgaat van een bandbreedte van 5 procentpunten. Indien een werknemer echter aantoonbaar minder dan 20% werkzaam is in zijn woonstaat, moet, bijzondere gevallen daargelaten, worden aangenomen dat betrokkene niet substantieel in zijn woonstaat werkt. Een andere benaderingswijze zou met zich brengen dat het in artikel 14, achtste lid, van de Toepassingsverordening opgenomen indicatieve criterium van 25% materieel inhoudsloos wordt.”

In de bedoelde eerdere uitspraak van 28 februari 201942.is tevens nader ingegaan op de ‘graadmeters’ die de Svb hanteert bij een persoon die werkzaam is op een binnenvaartschip:

“4.2.6.1. In de bestreden besluiten heeft de Svb te kennen gegeven:

“Bij de beoordeling van het aantal uren dat een persoon werkzaam is in Nederland gaat de SVB uit van de vaar- en ligtijden van het binnenvaartschip waarop wordt gewerkt. De omvang van de activiteiten van het schip in Nederland wordt door de SVB gezien als indicatie voor de omvang van de werkzaamheden in Nederland van de werknemers. Daarbij kan de SVB ook rekening houden met vaartijden van het schip over eerdere dan wel latere perioden. Daarnaast wordt gekeken naar andere informatie, zoals dienstboekjes van werknemers, reisverslagen, verklaringen van individuele werknemers en algemene informatie die beschikbaar is over de binnenvaart. Naast informatie over het aantal uren dat in Nederland wordt gewerkt kijkt de SVB naar de aanknopingspunten van de arbeidsovereenkomst met een lidstaat, zoals de lidstaat van vestiging van de eigenaar en de exploitant en de thuishaven van het schip, de lidstaat van werving en of de werkzaamheden veelal aanvangen en eindigen in Nederland. Indien in het geheel geen informatie is verstrekt over het schip waarop wordt gewerkt dan besluit de SVB op beredeneerde vermoedens. In geval van binnenvaart betekent dit dat de SVB aanneemt dat wordt gevaren op een schip met een Nederlandse eigenaar en exploitant en dat er substantieel in Nederland wordt gevaren. De SVB baseert dit vermoeden op algemene informatie over de binnenvaart en het aandeel daarvan van Nederland alsmede de frequentie waarmee het Nederlandse vaarwegennetwerk wordt bevaren door binnenvaartschepen. Indien bekend, wordt bij de beoordeling rekening gehouden met informatie over de gemiddelde omvang van werkzaamheden in Nederland door vergelijkbare werknemers binnen een onderneming.”

4.2.6.2. De Svb heeft wat is weergegeven onder 4.2.6.1, nader toegelicht, in die zin dat te kennen gegeven is dat de Svb bij de beoordeling van de arbeidstijd van werknemers in de binnenvaart, de vaar- en ligtijden van de betrokken binnenvaartschepen als uitgangspunt hanteert, tenzij betrokkenen zich daarmee niet verenigen en zij tijdig, concreet, transparant en sluitend aantonen wat, gemeten over een tijdvak van voldoende lengte, hun werkelijke individuele arbeidstijd is in hun woonstaat en buiten hun woonstaat.

4.2.6.3. De Raad is van oordeel dat de onder 4.2.6.1 weergegeven graadmeters, zoals de Svb deze nader heeft toegelicht, stroken met de regels die zijn opgenomen in artikel 13 van Vo. 883/2004, artikel 14 van Vo. 987/2009, de onder 4.2.3.2 en 4.2.3.3 aangehaalde delen van de Praktische gids, en wat de Raad in zijn uitspraak van 29 december 2017 ter zake heeft overwogen. Het gegeven dat de Svb (…) verplicht is om de op betrokkenen toepasselijke wetgeving onverwijld vast te stellen en daarbij (…) rekening moet houden met de verwachte situatie in de volgende twaalf kalendermaanden, brengt met zich mee dat de Svb bij de toepassing van artikel 13 van Vo. 883/2004 – zeker ten aanzien van flexibel inzetbare werknemers zoals betrokkenen – geen graadmeters kan hanteren die in elke denkbare situatie precies passend zijn. Een zekere grofmazigheid in vaststellingsmethodiek kan worden gerechtvaardigd door het belang dat de Uniewetgever hecht aan snelle besluitvorming en het vermijden van al te veel fluctuaties in de verzekeringspositie van werknemers door – bijvoorbeeld – ziekte en verlof. Indien werkgevers en werknemers de gevolgen van deze gerechtvaardigde mate van grofmazigheid in vaststellingsmethodiek willen voorkomen, ligt het – gelet op artikel 76, vierde lid, van Vo. 883/2004 en artikel 3, tweede lid, van Vo. 987/2009 – op hun weg om tijdig, concreet, transparant en sluitend aan te tonen wat, gemeten over een tijdvak van voldoende lengte, de werkelijke individuele arbeidstijd is in en buiten de woonstaat van de werknemers in de binnenvaart die hun werkzaamheden plegen te verrichten in twee of meer EU-lidstaten.”

Fiscaal up to Date geeft bij deze CRvB-uitspraak van 28 februari 2019 het volgende commentaar:43.

“Wat voor velen misschien een verrassing zal zijn, is dat de Centrale Raad beslist dat het 25%-criterium geen "hard" criterium is, maar indicatief. Die beslissing is echter volkomen juist, want dat blijkt uit de toelichting die de Administratieve Commissie daarover heeft gegeven. In de eerste uitspraak (die van 29 december 2017) vond de Centrale Raad dat de SVB onvoldoende had onderbouwd op grond waarvan (toch) het Nederlandse recht van toepassing was en droeg de SVB op daarvoor (meetbare) criteria te ontwikkelen. In de uitspraak van 28 februari 2019 worden die door de SVB geformuleerde criteria beoordeeld en die vinden, in beginsel, genade in de ogen van de Centrale Raad.”

De redactie Vakstudienieuws is in haar commentaar kritisch op onderdelen van de uitspraak, met name op het hanteren van een bandbreedte van 5%-punten, zeker indien de arbeidstijd is vast te stellen aan de hand van vaar- en ligtijden.44.De redactie vindt het jammer dat geen prejudiciële vragen zijn gesteld – een uiting die breder is te horen.45.De redactie schrijft:

“Voor het bepalen van de arbeidstijd van werknemers in de binnenvaart gaat de Svb uit van de vaar- en ligtijden van de betrokken schepen, tenzij de individuele werknemer aantoont wat gemeten over een tijdvak van voldoende lengte de werkelijke arbeidstijd in en buiten de woonstaat is. Het door de Svb gehanteerde uitgangspunt is volgens de CRvB in overeenstemming met art. 13 Vo (EG) 883/2004, art. 14 Vo (EG) 987/2009 en de Praktische gids. Die beslissing is weinig verrassend. Dat geldt naar onze mening niet voor de beslissing met betrekking tot de door de Svb gehanteerde bandbreedte van vijf procentpunten. Die beslissing komt er naar onze mening op neer dat voor werknemers in de binnenvaart niet een 25%-maar een 20%-criterium geldt. Voor de benadering van de CRvB pleit dat volgens de tekst van art. 14 lid 8 Vo (EG) 987/2004 er geen sprake is van een absolute grens. Een aandeel van minder dan 25% is op grond van de letterlijke tekst van het artikel slechts een indicatie dat niet substantieel wordt gewerkt in de woonstaat. De vraag komt op of dat voldoende is om voor werknemers in de binnenvaart het 25%-criterium met eenvijfde te verlagen tot een 20%-criterium. Een dergelijke verlaging vereist naar onze mening dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Wij twijfelen of daarvan sprake is nu de arbeidstijd aan de hand van de vaar- en ligtijden is vast te stellen. Voor zover wij kunnen overzien, is er niet eerder door een nationale rechter of het Hof van Justitie EU uitspraak gedaan over het 25%-criterium. Daarom is het jammer dat geen beroep in cassatie is ingesteld of prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie EU.”

Bröker merkt onder meer het volgende op in haar annotatie:46.

“De SVB heeft in deze zaak te kennen gegeven in algemene zin naast het criterium van 25% van de gewerkte uren ook acht te slaan op andere relevante informatie, hetgeen ertoe kan leiden dat ook een werknemer die minder dan 25% in de woonstaat werkt onderworpen is aan de wetgeving van de woonstaat. Dat strookt met artikel 14, lid 8, Verordening 987/2009, want een aandeel minder dan 25% is (slechts) een indicatie. De CRvB aanvaardt nu voor de binnenvaart een bandbreedte van 5%. Daarbij moeten wel voldoende overige omstandigheden zijn die erop duiden dat de werknemer substantieel in het woonland werkt. Ook in andere sectoren zoals het internationaal transport over de weg waarin het werkpatroon van chauffeurs veelvuldig wisselt, kan een bandbreedte nuttig zijn. Voor andere sectoren blijft naar mijn mening 25% de norm en moet ervoor gewaakt worden dat 20% de nieuwe 25% wordt. Het ging in deze groep overigens, anders dan in de tweede groep in deze procedure, niet om (mogelijk) Rijnvarenden.”

Er zijn meer voorbeelden (dan de hier bestreden uitspraak) waarin de CRvB zijn uitspraak van 28 februari 2019 tot uitgangspunt neemt. Een ervan is de uitspraak van 19 mei 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1239. In die uitspraak komen dezelfde bijkomende omstandigheden naar voren als in de bestreden uitspraak:47.

“4.13. Naar het oordeel van de Raad heeft de Svb bij de bestreden besluiten die betrekking hebben op de verzekeringspositie van de opvarenden van de [naam schip], op toereikende gronden aangenomen dat appellanten een substantieel gedeelte van hun werkzaamheden verrichtten in hun woonstaat Nederland. De Svb heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat appellanten in 2016 28%, in 2017 24% en in 2018 26% van de tijd in Nederland hebben gevaren. Hoewel het percentage in 2017 minder is dan 25%, is ook in dat jaar terecht aangenomen door de Svb dat sprake is van substantieel werken in Nederland, gelet op de omstandigheden dat appellanten in Nederland wonen, dat het schip in Nederland is geregistreerd en dat de eigenaar en exploitant van het schip in Nederland zijn gevestigd.”

Enige andere nationale jurisprudentie

In een uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland van 18 april 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1582, is evenals in deze zaak aan de orde dat de betrokkene in Nederland woont, een Liechtensteinse werkgever heeft en op een binnenvaartschip minder dan 25% van zijn arbeidstijd in de Nederland werkt, namelijk 21,87% (vastgesteld aan de hand van het vaartijdenboek). De uitspraak vermeldt geen gegevens over de vestigingsplaats(en) van de eigenaar en van de exploitant van het binnenvaartschip. De rechtbank (rov. 14) sluit aan bij het rechtskader van de CRvB-uitspraak van 28 februari 2019 en stelt vervolgens belanghebbende in het gelijk:

“15. Vast staat dat eiser in de in geschil zijnde periode voor 21,87 % zijn werkzaamheden in Nederland heeft verricht (zie 5). De rechtbank overweegt dat verweerder geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die in dit geval zouden moeten leiden tot het invullen van de onder 14 genoemde bandbreedte van 5 procentpunten naar beneden. Verweerder, op wie in deze de bewijslast rust, heeft immers geen overige, laat staan zwaarwegender, omstandigheden aangevoerd die erop zouden duiden dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in Nederland is verricht. Er is daarom in dit geval geen reden om af te wijken van de hoofdregel, die inhoudt dat een aandeel van minder dan 25 % een indicatie vormt dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de woonstaat wordt verricht (zie 13).”

Een indruk van jurisprudentie van gerechtshoven:48.

- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:672, rov. 4.6: de beoordeling richt zich op de arbeidstijd; het in dat kader gegeven bewijsoordeel gaat over het vaartijdenboek. Hetzelfde geldt voor de eerdere uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland 7 oktober 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:4358 in die zaak.

- Gerechtshof Den Haag 27 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3400, rov. 5.14. de beoordeling richt zich op de arbeidstijd. Zie ook Gerechtshof Den Haag 26 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3767.

Literatuur

Naslagwerken waarin art. 13(1) Basisverordening in verbinding met art. 14(8) Toepassingsverordening aan de orde komt, beschrijven veelal de regelgeving.49.De auteurs gaan doorgaans niet in op de vraag wat andere criteria kunnen zijn dan arbeidstijd en/of bezoldiging, althans niet verder in dan aanhaling van de Praktische gids en/of jurisprudentie van de CRvB. Ook in meer specifieke literatuur heb ik geen nieuwe gezichtspunten aangetroffen.50.Deze literatuur snijdt veelal andere thema’s aan zoals het begrip ‘alle werkzaamheden’, de grens van 25%, de invloed op specifieke groepen zoals internationale chauffeurs, beleidsmatige vraagstukken die samenhangen met het toegenomen telewerken mede als gevolg van de Covid-pandemie, etc. De onduidelijkheid van het ‘substantieel gedeelte’-criterium wordt soms wel benoemd. Zo schrijft Van Ooij (in de context van toepassing van het criterium bij degenen die een werkzaamheid anders dan in loondienst verrichten):51.

“However, it is unclear how the indicative factors are balanced against each other and whether or not certain factors, such as working time or remuneration, have a greater impact. It is known that Member States apply the substantive activity criterion sometimes as a hard indicator and sometimes as a softer indicator during the assessment.89 When there are different implementation methods, there are presumably also different outcomes across the Member States.90

89.M. Houwerzijl et al., Putting an End to Cross-border Social Security Fraud and Abuse (European Federation of Building and Woodworkers (EFBWW), 2018), p. 32.

90.G. Paolin, Europe Sociale et Travailleurs Pluriactifs, La Legislation Applicable en Matière de Securité Sociale (Larcier, 2015), p. 56.”

En Steinmeyer schrijft in een handboek na beschrijving van de regels:52.

“To conclude, the different criteria have to be weighed up in every individual case which is problematic for the practical application. It does not become sufficiently clear which criteria are more important in the individual case. This can be relevant if the case is about an activity that in contrast to others is highly paid and does not consume much time. Therefore, one has to take into account the general appearance of the activity. The institutions named in art. 16 of the implementing Regulation have to determine the legislation applicable. If there is a judicial review, it has to considered that the decision of the institutions is a predictive decision involving a weigh up of criteria which determines the scale of review (…).”

Terug naar de zaak

Ik merk allereerst nog het volgende op in verband met de feitenvaststelling door de CRvB. Ten eerste, de CRvB vermeldt dat belanghebbende in de betrokken periode op de loonlijst heeft gestaan van de Liechtensteinse vennootschap. De CRvB stelt dus niet met zoveel woorden als feit vast dat deze vennootschap de werkgever van belanghebbende is in die periode. Zo de CRvB dat bewust heeft gedaan,53.dus in het midden heeft willen laten óf de vennootschap ook de werkgever is (voor de toepassing van art. 13(1) Basisverordening), meen ik dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de CRvB er veronderstellenderwijs van is uitgegaan dat de vennootschap de werkgever is in de betrokken periode, en dat aldus in cassatie ook van die veronderstelling moet worden uitgegaan. De rechtbank gaat overigens (wel) uit van een dienstbetrekking (zie rov. 1.1 en 6.1). Ten tweede, de CRvB vermeldt in het kader van de feiten bij deze vennootschap ‘te Liechtenstein’ (zie ook 2.1). Zonder kennis van het proces-verbaal van de zitting zou ik daaruit afleiden dat de vennootschap in Liechtenstein is gevestigd. Uit het proces-verbaal van de zitting van de CRvB blijkt echter dat over de (werkelijke) plaats van vestiging alsnog een discussie is geweest tijdens de zitting.54.Zo de CRvB, door het gebruik van slechts ‘te Liechtenstein’, in het midden heeft willen laten wat die (werkelijke) plaats is, meen ik dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat die plaats Liechtenstein is. Dat past ook bij de ‘parkeren’-benadering van de CRvB.55.

De CRvB heeft voor de toepassing van art. 14(8) Toepassingsverordening als uitgangspunt genomen dat belanghebbende op het schip in de betrokken periode 22% van zijn in aanmerking te nemen werkzaamheden in Nederland verricht (rov. 4.8). Dit uitgangspunt is gebaseerd op zijn beoordeling over wat belanghebbende enerzijds en de Svb anderzijds hebben aangevoerd (rov. 4.7). Belanghebbende bestrijdt die beoordeling door de CRvB in onderdelen 9-15 van de toelichting met klachten die in de kern inhouden dat het vaartijdenboek niet geschikt is als middel om vast te stellen waar de werkzaamheden van belanghebbende worden verricht. Hoewel deze klachten worden gepresenteerd als rechtsklachten, bestrijden de klachten naar mij voorkomt een bewijsoordeel, te weten de weging en waardering door de CRvB van de bewijsmiddelen. In een reguliere cassatieprocedure zouden dergelijke klachten als uitgangspunt al niet getoetst kunnen worden. Gegeven de beperkte beoordelingsbevoegdheid van uitspraken van de CRvB komt daarbij dat – anders dan in een reguliere cassatieprocedure – toetsing op begrijpelijkheid en motivering evenmin mogelijk is. Het bewijsoordeel is daarom mijns inziens niet aantastbaar in cassatie. Bijgevolg moet er in cassatie verder van het evenvermelde uitgangspunt worden uitgegaan.

Hoewel de CRvB in rov. 4.8 het uitgangspunt niet met zoveel woorden formuleert in termen van ‘arbeidstijd’ zoals bedoeld in art. 14(8) Toepassingsverordening, begrijp ik de uitspraak van de CRvB wel aldus dat de CRvB bedoelt dat belanghebbende 22% van zijn arbeidstijd werkzaamheden in Nederland verricht in de betrokken periode. Dit vindt steun in de voorafgaande rov. 4.7 waarin ingegaan wordt op (uit vaartijden afgeleide) arbeidstijden. Het vindt voorts steun in het feit dat de CRvB voor zijn rechtskader uitgaat van zijn eerdere uitspraak van 28 februari 2019 en dat in die uitspraak wordt aangesloten bij wat de Svb te kennen heeft gegeven, waaronder dat de Svb “[n]aast informatie over het aantal uren dat in Nederland wordt gewerkt kijkt (…) naar de aanknopingspunten van de arbeidsovereenkomst met een lidstaat, zoals (…)” (zie 5.25). Zo begrepen faalt de klacht van belanghebbende (zie vooral de conclusie van repliek) dat de CRvB verzuimt het criterium van arbeidstijd toe te passen.

Evenzo begrijp ik de voorafgaande overweging in de bestreden uitspraak “dat het Unierecht niet voorziet in een absolute 25%-maatstaf voor de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Basisverordening” (rov. 4.5) zo dat de CRvB met de (niet-absolute) ‘25%-maatstaf’ het oog heeft op het aandeel van 25% voor het criterium “arbeidstijd en/of de bezoldiging” als bedoeld in art. 14(8) Toepassingsverordening. Anders gezegd, ik vat de overweging niet zo op dat de CRvB de opvatting heeft dat voor de totaalbeoordeling of sprake is van ‘een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden’ een 25%-grens niet leidend zou zijn. Maar ik ben daar niet zeker van.56.

Zou de CRvB wel van die opvatting zijn uitgegaan,57.dan vraag ik me af of die opvatting juist zou zijn. Ik geef toe dat art. 14(8) Toepassingsverordening strikt genomen niet bepaalt dat ‘een kwantitatief substantieel deel’ betekent 25% of meer. De 25% wordt immers alleen gekoppeld aan de indicatieve criteria. Niettemin, juist omdat ‘substantieel deel’ kwantitatief moet worden begrepen én het percentage van 25% wordt genoemd én dat percentage bovendien wordt genoemd bij criteria die – naar mij voorkomt – bij uitstek geschikt zijn als criteria voor de bepaling voor welk deel werkzaamheden in een lidstaat worden verricht, ligt het naar mijn mening in de rede om ‘een kwantitatief substantieel deel’ uit te leggen als 25% of meer. Een steunargument zie ik daarvoor ook in de structuur van art. 14(8) Toepassingsverordening. De laatste zin bepaalt dat in het kader van een algemene beoordeling een aandeel van minder dan 25% voor criteria ‘de arbeidstijd en/of de bezoldiging’ als indicatie geldt dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht. Dat een zodanig aandeel slechts een ‘indicatie’ is, is logisch gelet op het feit dat in de tweede alinea reeds is vermeld dat de bedoelde criteria ‘indicatieve criteria’ zijn (op grond waarvan mede de bedoelde beoordeling plaatsvindt). Ik zie geen aanwijzingen dat de ‘indicatie’ niet alleen daarmee verband houdt, maar ook op het element ‘een aandeel van minder dan 25%’ zou zien. Als dat laatste inderdaad niet het geval is, dan betekent dat dat in een geval waarin er geen andere (contra-)indicaties zijn, een aandeel van minder dan 25% voor de criteria ‘arbeidstijd en/of de bezoldiging’ tot de conclusie leidt dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht. Tot slot, merk ik nog op dat ik de indruk heb dat ook (een deel van) de in 5.30 genoemde literatuur58.en de feitenrechtspraak59.ervan uitgaat dat – voor de toepassing van art. 14(8) Toepassingsverordening – met een (kwantitatief) substantieel deel van de werkzaamheden wordt bedoeld 25% of meer van de werkzaamheden (waarvoor dan indicatieve criteria bestaan). Denkbaar lijkt me overigens wel dat er enige ruimte is voor afronding in de zin dat bijv. 24,9% toch als substantieel wordt aangemerkt, maar 22% lijkt me buiten een eventuele afrondingsmarge te vallen.

Maar als gezegd, ik ga er verder van uit dat de CRvB in rov. 4.8 tot uitgangspunt neemt dat belanghebbende 22% van zijn arbeidstijd werkzaamheden in Nederland verricht in de betrokken periode. Aangezien wat betreft het criterium bezoldiging niets (anders) is vastgesteld, is daarmee sprake van een aandeel van minder dan 25% voor het criterium ‘arbeidstijd en/of bezoldiging’. Gelet op art. 14(8) Toepassingsverordening geldt dit als indicatie dat belanghebbende in de betrokken periode niet een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in Nederland verricht.

De CRvB komt tot het oordeel dat belanghebbende niettemin een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in Nederland verricht. In wezen acht de CRvB overige omstandigheden aanwezig die zodanig gewicht in de schaal leggen dat zij opwegen tegen de (contra-)indicatie op basis van het criterium arbeidstijd. De CRvB overweegt als volgt:

“4.8. (…) een werknemer die minder dan 25% in de lidstaat van zijn woonplaats werkt, [mag] toch geacht (…) worden een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden te verrichten in zijn woonstaat indien er voldoende overige omstandigheden zijn die daarop duiden. Naarmate een werknemer minder werkt in de lidstaat van zijn woonplaats, zullen hiervoor meer of zwaarwegender overige omstandigheden aannemelijk moeten zijn.

Naar het oordeel van de Raad heeft de Svb (…) op toereikende gronden aangenomen dat appellant een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden heeft verricht in zijn woonstaat Nederland. Hierbij heeft de Svb mogen betrekken dat het schip (…) in 2013 ook 22% en in 2014 24% in Nederland heeft gevaren.7 Ook heeft de Svb als omstandigheden mogen meewegen dat appellant in Nederland woont, het schip in Nederland is geregistreerd en de eigenaar en de exploitant van het schip in Nederland zijn gevestigd.

7 Vergelijk de uitspraak van de Raad van 28 februari 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2797, r.o. 4.3.2.1 tot en met 4.3.2.3.”

Aangezien art. 14(8) Toepassingsverordening met zoveel woorden bepaalt dat een aandeel van minder dan 25% voor het criterium ‘arbeidstijd en/of bezoldiging’ een indicatie is, getuigt het oordeel van de CRvB niet van een onjuiste rechtsopvatting waar het ervan uitgaat dat de omstandigheid dat belanghebbende minder dan 25% van zijn tijd in Nederland werkt niet doorslaggevend is en dat er andere omstandigheden kunnen zijn die meebrengen dat belanghebbende toch een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in Nederland verricht. Omdat het oordeel voor het overige een weging van de omstandigheden betreft, is een (voorafgaande) vraag of en zo ja in hoeverre de Hoge Raad het oordeel voor het overige kan toetsen gelet op zijn beperkte beoordelingsbevoegdheid in CRvB-zaken.

Vooropgesteld moet worden dat geen sprake is van een feitelijk oordeel, maar van een oordeel over de toepassing van een rechtsbegrip op de omstandigheden van het geval. Het oordeel is dus een rechtsoordeel, zij het verweven met waarderingen van feitelijke aard. Er is sprake van een zogenoemd gemengd oordeel. In een reguliere cassatieprocedure toetst de Hoge Raad zo’n oordeel doorgaans niet vol, maar alleen of uitgegaan is van een onjuiste rechtsopvatting en op begrijpelijkheid en toereikende motivering. Indien onduidelijk is c.q. moeilijk is vast te stellen of de feitenrechter bij zo’n oordeel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan heeft de Hoge Raad de mogelijkheid om de zogenoemde ‘vork’ toe te passen. Het cassatiemiddel tegen dat oordeel slaagt dan op de grond dat het oordeel hetzij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting hetzij – indien wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan – onvoldoende gemotiveerd is.60.Deze ‘vork’ behoort niet tot de cassatiegereedschapskist in CRvB-zaken, omdat toetsing van een CRvB-uitspraak op toereikende motivering buiten de beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad valt.61.

De beperkte beoordelingsbevoegdheid van de Hoge Raad kan gelet op het voorgaande de Hoge Raad in zekere mate hinderen bij het borgen van rechtseenheid op de terreinen die de cassatiebepaling noemt, met name waar het gaat om gemengde oordelen. Zoals hierna verder aan de orde komt, stelt belanghebbende in de kern aan de orde of de CRvB wel de relevante omstandigheden heeft meegewogen (naast de arbeidstijd). Ik wil ervoor pleiten om in dit geval de toetsing van het oordeel van de CRvB op dit punt wel tot de beperkte beoordelingsbevoegdheid te rekenen.62.Ten eerste, ook in een reguliere cassatieprocedure kan in voorkomende gevallen wegens een onjuiste rechtsopvatting gecasseerd worden op de grond dat een niet relevante omstandigheid wel is meegewogen of een wel relevante zijnde omstandigheid niet is meegewogen.63.Ten tweede, de Hoge Raad pleegt, zoals Feteris uiteenzet, de intensiteit waarmee hij de juridische component in gemengde oordelen toetst te laten variëren afhankelijk van bepaalde factoren zoals de aard van de toepasselijke norm en de frequentie waarmee soortgelijke zaken voorkomen.64.De toetsingsintensiteit is dus geen dogmatische kwestie. Het gaat om “een beleidsmatige, strategische keuze van de cassatierechter.”65.Ten derde, samenhangend met het vorige, ik meen dat hier factoren aanwezig zijn om de juridische component – hier: de (niet) meegewogen omstandigheden – intensief te toetsen. De wel door de CRvB meegewogen omstandigheden betreffen namelijk relatief ‘algemene’ gezichtspunten; het zijn geen omstandigheden zijn die alleen specifiek voor deze zaak van belang zijn. Het gaat bovendien om omstandigheden die de Svb niet alleen in deze zaak maar meer in het algemeen meeweegt als aanknopingspunten bij de beoordeling. Ten vierde, is er een Unierechtelijke component. De CRvB heeft niet gemotiveerd waarom hij geen prejudiciële vragen heeft gesteld (rov. 4.5). Mocht dat niet gebeurd zijn omdat de CRvB zich met betrekking tot de vaststelling van de verzekeringsplicht niet de hoogste nationale rechter acht (wegens de cassatiemogelijkheid) dan bestaat het risico van ‘tussen wal en schip vallen’ uit oogpunt van de CILFIT-verplichtingen als de Hoge Raad de beoordeling van het rechtskundige aspect niet tot zijn bevoegdheid rekent en bijgevolg ook niet nagaat óf er sprake is van een kwestie waarover prejudiciële vragen zouden moeten worden gesteld.

Ik ga daarom inhoudelijk in op (de klachten tegen) het oordeel van de CRvB. Eerst merk ik echter het volgende op. Gelet op de tekst van art. 14(8) Toepassingsverordening is er geen misverstand mogelijk dat ook andere criteria c.q. omstandigheden dan de criteria ‘de arbeidstijd en/of de bezoldiging’ kunnen worden betrokken bij de beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden (in loondienst) in een lidstaat wordt verricht. Tegelijk is onduidelijk welke de relevante criteria c.q. omstandigheden kunnen zijn of, anders en abstracter gezegd, wat criteria zijn om te bepalen wat relevante criteria c.q. omstandigheden kunnen zijn. Ook geeft de tekst niet met zoveel woorden het relatieve gewicht aan van de indicatieve criteria.

Niettemin meen ik dat er wel aanknopingspunten zijn voor de bepaling of een criterium c.q. omstandigheid relevant kan zijn. Gelet op wat beoordeeld moet worden – namelijk of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht – moet het naar mij voorkomt gaan om (a) criteria c.q. omstandigheden die direct verband houden met het verrichten van werkzaamheden. Steun daarvoor is ook te vinden in de indicatieve criteria die in art. 14(8) Verordening worden genoemd voor een werkzaamheid anders dan in loondienst, te weten “de omzet, de arbeidstijd, het aantal verleende diensten en/of het inkomen”. Ik wijs ook op wat het HvJ relevant acht voor de beoordeling óf een persoon werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van twee of meer lidstaten pleegt te verrichten (als bedoeld in 13(1) Basisverordening), namelijk “de duur van de tijdvakken van de werkzaamheden en de aard van het werk zoals die zijn vastgelegd in de contractdocumenten alsook, in voorkomend geval, de daadwerkelijk uitgeoefende werkzaamheden.”66.Verder moeten (b) de criteria geschikt zijn om een aanwijzing te geven waar de werkzaamheden worden verricht. In dat kader is het arrest Partena67.relevant. Het ging in dat arrest weliswaar om een uitleg van een ander begrip, maar het geeft wel houvast. Het HvJ overwoog (punt 57) dat “het begrip „plaats van uitoefening” van een werkzaamheid, overeenkomstig de primaire betekenis van de gebruikte woorden, [moet] worden opgevat als de aanduiding van de plaats waar de betrokken persoon concreet de aan die werkzaamheid verbonden handelingen verricht.” Tot slot is een aanknopingspunt gelegen in het feit dat een substantieel gedeelte betekent een kwantitatief substantieel deel. Dit is een in art. 14(8) Toepassingsverordening besloten liggende aanwijzing dat (c) een criterium c.q. omstandigheid geschikt moet zijn om daaraan kwantitatieve conclusies te verbinden in termen van relatieve werkzaamheidaanwezigheid in een lidstaat. Dit vindt ook steun in de criteria ‘de arbeidstijd en/of bezoldiging’, alsmede in de zojuist genoemde indicatieve criteria voor een werkzaamheid anders dan in loondienst. Voor elk van die criteria geldt dat daaraan cijfermatige conclusies zijn te verbinden. Vergelijk in verband met het voorgaande het voorbeeld in de Praktische gids van de vrachtwagenchauffeur (zie 5.19): het laden en lossen houdt direct verband met de werkzaamheden, het geeft een aanwijzing over de plaats(en) waar concreet de werkzaamheden worden verricht, en er kunnen aan het laden en lossen kwantitatieve gevolgen worden verbonden.

Wat betreft het relatieve gewicht merk ik allereerst op dat het feit dat – bij een werkzaamheid in loondienst – alleen specifiek de criteria ‘de arbeidstijd en/of bezoldiging’ worden genoemd, op zich al een aanwijzing is dat deze criteria zwaarwegend zijn, wat nog onderstreept wordt door het feit dat dwingend wordt voorgeschreven dat de beoordeling mede aan de hand van die criteria gebeurt. Daarbij komt dat ook kwalitatief gezien juist deze criteria als uitgangspunt bij uitstek geschikt zijn voor de bepaling of een (kwantitatief) substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht. Hiermee komt ook een factor in beeld voor de relatieve-gewichtsbepaling, namelijk de mate van nauwkeurigheid waarmee de verdeling van de daadwerkelijke arbeidstijd over de verschillende lidstaten kan worden bepaald in het voorliggende geval. Indien dat zeer nauwkeurig kan worden bepaald (bijvoorbeeld indien vaste dagen op vaste locaties wordt gewerkt), dan weegt het criterium arbeidstijd zwaar mee. Indien daarentegen de verdeling minder nauwkeurig kan worden bepaald (denk aan de laden-en-lossen-methode in het voorbeeld van de Praktische gids (zie 5.19)), dan kan dat afdoen aan het gewicht dat het criterium arbeidstijd in de schaal legt bij een eventuele afweging met andere relevante criteria.

Dan naar het oordeel van de CRvB. Tegenover de indicatie dat belanghebbende niet een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in Nederland verricht, weegt de CRvB het volgende als contra-indicaties mee om tot het tegenovergestelde oordeel te komen: (i) het schip heeft in 2013 ook 22% en in 2014 24% in Nederland gevaren, (ii) belanghebbende woont in Nederland, (iii) het schip is in Nederland geregistreerd en (iv) de eigenaar en de exploitant van het schip zijn in Nederland gevestigd. Belanghebbende voert hiertegen in wezen aan dat de CRvB irrelevante omstandigheden relevant heeft geacht en door belanghebbende aangevoerde, wel relevante omstandigheden heeft genegeerd. Ik bespreek deze klachten hierna. Ik benadruk daarbij dat die bespreking gebeurt in de context dat hier de arbeidstijd in de woonstaat (Nederland) wel kan worden vastgesteld (zijnde een aandeel van 22%), en dat dit geval zich aldus daarmee onderscheidt van het voorbeeld van de vrachtwagenchauffeur in de Praktijkgids (zie 5.19).

Ad omstandigheid i). Belanghebbende klaagt erover dat de omstandigheid hoeveel het schip in 2013 en 2014 in Nederland heeft gevaren, niet relevant is, omdat dit periodes zijn voordat belanghebbende in dienst kwam. Ik meen dat belanghebbende gelijk heeft. Maatgevend is immers waar belanghebbende (daadwerkelijk) zijn werkzaamheden verricht en niet waar het schip heeft gevaren vóórdat belanghebbende zijn werkzaamheden op het schip ging verrichten. De in aanmerking genomen omstandigheid zou wellicht nog relevant kunnen zijn in het kader van toepassing van art. 14(10) Toepassingsverordening. Dat artikellid bepaalt dat de betrokken organen voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving rekening houden met de verwachte situatie in de volgende twaalf kalendermaanden. Denkbaar is dat bij de bepaling van de verwachte situatie belang wordt gehecht aan waar het schip eerder heeft gevaren. In dit geval heeft de Svb echter de vaststelling pas gedaan nádat de dienstbetrekking reeds was beëindigd. Dit betekent dat de vaststelling kon gebeuren over een afgebakende periode in verleden, dus zonder rekening te hoeven houden met de verwachte situatie. Nog los van het voorgaande merk ik op dat niet valt in te zien dat de genoemde percentages van 22% en 24% een contra-indicatie opleveren ten opzichte van de indicatie die volgt uit de arbeidstijd, nu ook die percentages lager zijn dan 25%. Dat zou anders kunnen zijn indien – anders dan waarvan ik uitga (zie 5.35) – kwantitatief substantieel niet 25% of meer betekent.

Ad omstandigheid ii). Belanghebbende betoogt dat deze omstandigheid (de woonplaats van belanghebbende) reeds verdisconteerd zit in art. 14(8) Toepassingsverordening; het meewegen van deze omstandigheden om van het 25%-criterium af te wijken is in feite dubbelop, aldus belanghebbende. Ook ik meen dat deze omstandigheid als zodanig niet meegewogen mag worden. In art. 13 Toepassingsverordening komt het criterium van ‘een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht’ steeds terug in combinatie met de woonstaat. In lid (1)(a) en lid 2(a) in een positieve formulering als criterium voor de aanwijzing van de wetgeving van de woonstaat, in lid 1(b) in een negatieve formulering en in lid 2(b) in een positieve formulering in combinatie met een negatieve formulering wat betreft de woonstaat. De woonplaats is in dat opzicht een (zeer) relevante omstandigheid voor de toepassing van de aanwijsregels. Ik zie echter niet in wat het belang van de woonplaats is voor de vraag of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat worden verricht. Gelet op wat ik in 5.42 vermeld: de woonplaats als zodanig staat los van het verrichten van werkzaamheden, de woonplaats zegt (dan) ook niets over waar de werkzaamheden worden verricht, en aan de woonplaats zijn geen kwantitatieve conclusies te verbinden in termen van relatieve werkzaamheidaanwezigheid in een lidstaat.

Ad omstandigheden iii) en iv). Belanghebbende betoogt dat de omstandigheid dat het schip is geregistreerd in Nederland noch de omstandigheid dat de eigenaar in Nederland is gevestigd relevant is omdat deze omstandigheden niet aan de arbeid gerelateerd zijn. In verband met de omstandigheid dat de exploitant van het schip in Nederland is gevestigd, voert belanghebbende aan dat aangesloten wordt bij een criterium uit de Rijnvarendenovereenkomst, welke overeenkomst juist in dit geval niet van toepassing is. Gelet op wat ik in 5.42 vermeld, meen ik dat geen van de omstandigheden een relevante omstandigheid is: voor elk van de omstandigheden geldt dat zij geen direct verband houdt met het verrichten van werkzaamheden als zodanig, dat zij (dan) ook niets zegt over waar de werkzaamheden worden verricht, en dat aan de omstandigheid geen kwantitatieve conclusies zijn te verbinden in termen van relatieve werkzaamheidaanwezigheid in een lidstaat.

Dan de omstandigheden waarvan belanghebbende vindt dat de CRvB die ten onrechte niet heeft meegewogen, hoewel belanghebbende ze wel heeft aangevoerd. Het gaat om de omstandigheid dat de werkgever in Liechtenstein is gevestigd en de omstandigheid dat belanghebbende niet in Nederland maar in België aan en van boord gaat. Ik meen dat de CRvB de eerste omstandigheid terecht buiten beschouwing heeft gelaten, om dezelfde, zojuist genoemde, redenen als waarom de vestigingsplaats van de exploitant van het schip geen relevante omstandigheid is. Wat betreft de tweede omstandigheid meen ik dat het niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt om deze omstandigheid niet mee te wegen. Aan belanghebbende moet worden toegegeven dat de omstandigheid wél direct verband houdt met het verrichten van werkzaamheden. Het getuigt mijns inziens echter niet van een onjuiste rechtsopvatting dat de omstandigheid dat belanghebbende in België aan en van boord gaat, onvoldoende zegt over waar – naast in België – de werkzaamheden worden verricht, en dat daaraan geen (cijfermatige) gevolgen aan te verbinden zijn wat betreft de relatieve werkzaamheidaanwezigheid in de diverse staten. Dit een en ander neemt niet weg dat het wel wenselijk zou zijn dat de CRvB een motivering had gegeven over de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden. Dat stelt de Hoge Raad immers (beter) in staat om zijn cassatietaak uit te oefenen.68.

Prejudiciële-vraagstelling aan het HvJ?

In deze zaak ligt de vraag voor of, hoewel het aandeel van 22% voor de arbeidstijd van belanghebbende in Nederland als indicatie geldt dat belanghebbende een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in Nederland verricht, de door de CRvB in aanmerking genomen omstandigheden meebrengen dat belanghebbende toch een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in Nederland verricht. De in cassatie toetsbare juridische component is of de CRvB de bedoelde omstandigheden had mogen meewegen (en of de CRvB andere omstandigheden ten onrechte niet heeft meegewogen). Beantwoording van die vraag roept de vraag naar het rechtskader op: is er een nader rechtskader en zo ja, wat houdt dat in? Indien het een nationaalrechtelijke kwestie zou betreffen, dan zou het aan de Hoge Raad zijn om te bepalen of een nader rechtskader wordt gegeven en zo ja op welke wijze (denk aan een omstandighedencatalogus al dan niet in combinatie met een of meer vuistregels en/of een nadere indicatieve gewichtsbepaling van een of meer omstandigheden). Aangezien het echter een met de toepassing verweven uitleg van een Unierechtelijke bepaling betreft, ligt dit op het terrein van het HvJ. Afzien van het stellen van prejudiciële vragen is voor de hoogste rechter alleen mogelijk, voor zover hier van belang, in het geval van een acte clair of acte éclairé.69.Hoewel ik meen dat in art. 14(8) Toepassingsverordening voldoende aanknopingspunten zijn te vinden voor beantwoording van de vraag of de CRvB de door hem in aanmerking genomen omstandigheden had mogen meewegen, is van een acte clair of acte éclairé geen sprake en is het daarom naar mij voorkomt aangewezen prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. Ik merk daarbij nogmaals op dat het ook op het terrein van het HvJ ligt om duidelijk te maken of een nader rechtskader kan worden gegeven.

Naast duidelijkheid over of ‘een substantieel gedeelte’ betekent 25% of meer (zie 5.35), zou het idealiter gewenst zijn duidelijkheid te krijgen over wat relevante criteria c.q. omstandigheden kunnen zijn. Een open vraag naar een maatstaf voor de bepaling wat relevante criteria c.q. omstandigheden zijn, is denkelijk echter te abstract en/of roept het risico op van een antwoord dat zodanig abstract is dat het nauwelijks houvast biedt, hoewel het HvJ wellicht ‘nuttige aanwijzingen’ zou kunnen geven. Alternatief zou kunnen zijn om bij de vraagstelling een specifieke maatstaf op te nemen, maar de vraag is of het HvJ zich op een specifieke maatstaf wil vastleggen waardoor het risico bestaat dat een zodanig open antwoord wordt gegeven dat nog steeds weinig houvast wordt gekregen. Een ander alternatief zou wellicht kunnen zijn om te vragen naar omstandigheden die relevant kunnen zijn (met andere woorden een vraag naar een omstandighedencatalogus). Een dergelijke vraag is mogelijk te abstract en te open, met het risico op een antwoord dat nauwelijks houvast biedt. Een optie aan andere kant van het concreet-abstract-spectrum is om specifiek voor te leggen of in de door de CRvB in aanmerking genomen omstandigheden van dit geval de juiste uitleg van het Unierecht meebrengt dat de woonstaat is aangewezen, maar dan bestaat het aanzienlijke risico dat het antwoord luidt dat het aan de nationale rechter is om het Unierecht toe te passen.

Al met al lijkt het mij het beste om indien prejudiciële vragen worden gesteld, de vraagstelling te richten zowel op de mogelijke maatstaf als op het concrete geval. De vragen zouden als volgt kunnen luiden. De eerste vraag heeft mogelijk een hoog open-deurgehalte, maar biedt tegelijk een opmaat voor de vraag naar de maatstaf.

“1. Moet art 14(8) Toepassingsverordening zo worden uitgelegd dat voor de algemene beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in loondienst in een lidstaat wordt verricht, slechts betekenis toekomt – naast de indicatieve criteria de arbeidstijd en/of de bezoldiging – aan omstandigheden die geschikt zijn om te bepalen of een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden in loondienst daar wordt verricht?

2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: zijn er algemene criteria om te bepalen welke omstandigheden geschikt zijn?

3. Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord: wat zijn die criteria? Kunnen een of meer van de volgende criteria worden gehanteerd: (i) dat een omstandigheid rechtstreeks verband moet houden met het verrichten van werkzaamheden, (ii) dat een omstandigheid een aanwijzing moet inhouden wat betreft de plaats waar de werkzaamheden worden verricht, en (iii) dat aan de omstandigheid kwantitatieve gevolgtrekkingen moeten zijn te kunnen verbinden wat betreft de mate waarin de werkzaamheden in een lidstaat worden verricht ten opzichte het totaal van alle werkzaamheden?

4. Zowel indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord als indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord en vraag 2 ontkennend wordt beantwoord: moet art 14(8) Toepassingsverordening zo worden uitgelegd dat – in een situatie waarin het gaat om een belanghebbende die in loondienst is van een in Liechtenstein gevestigde werkgever, en die in dat kader werkt op een binnenvaartschip in diverse lidstaten – de omstandigheden dat zowel de woonplaats van belanghebbende, de plaats van registratie van het binnenvaartschip, als de plaats van vestiging van de eigenaar en exploitant van het binnenvaartschip, Nederland is, kunnen meebrengen dat een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden wordt verricht in Nederland, ook al bedraagt het aandeel van de in Nederland verrichte werkzaamheden 22%, en dus minder dan 25%, van de arbeidstijd van alle werkzaamheden.”

Het tweede en derde middel falen. Toetsing van de oordelen van de CRvB op de onderdelen zoals de middelen die bestrijden, valt niet binnen de wettelijk beperkte bevoegdheid van de Hoge Raad bij de beoordeling van uitspraken van de CRvB (zie 4.16-4.24).

Ik begrijp de uitspraak van de CRvB aldus dat de CRvB in rov. 4.8 voor de toepassing van art. 14(8) Toepassingsverordening als uitgangspunt neemt dat belanghebbende 22% van zijn arbeidstijd werkzaamheden in Nederland verricht in de betrokken periode (zie 5.33). Voor zover het eerste middel uitgaat van een andere lezing, faalt het. Het voornoemde uitgangspunt is gebaseerd op de beoordeling door de CRvB in rov. 4.7 over wat partijen over en weer hebben aangevoerd. Het eerste middel faalt ook voor zover het gericht is tegen die beoordeling, omdat toetsing van dat oordeel niet valt binnen de hiervoor genoemde wettelijk beperkte bevoegdheid van de Hoge Raad (zie 5.32).

Het voornoemde uitgangspunt geldt op grond van art. 14(8) Toepassingsverordening als indicatie dat belanghebbende een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in Nederland verricht in de betrokken periode voor de toepassing van art. 13(1) Basisverordening. De CRvB oordeelt in rov. 4.9 dat de Svb op toereikende gronden aanneemt dat belanghebbende niettemin wel een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in Nederland in de betrokken periode. De CRvB neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking: (i) het schip heeft in 2013 ook 22% en in 2014 24% in Nederland gevaren, (ii) belanghebbende woont in Nederland, (iii) het schip is in Nederland geregistreerd en (iv) de eigenaar en de exploitant van het schip zijn in Nederland gevestigd.

Niettegenstaande dat het oordeel van de CRvB een waardering van de omstandigheden van het geval betreft, meen ik dat de Hoge Raad wel kan toetsen of - zoals het eerste middel ter discussie stelt - de CRvB de relevante omstandigheden bij zijn oordeel heeft betrokken (zie 5.39-5.40).

Het eerste middel slaagt voor zover het erover klaagt dat de CRvB omstandigheid (i) meeweegt (zie 5.45).

Ik meen voorshands dat het eerste middel ook slaagt voor zover het erover klaagt dat de CRvB omstandigheden (ii), (iii), en (iv) meeweegt (zie 5.46-5.47). Aangezien hierbij echter een met de toepassing verweven uitleg van art. 14(8) Toepassingsverordening aan de orde is, meen ik dat het aangewezen is om over deze thematiek prejudiciële vragen aan het HvJ voor te leggen (zie 5.49-5.51).

Ik meen voorshands dat het eerste middel faalt voor zover het erover klaagt dat de CRvB ten onrechte niet meeweegt de omstandigheden dat de werkgever in Liechtenstein is gevestigd en dat belanghebbende niet in Nederland maar in België aan en van boord van het schip gaat (zie 5.48). Indien prejudiciële vragen worden gesteld, zou ik echter dit middel in zoverre nog niet behandelen, omdat het antwoord van het HvJ op de prejudiciële vragen meer duidelijkheid kan geven over het rechtskader.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en zich met prejudiciële vragen te wenden tot het Hof van Justitie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal