Hof 's-Hertogenbosch, 26-03-2015, nr. HR 200.163.308, 01

2. [appellante 2],

3. [appellante 3],

allen wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna te noemen: respectievelijk [appellante 1], [appellante 2] en [appellante 3],

tezamen te noemen: [appellanten c.s.],

advocaat: mr. J.-L. van Os,

tegen

Thebe Huishoudelijke Zorg B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: Thebe,

advocaat: mr. J.W. Andringa.

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 januari 2015. Bij dit vonnis is het verzet tegen het vonnis van voornoemde rechtbank van 18 december 2014 waarbij Thebe in staat van faillissement is verklaard ongegrond verklaard en is het vonnis van 18 december 2014 bekrachtigd.

Bij vonnis van 18 december 2014 heeft de rechtbank Thebe op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard en de curatoren als zodanig aangesteld.

Bij vonnis van 15 januari 2015 heeft de rechtbank het daartegen ingestelde verzet van [appellanten c.s.], werknemers van Thebe, ongegrond verklaard en het faillissementsvonnis van 18 december 2014 bekrachtigd.

Aan het verzet lag de stelling ten grondslag dat Thebe misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen. Het eigen faillissement zou uitsluitend dan wel hoofdzakelijk zijn aangevraagd om daarmee de werknemers de aan hen toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden. [appellanten c.s.] stellen dat Thebe het faillissement heeft gebruikt om op een gemakkelijke en goedkope manier van hen (en andere werknemers) af te komen, nadat het UWV de door Thebe gevraagde ontslagvergunningen had geweigerd.

De faillissementsaanvraag is derhalve gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld, aldus [appellanten c.s.]

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van de situatie dat het faillissement door Thebe zou zijn aangevraagd met als hoofdzakelijk doel haar arbeidsrechtelijke verplichtingen jegens werknemers, onder wie opposanten, te ontlopen.

De rechtbank is van oordeel dat Thebe voorafgaand aan het moment waarop zij haar eigen faillissement aanvroeg, voldoende inspanningen heeft verricht om te trachten de werkgelegenheid te behouden. De aanvraag van het faillissement was voor Thebe naar het oordeel van de rechtbank op dat moment onontkoombaar gezien haar financiële situatie en haar vooruitzichten. De stelling van opposanten dat Thebe gehouden was zich (nogmaals) tot het UWV te wenden voor het verkrijgen van ontslagvergunningen, wordt door de rechtbank gepasseerd, nu naar het oordeel van de rechtbank door Thebe genoegzaam uiteen is gezet dat haar financiële situatie geen verdere arbeidsrechtelijke waarborgen meer toe liet en de curatoren dit hebben onderschreven.

Nu niet is gebleken van feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er sprake was van een ‘voorgekookte’ doorstart, heeft de rechtbank de betreffende stelling van opposanten eveneens gepasseerd.

Ten slotte stond het Thebe Holding naar het oordeel van de rechtbank vrij om, teneinde de continuïteit van de Thebe Groep niet in gevaar te brengen, de financiële stortingen aan Thebe te beëindigen. Van een voorgewende of geregisseerde betalingsonmacht van Thebe om zo een faillissement te forceren, zoals door opposanten gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.

[appellanten c.s.] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan ex artikel 11 Fw tijdig in hoger beroep gekomen. Namens Thebe is ter zitting in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

[appellanten c.s.] stellen in hun beroepschrift – kort weergegeven – het volgende.

Grief I Plan voor doorstart

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er sprake was van een ‘voorgekookte’ doorstart.

Het is volgens [appellanten c.s.] – mede bezien in het licht van het verslag van bevindingen dat de curatoren hebben overgelegd op de zitting van 9 januari 2015 en hetgeen de curatoren tijdens die zitting hebben verklaard – onmogelijk dat de overname dan wel doorstart door TSN Thuiszorg en Tzorg is geregeld binnen twee werkdagen na de zitting.

Dit beeld wordt volgens [appellanten c.s.] bevestigd door het advies van DRV Performance Improvers B.V. en het advies van de directeur van Tzorg (zelf). De directeur van Tzorg adviseert Thebe in zijn e-mailbericht van 27 november 2014 om een gecontroleerde doorstart voor te bereiden via de curator. Het is volgens de directeur van Tzorg voor Tzorg niet interessant om alle medewerkers van Thebe over te nemen, omdat Tzorg dan zelf moet reorganiseren, met alle consequenties van dien.

Uit het verzoek tot stille bewindvoering dat kort na dit advies is ingediend, volgt dat de stille bewindvoering mede tot doel heeft om tot een overname te komen. In het verzoek wordt aangegeven dat indien Thebe, de gemeenten en andere zorgaanbieders in de periode van stille bewindvoering tot overeenstemming komen, dit positieve gevolgen zal hebben. Hieruit maken [appellanten c.s.] op dat het eveneens de taak was van de stille bewindvoerders om een overname te onderzoeken. Dit wordt bevestigd in het verweerschrift van Thebe (het hof begrijpt: de pleitnota die ter zitting in eerste aanleg door Thebe is overgelegd). Daarnaast is in het verzoek tot stille bewindvoering opgenomen dat de stille bewindvoerder in de gelegenheid moet worden gesteld om, voorafgaand aan de insolventieprocedure, een voldoende gedetailleerd beeld te vormen van de problematiek die speelt rond Thebe. Hieruit is af te leiden dat Thebe een faillissement noodzakelijk acht om het een en ander te kunnen regelen, zo stellen [appellanten c.s.] stellen dat dit verband houdt met het advies van Tzorg om in overleg met de curator, middels faillissement, tot een doorstart te komen.

Uit het voorgaande volgt dat er (wel degelijk) een plan tot doorstart lag op het moment van de faillissementsaanvraag, aldus [appellanten c.s.]

De gehele gang van zaken is er op gericht geweest om het personeelsbestand van Thebe te verkleinen middels een faillissement, zodat de overname plaats kon vinden. Hiervoor is de mogelijkheid van een faillissementsaanvraag niet bedoeld. Thebe heeft hierdoor onbehoorlijk en in strijd met de ontslagbescherming van de medewerkers gehandeld. Daarnaast levert dit misbruik op van de bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement.

Grief II Verdere arbeidsrechtelijke waarborgen

Ten onrechte heeft de rechtbank vastgesteld dat Thebe genoegzaam uiteen heeft gezet dat haar financiële situatie geen verdere arbeidsrechtelijke waarborgen meer toe liet.

Het Thebe-concern was bereid om, ondanks het geprognosticeerde verlies van Thebe van

€ 6.057.000,-- in 2015, de garanties uit het sociaal plan, en dus de arbeidsrechtelijke waarborgen, op zich te nemen. Voor deze arbeidsrechtelijke waarborgen heeft het Thebe-concern ook reserveringen gemaakt.

Blijkbaar heeft de slechte financiële situatie van Thebe, waarmee Thebe reeds sinds 2010 heeft te maken, nooit eerder in de weg gestaan aan het bieden van arbeidsrechtelijke waarborgen. [appellanten c.s.] zijn van mening dat daarom ook de huidige financiële situatie arbeidsrechtelijke waarborgen niet in de weg staat.

[appellanten c.s.] betwisten niet dat de vooruitzichten verslechterd zijn na de bekendmaking van het beleid van diverse gemeenten. Dit betekent volgens [appellanten c.s.] echter niet dat Thebe geen andere keuze had dan het aanvragen van het faillissement.

Zo had Thebe onder meer een nieuwe ontslagaanvraag in kunnen dienen bij het UWV of zich tot de rechter kunnen wenden met het verzoek om arbeidsovereenkomsten te ontbinden.

Door het verkrijgen van een ontslagvergunning of door ontbinding van de arbeidsovereenkomsten, bespaart Thebe op personeelskosten. Ook worden dan de reserveringen die zijn gemaakt in het kader van de reorganisatie en het sociaal plan niet volledig benut. Met de besparing die wordt gemaakt op de loonkosten en met het restant van de reserveringen had Thebe minder vergaande maatregelen kunnen nemen en uitvoering kunnen geven aan de arbeidsrechtelijke waarborgen.

Daarnaast speelt een rol dat bij diverse gemeenten het nieuwe beleid met betrekking tot de zorgverlening pas in de loop van 2015 doorgevoerd gaat worden en niet per 1 januari 2015, waardoor Thebe een iets langere (financiële) overgangsperiode heeft.

Grief III Voldoende inspanningen voorafgaand aan het faillissement

[appellanten c.s.] stellen dat er sprake is van misbruik van de bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen, ook al heeft Thebe voorafgaand aan het moment waarop zij haar faillissement aanvroeg diverse scenario’s tot behoud van werkgelegenheid onderzocht.

Het moet Thebe volgens [appellanten c.s.] snel duidelijk zijn geworden dat er geen mogelijkheid was tot behoud van werkgelegenheid, nu uit de overgelegde stukken volgt dat een joint venture, overname, dan wel doorstart, alleen plaats zou kunnen vinden wanneer er in afgeslankte vorm, en dus met minder werknemers, doorgegaan kon worden.

Thebe had dit naar de overtuiging van [appellanten c.s.] kunnen realiseren door minder vergaande maatregelen, waardoor recht zou zijn gedaan aan de arbeidsrechtelijke waarborgen. In plaats daarvan heeft zij bewust (zie grief I) gekozen voor een faillissement, waarbij de arbeidsrechtelijke waarborgen komen te vervallen, aldus [appellanten c.s.]

Grief IV Geen volledige beoordeling

De rechtbank heeft verzuimd om in de beoordeling in te gaan op de indicatoren, zoals aangevoerd in het verzetrekest, zo stellen [appellanten c.s.]

zijn van mening dat deze indicatoren een rol spelen bij de beoordeling. Het samenspel van indicatoren maakt namelijk dat er sprake is van misbruik van de bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen.

In hoger beroep moeten deze indicatoren dan ook alsnog worden meegenomen in de beoordeling, aldus [appellanten c.s.]

Ter zitting in hoger beroep is namens [appellanten c.s.] – kort weergegeven – nog het volgende gesteld.

Het belang van [appellanten c.s.] bij het ingestelde hoger beroep is erin gelegen dat het vaststellen in hoger beroep dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht een opstap kan zijn om via een gerechtelijke procedure schadevergoeding te vorderen van de bestuurders van de vennootschap.

Namens Thebe is ter zitting in hoger beroep – kort weergegeven – het volgende aangevoerd.

Van misbruik van eigen faillissementsaanvraag door Thebe is geen sprake. [appellanten c.s.] lijken oorzaak en gevolg met elkaar te verwarren. Het verlies van arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers is het gevolg geweest van de onhoudbaar slechte financiële situatie van Thebe zonder realistische vooruitzichten op een rendabele bedrijfsvoering, hetgeen uitmondde in faillissement. Het verlies van arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers was zeker niet het doel van het faillissement. Indien het ontlopen van arbeidsrechtelijke bescherming het doel was geweest, had Thebe het faillissement al veel eerder aangevraagd.

Er is bij Thebe - en in de gehele huishoudelijke zorg sector - sprake van:

i) verminderde vraag naar huishoudelijke zorg; en

ii) te veel personeel,

hetgeen leidt tot een volumeprobleem;

iii) te duur personeel zowel in absolute zin als ten opzichte van het niveau dat gevraagd wordt; en

iv) te lage vergoedingen door gemeenten,

hetgeen leidt tot een margeprobleem.

Deze realiteit wordt duidelijk weergegeven in het zeer recente, als productie 7 door Thebe overgelegde, rapport van [adviesbureau] over de ontwikkelingen in de huishoudelijke zorg.

Voor het margeprobleem en het volumeprobleem als reden voor het faillissement wordt ook verwezen naar het faillissementsverslag van de curator van Pantein/Vivent.

Er was geen sprake van een geplande doorstart. De onrendabele bedrijfsvoering en de slechte vooruitzichten maakten dit onmogelijk. Anders dan [appellanten c.s.] suggereren is ook geen doorstart geëffectueerd. De curatoren hebben de individuele werknemers van Thebe slechts gewezen op de mogelijkheid om zich te melden bij een drietal andere zorgaanbieders. Voorts gaan [appellanten c.s.] voorbij aan het feit dat uit de rechtspraak, in welk verband door Thebe uit een uit 2010 daterend artikel wordt geciteerd, blijkt dat alleen sprake is van een ‘voorgekookte’ doorstart die tot misbruik van aanvraag van eigen faillissement aanleiding geeft wanneer “de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er op andere wijze nauwe banden zijn tussen de verkrijger en de vervreemder”, met als doel de werknemers hun arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden. Ook hiervan is geen sprake.

Thebe beschikte niet over de middelen om de lange opzegtermijn, de lange doorlooptijd bij het UWV en de reorganisatiekosten voor het ontslag van ca. 1400 werknemers te financieren.

Vanaf november 2014 was duidelijk dat het alsnog doorvoeren van een reorganisatie, op welke wijze dan ook, niet financierbaar was en evenmin zou leiden tot een rendabele bedrijfsvoering. Een reorganisatie ten aanzien van het aantal werknemers zou aldus onvoldoende zijn geweest om Thebe interessant te maken voor andere marktpartijen. Reserveringen daarvoor zijn niet gemaakt; noch door Thebe noch door enige andere entiteit binnen het Thebe concern.

Ook op dit moment is sprake van een toestand waarin Thebe heeft opgehouden te betalen. Met andere woorden, ook al zou het faillissement worden vernietigd, dan zal het feitelijk onmogelijk zijn de activiteiten van Thebe te hervatten op zodanige wijze dat de werknemers alsnog worden voorzien van de door [appellanten c.s.] gewenste adequate arbeidsrechtelijke bescherming. [appellanten c.s.] hebben niet aangegeven hoe zij deze arbeidsrechtelijke waarborgen zien ontstaan na vernietiging van het faillissement.

Mocht het faillissement worden vernietigd, dan zal een nieuw faillissement, dat wordt aangevraagd door schuldeisers, niet lang op zich laten wachten. [appellanten c.s.] hebben dan ook geen redelijk belang bij vernietiging van het faillissement, aldus Thebe.

De curatoren hebben in hun eerste openbare faillissementsverslag – kort weergegeven – het volgende geschreven.

Om de kans op continuïteit van zorg aan de cliënten van Thebe zo groot mogelijk te maken en om opbrengstmaximalisatie ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren van Thebe te realiseren, is met toestemming van de rechter-commissaris besloten om de bedrijfsactiviteiten van Thebe vanaf faillissementsdatum voort te zetten.

De curatoren hebben (enkel) de zorgcontinuïteit geprobeerd te faciliteren door aan een groot gedeelte van het werknemersbestand een mailing te doen uitgaan dat zij zich bij een tweetal door hen geselecteerde andere zorgaanbieders zouden kunnen melden voor een nieuwe dienstbetrekking indien en voor zover zij ook (een gedeelte van) hun cliënten zouden kunnen meenemen. Het ging hier om de zorgaanbieders TSN en Tzorg. Met de zorgaanbieder ActiefZorg zijn vergelijkbare afspraken gemaakt waar het gaat om huishoudelijke zorgverlening in de gemeente Waalwijk.

Per 1 februari 2015 zijn de bedrijfsactiviteiten van Thebe de facto gestaakt, waarbij het voor zover kan worden nagegaan gelukt is om zoveel als mogelijk tot een transitie van de zorg en medewerkers naar andere in de desbetreffende gemeenten actieve zorgaanbieders te komen.

Er heeft dus geen doorstart plaatsgevonden in de zin dat de curatoren de bedrijfsactiviteiten van Thebe aan één of meerdere partijen hebben verkocht. Dat was feitelijk en juridisch ook niet mogelijk.

De concurrente schuldenlast (80 crediteuren) bedroeg op datum van het eerste faillissementsverslag, 16 februari 2015, € 292.954,--, exclusief de vordering van Thebe Holding B.V. uit hoofde van rekening-courant van meer dan 7,2 miljoen euro; van de fiscus was op 16 februari 2015 nog geen opgaaf ontvangen in het kader van een preferente vordering in verband met niet afgedragen loonbelasting in november 2014.

De curatoren hebben ter zitting in hoger beroep een korte uiteenzetting gegeven van de weg die zij als stille bewindvoerders hebben bewandeld. Een plan van doorstart hebben zij niet aangetroffen.

Het hof overweegt het volgende.

Het hof stelt voorop dat [appellanten c.s.] hun belangen bij onderhavige zaak tegenover de stelling hierover van Thebe voldoende inzichtelijk hebben gemaakt en voldoende hebben onderbouwd.

De vraag die beantwoording behoeft is of Thebe haar bevoegdheid tot het aanvragen van haar eigen faillissement heeft uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, te weten: een ordelijke afwikkeling ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (paritas creditorum). Dat, op zichzelf genomen, bij Thebe op dit moment sprake is van een faillissementssituatie (opeisbare vorderingen, meerdere schuldeisers, toestand van opgehouden te betalen), blijkt uit zowel de stukken (waaronder het eerste openbare faillissementsverslag) als uit de mondelinge behandeling in hoger beroep en wordt overigens, als zodanig, door appellanten ook niet betwist. Het gaat in dit hoger beroep, zoals hiervoor al bleek, dan ook, daargelaten de in dit appel tevens te beantwoorden vraag naar het belang van het onderhavige appel, om de vraag of Thebe haar bevoegdheid tot het aanvragen van haar eigen faillissement heeft uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, meer in het bijzonder of de aanvraag van het eigen faillissement (uitsluitend of hoofdzakelijk) is geschied met als doel de werknemers hun arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden (vgl. eerder ook het vonnis waarvan beroep, r.o. 6.1.)

Dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord, dan dient de faillissementsaanvraag als misbruik van faillissementsrecht, meer in het bijzonder als misbruik van bevoegdheid te worden gekwalificeerd. Alsdan dient de faillietverklaring van Thebe ex artikel 3:15 juncto (de tweede misbruikgrond, genoemd in) het tweede lid van artikel 3:13 BW te worden vernietigd.

In de rechtspraak en de literatuur zijn diverse indicatoren genoemd die aanleiding kunnen geven tot het oordeel dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Voorbeelden van deze indicatoren – het betreft hier dus een enuntiatieve en geen limitatieve opsomming – zijn:

1. De onderneming vraagt zelf het faillissement aan;

2. De financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;

3. De aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;

4. Op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;

5. De bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen

of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en

6. De verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.

Er zijn echter ook situaties denkbaar op grond waarvan ondanks het aanwezig zijn van één of meer van de bovenstaande indicatoren, misbruik niet aannemelijk is te achten.

De faillissementsaanvraag dient in ieder geval als “misbruik” te worden gekwalificeerd indien zij uitsluitend of hoofdzakelijk is gedaan met het oogmerk de werknemers de hen buiten faillissement toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te (kunnen) onthouden (met andere woorden: achterwege zou zijn gebleven indien dat voordeel niet had kunnen worden bereikt).

Het hof is van oordeel dat Thebe de bevoegdheid tot het aanvragen van haar eigen faillissement niet voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor zij is verleend, terwijl ook niet gezegd kan worden dat de faillissementsaanvraag uitsluitend of hoofdzakelijk is geschied met het vooropgezette doel de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te (kunnen) ontgaan.

Voldoende aannemelijk is geworden dat het aanvragen van het eigen faillissement voor Thebe op 18 december 2014 de enige uitweg was. Reeds om deze reden gaat de stelling van [appellanten c.s.] niet (langer) op dat de faillissementsaanvraag enkel en uitsluitend is geschied met het doel de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te ontgaan.

Thebe voerde een onderneming die zich in de kern bezighield met het leveren van vanuit de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo) gefinancierde huishoudelijke zorg bij cliënten thuis, ook wel aangeduid als ‘Hulp bij het Huishouden’ (hierna: HbH).

Thebe sloot, verkort weergegeven, na aanbestedingsprocedures contracten met gemeenten die aan hun inwoners huishoudelijke zorg aanbieden op grond van de Wmo. De betreffende gemeente indiceert of een inwoner recht heeft op HbH, op welke vorm van HbH de inwoner recht heeft (onderscheid kan worden gemaakt tussen HbH1 en HbH2; zie hierna) en in welke omvang de inwoner recht heeft (zoals bijvoorbeeld het aantal uren HbH per week). Op basis van de indicatie vraagt de inwoner vervolgens HbH aan bij Thebe of één van de andere aanbieders in de gemeente.

HbH werd in dit geval door gemeenten geïndiceerd en door Thebe verleend op twee niveaus: op niveau 1 (hierna: HbH 1) en op niveau 2 (hierna: HbH2). HbH1 wordt verricht

door werknemers werkzaam in de functie van huishulp. HbH2 wordt verricht door werknemers werkzaam in de functie van thuishulp.

Sinds de invoering van de Wmo in 2007 is een teruggang waarneembaar in zowel het aantal als de omvang (het aantal uren per indicatie) van de HbH-indicaties. Deze (landelijke) tendens geldt met name voor de HbH2-indicaties: de dure c.q. gespecialiseerde vorm van HbH die wordt verricht door werknemers werkzaam in de functie van thuishulp. Er is met andere woorden sprake van een structurele werkvermindering in de functie van thuishulp.

Gevolg voor Thebe was een structurele omzetdaling, terwijl de kosten hoog bleven. Thebe had, kort gezegd, te veel thuishulpen in dienst in verhouding tot de gerealiseerde en de te realiseren productie. Samengevat had Thebe te maken met een ‘volumeprobleem’.

Teneinde dit probleem het hoofd te bieden, heeft Thebe besloten tot het laten vervallen van de functie van thuishulp en tot het doen van een schriftelijk aanbod aan alle in deze functie werkzame medewerkers tot herplaatsing in de functie van huishulp, met het bijbehorende lagere salaris, onder aanbieding van een financiële afbouwregeling (het salaris werd gedurende het eerste jaar aangevuld tot het oorspronkelijke salaris en vanaf 1 januari 2016 zou een toeslag worden betaald indien er werkzaamheden werden uitgevoerd welke behoorden tot het takenpakket van de (oorspronkelijke) functie van thuishulp).

Ongeveer 563 thuishulpen (85% van het totaal) zijn met dit aanbod akkoord gegaan.

Een aantal van hen heeft op enig moment de instemming herroepen, omdat zij van mening waren dat Thebe hen onder druk had gezet om te tekenen. Op en na 25 augustus 2014 heeft Thebe voor de thuishulpen die niet akkoord zijn gegaan en voor degenen die hun instemming

hebben herroepen, een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV.

Daarmee waren de problemen voor Thebe (ook bij een 100% instemming met het gedane aanbod) echter slechts ten dele opgelost, nu ook de tarieven die gemeenten betalen voor HbH1 en HbH2 sinds 2007 zijn gedaald. In het op 17 februari 2015 verschenen rapport van [adviesbureau] ‘De bodem bereikt. Feitenrelaas over de ontwikkelingen in de Hulp bij Huishouden’ concluderen de onderzoekers dat de tarieven voor de HbH-dienstverlening in de meeste gemeenten ‘de bodem hebben bereikt en in een aantal gemeenten door de bodem zijn gezakt’.

Daarbij komt dat de huishoudelijke zorg die Thebe bood, veelal werd verleend door ervaren (oudere) werknemers met een lang dienstverband, die (bijgevolg) voor het overgrote deel waren ingeschaald in de (hoogste) salarisschaal ‘FWG15’ en bovendien merendeels bovenin die schaal zaten.

Gevolg was dat de salarissen van (het merendeel van) de werknemers van Thebe in relatie tot het tarief dat voor de werkzaamheden werd betaald, te hoog waren. Worden de tarieven die op basis van de inschaling van het personeel betaald zouden moeten worden, vergeleken met de door gemeenten gemiddeld betaalde tarieven, dan blijkt dat HbH1 èn HbH2 alleen kostendekkend geboden kunnen worden bij inschaling van personeel in ‘FWG 10’: de laagste FWG-schaal die voor volwassenen bestaat binnen de FWG-systematiek. De mogelijkheden om zittend personeel terug te schalen van ‘FWG 15’ naar ‘FWG10’ zijn – en waren dus ook voor Thebe – beperkt, en bovendien bezien vanuit het perspectief van goed werkgeverschap onwenselijk.

Het gevolg hiervan was dat veel tarieven die Thebe ontving lager waren dan de kostprijs van Thebe. De curatoren hebben dit fenomeen omschreven als een ‘margeprobleem’.

Genoemd rapport van [adviesbureau], waarvan inhoud en strekking door appellanten niet althans niet voldoende gemotiveerd zijn betwist, legt (zelfs) een direct verband tussen het faillissement van Thebe (en van Pantein-Vivent) en de ‘mismatch’ tussen tarieven en inschaling van personeel.

Vlak nadat het UWV, omstreeks 3 november 2014 de ontslagvergunningen voor de 69 thuishulpen die het aanbod van de functie van huishulp, met het bijbehorende lagere salaris en de financiële afbouwregeling hadden afgewezen, dan wel hun eerdere instemming daarmee hadden herroepen, had geweigerd, bleek de situatie in negatieve zin te veranderen. Op dat moment werd duidelijk dat gemeenten, als gevolg van de per 1 januari 2015 veranderende Wmo-regelgeving/-bekostiging (een korting van 35% op het budget dat de gemeenten van het Rijk ontvangen ter financiering van de huishoudelijke zorg), aanzienlijk minder dan wel geen huishoudelijke hulp (meer) gingen inkopen.

Voor Thebe betekende dit concreet – zo bleek in het vierde kwartaal van 2014, nadat alle gemeenten hun beleid hadden vastgesteld – dat gemeenten waar Thebe een contract mee had, per 1 januari 2015 circa 40% minder zorg gingen inkopen bij Thebe.

Door de wijze waarop veel van deze gemeenten invulling gingen geven aan de veranderende Wmo was het gevolg voor Thebe een grotere omzetdaling dan 40%, namelijk 55% (van 22 miljoen euro naar circa 10 miljoen euro).

Hiermee werd tevens duidelijk dat het onmogelijk zou worden voor Thebe om zelfstandig een positieve ‘business case’ te realiseren.

Vervolgens is op verscheidene manieren gepoogd de onderneming van Thebe te laten voortbestaan.

Allereerst is geprobeerd huishoudelijke zorg te blijven verlenen via een joint venture met schoonmaakbedrijf [schoonmaakbedrijf]. Deze samenwerking is door [schoonmaakbedrijf] op 13 november 2014 afgeblazen, met als redengeving de gevolgen voor Thebe van:

A. de hernieuwde aanbesteding door de gemeenten per 1 januari 2015 (het vooruitzicht dat in 2015 maximaal 40% van de omzet zou kunnen worden vastgehouden en dat hiervan bovendien nog een deel onrendabel zou zijn); en

B. de weigering van de ontslagvergunningen door het UWV (Thebe werd met ingang van 1 januari 2015 geconfronteerd met een overschot aan personeel en daarmee gepaard gaande kosten).

Vervolgens is gepoogd (delen van) de onderneming van Thebe over te dragen aan andere marktpartijen. Hoewel de benaderde marktpartijen op zichzelf geïnteresseerd waren in de activiteiten van Thebe, waren zij niet bereid tot een overname van de activiteiten, vanwege de onrendabele vorm daarvan (te veel medewerkers met te weinig werk en te hoge salarissen in relatie tot het tarief dat voor de werkzaamheden wordt betaald).

Tegelijkertijd is per medio november 2014 bezien of in de geest van de beoogde joint venture met schoonmaakbedrijf [schoonmaakbedrijf] alsnog een eigen voortzetting door Thebe mogelijk was. Uit de daartoe uitgevoerde ‘impact analyse’ bleek dat structureel geen positieve exploitatie te realiseren was. Deze ‘impact analyse’ is door accountantskantoor PwC als juist beoordeeld, met dien verstande dat volgens PwC sommige kosten (nog) hoger c.q. bepaalde opbrengsten (nog) lager kunnen uitvallen. Bovendien maakte de ‘impact analyse’ van de situatie bij Thebe duidelijk dat jaarlijks vele miljoenen euro’s nodig zouden zijn om de operationele verliezen van Thebe aan te zuiveren; nog los van het negatieve eigen vermogen; en dan nog zou dit – ook op termijn – niet leiden tot een positief bedrijfsresultaat.

Een en ander heeft Thebe Holding B.V. – enig aandeelhoudster van Thebe – (hierna: de holding) doen besluiten, mede met het oog op de continuïteit van de rest van het Thebe-concern, haar financiële ondersteuning van Thebe middels het doen van incidentele stortingen, te staken. Desgevraagd is namens Thebe ter zitting in hoger beroep verklaard dat deze beslissing schriftelijk door de holding aan Thebe is medegedeeld.

Thebe kende voor zover bekend geen andere externe financiering, noch bestond daarop enig (reëel) vooruitzicht vanwege het negatieve eigen vermogen en de jarenlange operationele verliezen van Thebe.

In een laatste poging (een deel van) de onderneming aan één of meer marktpartijen over te dragen, heeft Thebe de rechtbank op 5 december 2014 (het eerste openbare faillissementsverslag noemt 8 december 2014) verzocht om de benoeming van een stille bewindvoerder. Op 9 december 2014 zijn de curatoren als zodanig benoemd.

De stille bewindvoerders c.q. curatoren zijn, na zich een voldoende gedetailleerd beeld te hebben gevormd van de problematiek die speelt rond Thebe en na inventarisatie van onder andere aanbestedingsrechtelijke, mededingingsrechtelijke en arbeidsrechtelijke vraagstukken, tot de conclusie gekomen dat ook zij niet in staat zijn een (stille) doorstart met één of meer marktpartijen te realiseren.

Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden, en mede gelet op haar financiële positie, heeft Thebe op 18 december 2014 haar faillissement aangevraagd.

Het hof stelt voorop dat het feit dat, voorafgaand aan de faillissementsaanvrage, allerlei pogingen zijn ondernomen om het lot van de onderneming nog ten goede te keren een indicatie vormt voor de goede trouw van Thebe en een contra-indicatie voor het aannemen van misbruik.

Op het moment van de benoeming van de stille bewindvoerders was er, om redenen zoals hiervoor uiteengezet, geen doorstart door Thebe (met één of meer andere marktpartijen) voorbereid. Een klaarliggend plan voor een doorstart is door de curatoren in hun hoedanigheid van stille bewindvoerders dan ook niet aangetroffen.

De overgang, na faillissementsdatum, van de zorgverlening en de medewerkers van Thebe naar TSN Thuiszorg, Tzorg en ActiefZorg, betrof geen ‘overname’, dan wel ‘doorstart’ in de eigenlijke zin van het woord, maar was (enkel) ingegeven door de wens de zorgverlening aan de cliënten van Thebe zoveel mogelijk te continueren alsmede de werkgelegenheid en de bestaande cliënt-hulpverlener relatie (zoveel mogelijk) te behouden.

Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Een tevoren voorbereide doorstart van de onderneming betekent niet zonder meer dat er sprake is van oneigenlijk gebruik van het middel van de faillissementsaanvraag. De financiële toestand van de onderneming kan immers zodanig zijn dat zij verkeert – of naar verwachting binnenkort zal verkeren – in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, ongeacht of de bedrijfsactiviteiten nu wel of niet in een andere onderneming worden voortgezet. In dat geval is de doorstart vaak een kwestie van: redden wat er nog te redden valt. Men pleegt eerst van “oneigenlijk gebruik” te spreken indien de betalingsonmacht van de onderneming wordt bewerkstelligd (“georkestreerd”), bijvoorbeeld door het staken van de activiteiten van de vennootschap of het stopzetten van de concernfinanciering, teneinde na faillietverklaring van de vennootschap en overname van de activa te kunnen profiteren van de verminderde arbeidsrechtelijke bescherming die de wet in een faillissementssituatie biedt.

Thebe had per faillissementsdatum een negatief eigen vermogen van circa 6 miljoen euro en was sinds in ieder geval 2010 verliesgevend, waarbij dat verlies sinds 2012 jaarlijks (fors) opliep. Niet gezegd kan dan ook worden dat Thebe bewust is gebracht in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen middels het stopzetten van de concernfinanciering, in het laatste kwartaal van 2014; nog daargelaten dat deze beslissing uitsluitend ter beoordeling stond van de holding en niet van Thebe. Het bestaan van een (formele) verplichting van de holding om een volledig onrendabele dochter – tot in lengte van jaren – in stand te houden, is gesteld noch gebleken. Daarenboven was de holding naar het oordeel van het hof gerechtigd de storingen aan Thebe te staken, nu Thebe al jaren geen betalingen aan de holding had kunnen doen en daarop gezien de negatieve financiële situatie ook geen uitzicht bestond, met een oplopende rekening-courantschuld tot gevolg.

Daarbij komt dat de stortingen vanuit de holding in de jaren voorafgaande aan het faillissement zich niet verhouden met de gedachte dat Thebe de bedoeling zou hebben gehad op een later tijdstip te failleren om op een gemakkelijke wijze van de werknemers ‘af te komen’.

Ten tijde van de faillissementsaanvraag beschikte Thebe zelf niet meer over de middelen om de salarissen van de werknemers te betalen, laat staan om een sociaal plan te financieren. Dat de rest van het Thebe-concern daartoe bereid zou zijn geweest en daarvoor ook reserveringen zou hebben getroffen, is van de zijde van Thebe betwist en door [appellanten c.s.] niet aannemelijk gemaakt. Het kon dan ook niet van Thebe worden gevergd opnieuw ontslagvergunningen aan te vragen bij het UWV, dan wel enige andere maatregel van dien aard te treffen. Nog daargelaten dat op voorhand geenszins vaststond dat deze vergunningen dan alsnog zouden worden verleend, zoals door [appellanten c.s.] is gesteld, nu zulks uit de beslissing van het UWV op de ontslagaanvraag van 3 november 2014 geenszins is op te maken.

Al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, voeren het hof tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en G. Feddes en is in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2015.