Rb. Gelderland, 17-05-2017, nr. 285112

Het verloop van de procedure blijkt uit:

reconventie van [eiseres]

- de brief van 27 december 2016 van [eiseres] , waarin zij bericht dat de comparitie

van 19 januari 2017 geen doorgang hoeft te vinden omdat partijen overeenstemming

hebben bereikt

- de brief van 28 december 2016 van de gemeente, waarin zij bericht dat partijen

overeenstemming hebben bereikt en dat de zitting op 19 januari 2017 geen doorgang hoeft

te vinden

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de overeenkomst die [eiseres] en de gemeente met elkaar zijn aangegaan voor de herontwikkeling van de voormalige TPG-locatie aan het Stationsplein te Nijmegen. In artikel 1.1 van de overeenkomst staat dat “doel van deze overeenkomst (en Opdracht aan de Ondernemer) is het voor rekening en risico van Ondernemer binnen het Plangebied ontwerpen en realiseren van een poppodium, studentenwoningen en fietsparkeervoorzieningen, alsmede de bouw en woonrijp maken van het Plangebied, een en ander overeenkomstig de inhoud van deze Overeenkomst en de daarvan deel uitmakende bijlagen”. De door de gemeente aan [eiseres] te betalen vaste prijs is bepaald op € 29.097.000,00 exclusief btw.

[eiseres] heeft gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld aan haar te betalen een bedrag van € 8.277.304,96, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente. Voorts heeft [eiseres] gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan haar af te geven het ‘Overdrachtscertificaat’.

Aan de eerstgenoemde vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat de gemeente op basis van hetgeen partijen zijn overeengekomen ten onrechte weigert over te gaan tot betaling van:

a. € 751.000,00 aan opeisbare reguliere bouwtermijnen,

b. € 204.932,40 wegens meerwerk voor bekabeling en het dimbaar maken van bluelights,

c. € 12.679,57 aan erkende ‘Verzoeken tot Wijziging’ (aangeduid als VTW’s) uit de DO (definitief ontwerp)-fase,

d. € 85.784,99 aan rente over bovengenoemde posten, berekend tot en met 29 mei 2015,

e. € 24.401,00 uit hoofde van drie nog af te wikkelen VTW’s (VTW 264, 277 en 297) en

f. € 7.198.507,00 aan nog af te wikkelen ‘Afwijkingsrapportages’ (ook wel AWR’s genoemd).

De gemeente heeft zich met het oog op verrekening beroepen op opschorting, omdat, zo stelt zij, [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in het tijdig, volledig en zonder gebreken uitvoeren van de opdracht, waardoor de gemeente schade heeft geleden en alsnog extra kosten moest en moet maken teneinde het resultaat te verkrijgen waartoe [eiseres] zich heeft verplicht, aangezien [eiseres] dat resultaat niet tijdig, volledig en zonder gebreken heeft gerealiseerd.

In reconventie heeft de gemeente van [eiseres] gevorderd een bedrag van € 4.545.000,00 aan contractuele boetes, een bedrag van € 1.465.896,22 dat voor de gemeente benodigd is om te verkrijgen wat [eiseres] had moeten leveren, een bedrag van € 396.769,38 ter zake van alle interne en externe (advies)kosten die de gemeente heeft moeten maken vanwege de achterblijvende kwaliteit en een bedrag van € 335.628,05, zijnde het aan de gemeente toekomende saldo van de afrekening van de aanneemsom, een en ander te vermeerderen met wettelijke handelsrente.

[gevoegde partij] heeft gevorderd zich in de procedure te mogen voegen aan de zijde van [eiseres] . Daartoe heeft [gevoegde partij] gesteld dat zij als onderaannemer in opdracht van [eiseres] de werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties behorende tot het werk heeft geïnstalleerd. Volgens [gevoegde partij] stelt [eiseres] zich op het standpunt dat zij, [eiseres] , een aanzienlijk deel van haar betalingsverplichting jegens [gevoegde partij] kan opschorten, omdat de gemeente niet voldoet aan haar betalingsverplichtingen jegens [eiseres] . Volgens [gevoegde partij] heeft [eiseres] aangegeven pas aan haar betalingsverplichting jegens [gevoegde partij] te zullen voldoen, indien en zodra de gemeente jegens [eiseres] heeft betaald. Bij incidenteel vonnis van 4 november 2015 heeft de rechtbank in dit verband geoordeeld dat nu de gemeente zich jegens [eiseres] op het standpunt heeft gesteld dat er de nodige gebreken kleven aan de installaties, niet valt uit te sluiten dat de vordering van [eiseres] op de gemeente niet of niet geheel toewijsbaar is. Volgens de rechtbank heeft [gevoegde partij] aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er belang bij heeft zich te mogen voegen aan de zijde van [eiseres] . Bij genoemd incidenteel vonnis is de gevorderde voeging dan ook toegestaan.

[gevoegde partij] heeft in de hoofdzaak onder andere aangevoerd dat de gemeente ten onrechte haar verplichting tot betaling van termijnfacturen aan [eiseres] (deels) heeft opgeschort en dat het meerwerk inzake de realisatie van ‘bekabeling en dimbaar maken van bluelights’ door de gemeente aan [eiseres] dient te worden vergoed. [gevoegde partij] heeft geconcludeerd dat de vorderingen van [eiseres] dienen te worden toegewezen en dat de gemeente dient te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, waaronder een tegemoetkoming in de door [gevoegde partij] gemaakte kosten van juridische bijstand.

Bij vonnis van 16 maart 2016 is een meervoudige comparitie van partijen bevolen, te houden op 5 juli 2016. Deze comparitie heeft echter geen doorgang gevonden. Vervolgens is een nieuwe meervoudige comparitie van partijen bepaald voor de zitting van 19 januari 2017.

Bij brief van 27 december 2016 heeft de advocaat van [eiseres] bericht dat de comparitie geen doorgang hoeft te vinden omdat partijen overeenstemming hebben bereikt en verzocht de zaak op de rol te plaatsen voor doorhaling. Bij brief van 28 december 2016 heeft de advocaat van de gemeente dit bevestigd.

Bij akte van 25 januari 2017 heeft [gevoegde partij] zich verzet tegen doorhaling van de zaak, tenzij de gemeente en/of [eiseres] [gevoegde partij] compenseert in de gemaakte proceskosten.

[eiseres] heeft bij antwoordakte opgemerkt geen aanleiding te zien voor enige veroordeling van [eiseres] tot betaling van de in casu door [gevoegde partij] gemaakte proceskosten. Volgens [eiseres] heeft [gevoegde partij] niet duidelijk gemaakt waarom zij op een vergoeding van kosten aanspraak mag maken. Evenmin heeft [gevoegde partij] duidelijk gemaakt van wie zij deze kosten vordert.

De gemeente heeft bij antwoordakte gesteld dat voor een proceskostenveroordeling van de gemeente, een partij die geheel buiten de voeging staat, geen grondslag aanwezig is en dat [gevoegde partij] die ook niet heeft gesteld.

De rechtbank stelt vast dat [gevoegde partij] zich op grond van artikel 217 Rv heeft gevoegd aan de zijde van de eisende partij in de hoofdzaak, [eiseres] . Dit betreft een vrijwillige deelname aan de procedure tussen twee andere partijen, waarbij [gevoegde partij] zich aan de zijde van één van die partijen, in dit geval [eiseres] , heeft geschaard. Met deze voeging heeft zij niet meer beoogd dan toewijzing van de vorderingen van [eiseres] in conventie in de hoofdzaak (zie ook 2.7). [gevoegde partij] heeft geen eigen vordering ingesteld jegens [eiseres] en/of de gemeente, in welk geval sprake zou zijn geweest van tussenkomst en niet van voeging.

Partijen in de hoofdzaak, [eiseres] en de gemeente, hebben kennelijk een regeling getroffen en hebben om die reden verzocht om doorhaling van de zaak op de rol. Doorhaling is louter een administratieve handeling en heeft geen rechtsgevolgen. De zaak kan op een later moment door een van partijen weer worden opgebracht en voortgezet. Nu [gevoegde partij] geen zelfstandige vordering heeft ingesteld, maar zich enkel heeft gevoegd aan de zijde van [eiseres] , is haar positie dan ook accessoir aan die van [eiseres] . Dit betekent dat [gevoegde partij] deelt in het lot van [eiseres] , zodat ook haar zaak nu wordt doorgehaald zonder dat daaraan rechtsgevolgen worden verbonden. Er bestaat geen grond voor de door [gevoegde partij] verzochte proceskostenveroordeling. Immers, er wordt thans geen enkele inhoudelijke beslissing genomen over welke partij in het (on)gelijk wordt gesteld, terwijl ook niet geoordeeld kan worden dat zij onvrijwillig in een procedure is betrokken en kosten heeft moeten maken, nu zij zelf om voeging heeft verzocht.

De slotsom is dat het verzoek van [gevoegde partij] , om [eiseres] en/of de gemeente te veroordelen tot vergoeding van Van Dams kosten, zal worden afgewezen. Voorts zal de rechtbank verstaan dat de zaak tussen [eiseres] en de gemeente wordt doorgehaald op de rol.

De rechtbank

wijst af het verzoek van [gevoegde partij] om [eiseres] en/of de gemeente te veroordelen [gevoegde partij] in de proceskosten te compenseren,

verstaat dat de zaak tussen [eiseres] en de gemeente wordt doorgehaald op de rol.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen, mr. D.M.I. de Waele en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de incidentele conclusie tot voeging

- de incidentele conclusie van antwoord van de [VOF]

- de incidentele conclusie van antwoord van de gemeente.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

De gemeente en de [VOF] hebben een overeenkomst met elkaar gesloten voor de herontwikkeling van de voormalige TPG-locatie aan het Stationsplein te Nijmegen. In artikel 1.1. van de overeenkomst staat dat “doel van deze overeenkomst (en Opdracht aan de Ondernemer) is het voor rekening en risico van Ondernemer binnen het Plangebied ontwerpen en realiseren van een poppodium, studentenwoningen en fietsparkeervoorzieningen, alsmede het bouw en woonrijp maken van het Plangebied een en ander overeenkomstig de inhoud van deze Overeenkomst en de daarvan deeluitmakende bijlagen” (hierna het werk te noemen). De door de gemeente aan de [VOF] te betalen vaste prijs is bepaald op € 29.097.000,-- exclusief btw.

In de hoofdzaak heeft de [VOF] gevorderd de gemeente te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 8.277.304,96, te vermeerderen met btw en met wettelijke handelsrente. Verder heeft de [VOF] gevorderd de gemeente te veroordelen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan haar af te geven het “Overdrachtscertificaat”. Aan de eerstgenoemde vordering heeft de [VOF] ten grondslag gelegd dat de gemeente op basis van hetgeen partijen zijn overeengekomen ten onrechte weigert over te gaan tot betaling van:

a. € 751.000,-- aan opeisbare reguliere bouwtermijnen,

b. € 204.932,40 wegens meerwerk voor bekabeling en het dimbaar maken van bluelights,

c. € 12.679,57 aan erkende “Verzoeken tot Wijziging” (aangeduid als VTW’s) uit de DO (definitief ontwerp)-fase,

d. € 85.784,99 aan rente over bovengenoemde posten, berekend tot en met 29 mei 2015,

e. € 24.401,-- uit hoofde van drie nog af te wikkelen VTW’s (VTW 264, 277 en 297) en

f. € 7.198.507,-- aan nog af te wikkelen “Afwijkingsrapportages” (ook wel AWR’s genoemd).

De gemeente heeft zich volgens de [VOF] ten onrechte beroepen op opschorting (met het oog op verrekening) omdat zij meent dat de [VOF] een contractuele boete aan haar verschuldigd is wegens te late oplevering en omdat de kwaliteit van het Werk onvoldoende zou zijn.

In het incident heeft [gedaagde] gevorderd dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van de [VOF] te voegen. De [VOF] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De gemeente heeft de incidentele vordering weersproken. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In het incident

Op de voet van het hier toepasselijke artikel 217 Rv kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen zich te mogen voegen. Voor het aannemen van een zodanig belang is voldoende dat de partij die voeging vordert nadelige gevolgen kan ondervinden van de uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich wil voegen. Onder nadelige gevolgen zijn in dit verband onder andere te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de uitkomst van de procedure waarin de derde zich wil voegen voor hem of haar kan hebben (onder andere HR 12 juni 2015, NJ 2015, 295). Als aan deze eis is voldaan, is de vordering in beginsel toewijsbaar, tenzij de eisen van een goede procesorde aan toewijzing in de weg staan.

[gedaagde] heeft gesteld dat zij, als onderaannemer, in opdracht van de [VOF] de werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties behorende tot het werk heeft geïnstalleerd. Van de [VOF] heeft [gedaagde] vernomen dat de gemeente een bedrag van € 375.900,-- van de overeengekomen aanneemsom niet wil betalen in verband met gebreken aan de installaties en in verband met de boete wegens te late oplevering. Op grond daarvan heeft de [VOF] een aanzienlijk deel van hetgeen zij aan [gedaagde] , verschuldigd is niet betaald, met de mededeling dat zij daartoe niet gehouden is zolang niet is gebleken dat de gemeente verplicht is tot volledige betaling van de overeengekomen aanneemsom en betaling van het verrichte meerwerk en zolang niet is gebleken dat de [VOF] de boete (waaronder het deel daarvan dat volgens de [VOF] [gedaagde] aangaat) niet verschuldigd is. Ter staving daarvan heeft [gedaagde] overgelegd een deel van een brief van de [VOF] aan haar van 17 juli 2015. De rechtspositie van [gedaagde] zal in negatieve zin worden beïnvloed in het geval de vordering van de [VOF] , voor zover die verband houdt met het meerwerk en gebreken aan de installaties, niet of slechts deels wordt toegewezen. Zij heeft er daarom belang bij zich te voegen aan de zijde van de [VOF] om haar te ondersteunen bij haar tegen de gemeente ingestelde vordering.

De gemeente heeft “bij gebrek aan bewijsstukken” de omvang en de inhoud van de volgens [gedaagde] door de [VOF] aan haar gegeven opdracht en de volgens [gedaagde] met de [VOF] spelende discussie over de betaling van facturen, betwist. De gemeente heeft evenwel niet althans niet gemotiveerd betwist dat [gedaagde] als onderaannemer van de [VOF] is opgetreden en dat zij in het werk de werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties heeft geïnstalleerd, zodat daarvan in het kader van dit incident moet worden uitgegaan. Voorts heeft de gemeente niet betwist de stelling van [gedaagde] dat de gemeente zich jegens de [VOF] op het standpunt heeft gesteld dat “de nodige gebreken kleefden aan de installaties”, zodat ook dat als vaststaand moet worden aangenomen. Onder die omstandigheden valt niet uit te sluiten dat de vordering van de [VOF] op de gemeente niet of niet geheel toewijsbaar is. Geoordeeld moet dan ook worden dat [gedaagde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij er in vorenbedoelde zin belang bij heeft zich te mogen voegen aan de zijde van de [VOF] . Nu de incidentele vordering van [gedaagde] in het beginstadium van de procedure is ingesteld, valt niet te verwachten dat toewijzing van de incidentele vordering een onredelijke of onnodige vertraging van deze procedure tot gevolg heeft, hetgeen overigens ook niet door de gemeente of de [VOF] is aangevoerd. De eisen van een goede procesorde staan aan toewijzing van de vordering dus niet in de weg. De incidentele vordering zal dan ook worden toegewezen.

De gemeente is in het incident als de in het ongelijk gestelde partij jegens [gedaagde] te beschouwen. De gemeente zal daarom in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 452,-- (1 punt x tarief € 452,--). De proceskosten tussen [gedaagde] en de [VOF] zullen worden gecompenseerd, omdat geen van de partijen als de in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen.

In de hoofdzaak

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een conclusie door [gedaagde] .

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

in het incident

staat [gedaagde] toe zich in de hoofdzaak aan de zijde van de [VOF] te voegen,

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 452,-- aan salaris van de advocaat,

compenseert de proceskosten tussen [gedaagde] en de [VOF] in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 december 2015 voor het nemen van een conclusie door [gedaagde] ,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2015.

Coll.: ED