HR, 14-10-2022, nr. 21/02032

Deze procedure betreft de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden houdende een periodiek verrekenbeding ter zake van overgespaard inkomen, omschreven als ‘belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting’. Partijen (hierna: de man en de vrouw) hebben tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven aan dit verrekenbeding. In cassatie gaat het om de vraag of de waarde van de door de man tijdens huwelijk verworven aandelen in een besloten vennootschap moet worden verrekend (art. 1:141 lid 1 BW). Het hof heeft geoordeeld dat dit het geval is, kort gezegd omdat de man niet is geslaagd in het weerleggen van het vermoeden dat de ter volstorting van die aandelen ingebrachte eenmanszaak van de man is gevormd uit te verrekenen winsten (art. 1:141 lid 3 BW). In zijn cassatieberoep komt de man met diverse klachten tegen dit oordeel op. De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Naar mijn mening kunnen zowel de principale als incidentele klachten niet tot cassatie leiden.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

(i) In 1983 is de man zijn eenmanszaak, [architectenbureau] begonnen.

(ii) De man en de vrouw zijn op 9 januari 1991 gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden (hierna: HV), houdende uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. De HV luiden verder, voor zover relevant, als volgt2.:

Artikel 5.

(…)

2. Onder inkomen wordt verstaan het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, verminderd met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting, met dien verstande, dat inkomsten belast naar een evenredig inkomstenbelastingtarief zelf niet in aanmerking worden genomen.

(…)

Artikel 8.

1. De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hun inkomen in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding samen te voegen ter verdeling bij helfte.

2. De deling heeft plaats doordat de ene echtgenoot aan de andere een bedrag uitkeert, zo, dat ieder van hen de helft geniet van de door de samenvoeging ontstane som.

(…)”

(iii) Op 31 maart 1995 heeft de man een besloten vennootschap opgericht met de [naam] B.V. , tegen (geruisloze) inbreng van zijn eenmanszaak (het architectenbureau), waarbij als peildatum voor de waarde van de inbreng is gehanteerd 1 januari 1994.3.

(iv) Op 23 december 1999 is de naam van de BV gewijzigd in [de werkmaatschappij] B.V. (hierna: de werkmaatschappij).

(v) Op 22 december 2009 heeft de man een houdstermaatschappij opgericht, [de houdstermaatschappij] B.V. (hierna: de houdstermaatschappij/holding). De volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden door inbreng van de aandelen in [de werkmaatschappij] B.V.4.

(vi) Op 8 mei 2012 is de naam van de houdstermaatschappij gewijzigd in [de B.V.] (hierna: [de B.V.]).

(vii) De vrouw heeft op 23 mei 2018 een verzoek tot echtscheiding ingediend.

(viii) Bij beschikking van 30 augustus 2019 heeft de rechtbank Limburg de echtscheiding uitgesproken.

(ix) De echtscheidingsbeschikking is op 26 mei 2020 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(x) Partijen hebben tijdens het huwelijk niet voldaan aan de periodieke verrekenplicht.

In haar inleidend verzoekschrift tot echtscheiding van 23 mei 2018 heeft de vrouw de rechtbank Limburg tevens verzocht een aantal nevenvoorzieningen te treffen met betrekking tot – onder meer en voor zover in cassatie nog van belang – de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft verzocht:

“D. Met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden/het verrekenbeding:

Bij wege van incidenteel verzoek, en in ieder geval in de hoofdzaak

(...)

D.2 partijen bij (tussen-)beschikking (in het incident) te bevelen/gelasten, een en ander ter voldoening aan artikel 1:141 lid 3 BW juncto artikel 1:143 BW, over te gaan tot het onder ede opstellen van een beschrijving van het (per peildatum) te verrekenen vermogen, ten overstaan van de door de rechtbank te benoemen notaris, en zulks binnen 4 weken na daartoe door de notaris behoorlijk te zijn opgeroepen casu quo in de gelegenheid te zijn gesteld, welke beschrijving zal dienen te voldoen aan de eisen van artikel 674 Rv., met benoeming van [de notaris] tot notaris ten overstaan van wie partijen die beschrijving onder ede zullen opmaken, en met de bepaling dat de notaris desnodig gebruik zal kunnen maken van de bevoegdheid zoals die door de wet aan de notaris, onder andere in artikel 675 Rv. zijn toegekend, inhoudende dat waar nodig de notaris een schatter kan aanwijzen ter taxatie van de waarde van roerende zaken die tot het te verrekenen vermogen behoren;(...)

In de hoofdzaak

D.4 de procedure ten aanzien van de financiële afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan te houden in afwachting van betreffende beschrijving(en) en de (eventuele) taxatierapporten, zodat na bericht van de meest gerede partij, partijen zich uit zullen kunnen laten over de wijze van afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden/verrekening respectievelijk de daaromtrent resterende geschilpunten, op grond waarvan de rechtbank vervolgens de verrekenverplichtingen zal kunnen vaststellen, en de man te veroordelen om aan de vrouw in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden/het verrekenbeding te betalen het alsdan vastgestelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de indiening van dit verzoekschrift tot aan de dag waarop algehele betaling heeft plaatsgevonden;(…)”.

Zij heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat de waarde van [de B.V.] op grond van art. 1:141 leden 1 en 3 en 1:135 BW bij helfte moet worden verrekend, omdat de waarde van de ingebrachte eenmanszaak per huwelijksdatum (nagenoeg) nihil was.5.

De man heeft verweer gevoerd en heeft op zijn beurt een aantal zelfstandige (neven)verzoeken ingediend. Met betrekking tot het verrekenbeding luiden zijn verzoeken als volgt:

“Bij tussen- of eindbeschikking(en):

(…)

D. te verklaren voor recht dat de man jegens de vrouw niet verrekenplichtig is op grond van artikel 8 huwelijkse voorwaarden ten aanzien van de waarde, of enig deel daarvan, van de aandelen die hij houdt in de besloten vennootschap [de B.V.] en/of enig ander deel van zijn vermogen;E. voorwaardelijk, voor het geval de rechter tot het oordeel komt dat de man verrekenplichtig is jegens de vrouw ten aanzien van de waarde (of enig deel daarvan) van de aandelen in de besloten vennootschap [de B.V.] en/of enig ander deel van zijn vermogen: tussentijds hoger beroep open te stellen van deze beschikking en iedere verdere beslissing t.a.v. de verrekening van de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap [de B.V.] (en eventuele andere vermogensbestanddelen) aan te houden tot daarover in hoogste instantie onherroepelijk is beslist;

(...)”

De vrouw heeft verweer gevoerd tegen de zelfstandige (neven)verzoeken.

Op 9 juli 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij tussenbeschikking van 30 augustus 20196.heeft de rechtbank, samengevat, geoordeeld dat de man verrekenplichtig is ten aanzien van zijn aandelen in de holding. In het dictum heeft zij, voor zover in cassatie van belang:- het verzoek van de man onder D (voor recht te verklaren dat hij niet verrekenplichtig is) afgewezen (dictum, rov. 3.3);- partijen bevolen over te gaan tot het opstellen van een beschrijving van het per peildatum (23 mei 2018) te verrekenen vermogen ten overstaan van een daarbij door de rechtbank benoemde notaris (dictum, rov. 3.5);- bepaald dat de notaris en de in te schakelen schatters en/of deskundigen zich voor wat betreft de omvang van de verrekenplicht rekenschap dienen te geven van hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 2.38 tot en met 2.46 (dictum, rov. 3.6);- deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;- iedere verdere beslissing aangehouden.

De rechtbank heeft aan deze beslissingen het volgende ten grondslag gelegd:

- Tussen partijen staat vast dat aan het periodiek verrekenbeding door partijen geen uitvoering is gegeven. Dit betekent dat conform art. 1:141 lid 1 BW de verplichting tot verrekening over het verrekentijdvak in stand is gebleven en die verplichting zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet is verrekend, alsmede de vruchten daarvan. Op grond van art. 1:141 lid 3 BW wordt het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (rov. 2.12). VerrekeningBegrip inkomen en omvang van de verrekenplicht

- Ter discussie staat wat moet worden verstaan onder ‘inkomen’ in de zin van art. 8 in verband met art. 5 HV (rov. 2.34 en 2.35).

- Voor de uitleg van het begrip inkomen moet gekeken worden naar de tekst van de huwelijkse voorwaarden en de bedoeling van partijen bij de totstandkoming daarvan (rov. 2.38).

- Nu partijen niet of nauwelijks herinnering hebben aan de vraag waarom het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen, is de tekst van het verrekenbeding leidend (rov. 2.39).

- In art. 4 van de Wet IB 1964, die van toepassing was bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden, werd onder belastbaar inkomen verstaan: a. winst uit onderneming, b. winst uit aanmerkelijk belang en c. zuivere inkomsten uit arbeid. Er is dus uitgegaan van een ruim inkomensbegrip waaronder ook winst uit onderneming valt. Nu de man zelf heeft gesteld dat er niet of nauwelijks dividend is uitgekeerd door zijn ondernemingen, moet ervan worden uitgegaan dat het te verrekenen vermogen zich nog in de holding bevindt. Het had op de weg van de man gelegen om het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW te ontkrachten met ter zake doende feiten en omstandigheden en deze te plaatsen in de sleutel van de tenzij-clausule van lid 3, hetgeen de man evenwel niet heeft gedaan (rov. 2.40).

- Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juni 20127.dient tot uitgangspunt te worden genomen dat de waarde van de aandelen in de holding van de man ( [de B.V.] ), waarvan de man onbetwist alle aandelen bezit, verrekend moet worden, omdat volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden. De man heeft erkend dat zijn eenmanszaak op 31 maart 1995 geruisloos is ingebracht in de door hem toen opgerichte BV tegen de waarde van die eenmanszaak per 1 januari 1994. Gelet op het carrièreverloop van de man en hetgeen hij zelf daarover heeft gesteld (onder andere dat pas vanaf 1994 de zaken goed zijn gaan renderen), ligt het niet in de rede dat de waarde van de onderneming per 1 januari 1994 louter of in hoofdzaak zou zijn gevormd en opgebouwd vóór het huwelijk op 9 januari 1991 en niet in de eerste jaren van het huwelijk. De vrouw heeft dat betwist en de man heeft dit niet nader onderbouwd (rov. 2.41).

- In ieder geval dient te worden onderzocht welke waarde de eenmanszaak had ten tijde van de sluiting van het huwelijk, omdat aangebracht vermogen niet onder het te verrekenen vermogen valt. De aandelen vallen alleen onder het te verrekenen vermogen voor zover zij zijn gefinancierd met tijdens het huwelijk overgespaarde inkomsten uit de eenmanszaak die nog deel uitmaken van het vermogen van de onderneming ten tijde van de inbreng in de BV (rov. 2.42).

- Het voorgaande betekent dat het verrekentijdvak zich uitstrekt over de periode van 9 januari 1991 (huwelijksdatum) tot 23 mei 2018 (datum indiening verzoekschrift tot echtscheiding) en dat de waarde van het te verrekenen vermogen van partijen dient te worden vastgesteld op de peildatum van 23 mei 2018. Onder dit vermogen valt in ieder geval de waarde van de aandelen van de huidige holding, zijnde [de B.V.] , over voornoemd verrekentijdvak, waarbij rekening moet worden gehouden met het feit dat er ook voorhuwelijks vermogen bestond dat buiten de verrekening moet blijven (rov. 2.46).

- Uit het voorgaande volgt dat een bindende eindbeslissing is genomen over een voor partijen principiële kwestie, namelijk de omvang van de verrekenplicht tussen partijen op grond van het tussen hen geldende verrekenbeding. Gelet hierop zal de rechtbank het verzoek van de man toewijzen en tussentijds appel tegen deze beschikking volledig openstellen (rov. 2.47).

Bij verzoekschrift van 29 november 2019 heeft de man tussentijds appel ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch.8.

De in cassatie relevante grieven IV en V hebben betrekking op het begrip inkomen en de omvang van de verrekenplicht. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet op het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW, tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de waarde van de aandelen in de holding verrekend moeten worden, omdat de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden (rov. 2.41).

De man heeft in appel verzocht de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:- voor recht te verklaren dat de man jegens de vrouw niet verrekenplichtig is op grond van art. 8 HV ten aanzien van de waarde, of enig deel daarvan, van de aandelen die hij houdt in de houdstermaatschappij en/of enig ander deel van zijn vermogen, en- de instructie aan de notaris, als opgenomen in het dictum sub 3.6 van de beschikking van de rechtbank, overeenkomstig de af te geven verklaring voor recht aan te passen.

De vrouw heeft verweer gevoerd in het principaal appel.9.

Er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 11 november 2020. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 11 februari 2021 heeft het hof de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het verrekenbeding bekrachtigd.10.Aan dit oordeel heeft het hof, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:

Verrekening van de waarde van de (aandelen van) de houdstermaatschappij (grieven IV en V van de man)

- De grieven IV en V van de man keren zich tegen de overweging van de rechtbank dat, gelet op art. 1:141 lid 3 BW, tot uitgangspunt moet worden genomen dat de waarde van de aandelen in de holding verrekend moeten worden, omdat de “volstorting van die aandelen is gefinancierd” door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden (rov. 2.41 beschikking rechtbank) (rov. 6.6.1).

- De man stelt ter weerlegging van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW dat er ten tijde van de inbreng van de eenmanszaak in de werkmaatschappij geen vermogen was waarmee de aandelen zouden kunnen zijn gefinancierd. Daartoe voert hij het volgende aan. De hele omzet die in de eenmanszaak werd gemaakt, werd meteen weer in de onderneming geïnvesteerd. Dit resulteerde in een balanswaarde op 1 januari 1994 van fl. 5.397,- negatief. De inbrengwaarde was alleen per saldo positief omdat de goodwill op fl. 400.000,- was gewaardeerd. De goodwill kwalificeert niet als overgespaarde inkomsten. De netto winsten van de eenmanszaak waarop deze goodwill is gebaseerd, vallen niet onder het verrekenbeding. Partijen hebben in de huwelijkse voorwaarden namelijk aansluiting gezocht bij het fiscaal inkomensbegrip, waarvan de niet-uitgekeerde winsten zijn uitgesloten. Dit is ook wat partijen voor ogen heeft gestaan, aldus de man (rov. 6.6.2).

- De vrouw voert aan dat het niet gaat om de waarde van de eenmanszaak per 1 januari 1994, maar om de waarde van de eenmanszaak ten tijde van de oprichting van de werkmaatschappij op 31 maart 1995. Blijkens de inbrengstukken was die inbreng positief. De daarvan deel uitmakende goodwill is gebaseerd op de netto winsten van de afgelopen jaren. Uit niets blijkt ook dat het ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden de bedoeling van partijen was om niet-uitgekeerde winsten buiten de verrekening te houden. Het was uitdrukkelijk de bedoeling van partijen dat alles wat samen werd opgebouwd, verrekend moest worden. In overeenstemming hiermee heeft de man tot de aanvang van de procedure nog het standpunt ingenomen dat de waarde van zijn aandelen integraal in de afrekening moet worden betrokken en elk van partijen daarin voor 50% gerechtigd is, aldus de vrouw (rov. 6.6.3).

- Het hof overweegt als volgt. Er is een periodiek verrekenbeding overeengekomen, waaraan geen uitvoering is gegeven. Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt dat in een dergelijk geval de verplichting tot verrekening in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Art. 1:141 lid 3 BW bepaalt in dit verband dat als niet verrekend is, het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (rov. 6.6.4).

- Tussen partijen is de omvang van de verrekenplicht in geschil. Met name gaat het om de vraag of de waarde van de aandelen in de houdstermaatschappij in de verrekening dient te worden betrokken. Daarbij is de uitleg van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden van belang (rov. 6.6.5).

Uitleg inkomensbegrip

- De artikelen 1:132 t/m 1:143 BW bevatten geen definitie van het begrip ‘inkomsten’. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de omschrijving van hetgeen voor verrekening in aanmerking komt bewust overgelaten aan partijen in samenspraak met de notaris.11.

De uitleg van (een verrekenbeding in) huwelijkse voorwaarden geschiedt volgens vaste rechtspraak aan de hand van de Haviltex-maatstaf.12.Of de niet-uitgekeerde winsten in de verrekening dienen te worden betrokken is derhalve in de eerste plaats een kwestie van uitleg van de desbetreffende bepalingen in de akte huwelijkse voorwaarden (rov. 6.6.5).

- Art. 8 lid 1 HV verplicht partijen tot periodieke verrekening van wat van hun inkomen als bedoeld in art. 5 HV resteert na aftrek van de kosten van de huishouding. Volgens art. 5 HV wordt onder ‘inkomen’ verstaan:

“het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, verminderd met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting, met dien verstande dat inkomsten belast naar een evenredig inkomstenbelastingtarief zelf niet in aanmerking worden genomen.” (rov. 6.6.6).

- De man heeft er zich in de eerste plaats op beroepen dat partijen in de huwelijkse voorwaarden aansluiting hebben gezocht bij het fiscale inkomensbegrip.Het hof overweegt dat de huwelijkse voorwaarden tot stand zijn gekomen onder het regime van de Wet IB 1964. Art. 4 van die wet verstaat onder belastbaar inkomen onder meer winst uit onderneming. De door de eenmanszaak van de man behaalde winst vormt belastbaar inkomen van de man in de zin van de Wet IB 1964.De huwelijkse voorwaarden bieden geen aanknopingspunt voor de stelling van de man dat niet-uitgekeerde winst buiten de verrekening blijft. Bovendien kent het fiscale inkomensbegrip waarop de man zich beroept, niet het onderscheid tussen ‘uitgekeerde winst’ en ‘niet-uitgekeerde winst’ (rov. 6.6.6.1).

- De man heeft onvoldoende aanknopingspunten verschaft voor zijn stelling dat het de bedoeling van partijen was de (niet-uitgekeerde) winsten van de eenmanszaken van partijen buiten de verrekening te houden (rov. 6.6.6.2).

- Uit het voorgaande volgt dat de huwelijkse voorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat ook de niet-uitgekeerde winsten van de eenmanszaak voor verrekening in aanmerking kwamen (rov. 6.6.6.3).

Verrekening waarde aandelen

- Voor beantwoording van de vraag of de waarde van de aandelen in de houdstermaatschappij ex art. 1:141 BW moet worden verrekend, is bepalend of de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden (HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365) (rov. 6.6.7, eerste alinea).

- Blijkens de akte ‘inbreng en levering’ is de peildatum van inbreng van de eenmanszaak 1 januari 1994.13.Anders dan de vrouw betoogt, dient daarom van die datum te worden uitgegaan (rov. 6.6.7, tweede alinea).

- De verplichting tot volstorting van de aandelen in de werkmaatschappij bedroeg fl. 190.000,-. De man heeft hieraan voldaan door inbreng van zijn eenmanszaak. De man heeft zelf gesteld dat alle winst altijd in de eenmanszaak bleef. Daarmee is, gelet op het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden, de eenmanszaak (in ieder geval deels) gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. De beschrijving van de inbreng op de aandelen omvat namelijk ook een post vlottende activa van fl. 250.346,- en een post liquide middelen van fl. 95.153,-. De man heeft niet weerlegd dat deze posten zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het standpunt dat alleen omdat de goodwill op fl. 400.000,- was gewaardeerd, er per saldo sprake was van een positieve inbrengwaarde verwerpt het hof reeds omdat aan de positieve inbrengwaarde ook de vlottende activa en de liquide middelen hebben bijgedragen (rov. 6.6.7, derde alinea).

- Uit het voorgaande volgt dat op het moment van inbreng van de eenmanszaak in de werkmaatschappij de eenmanszaak was gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (of dat daar ten minste van mag worden uitgegaan), zodat volstorting van de aandelen in de werkmaatschappij (mede) is gefinancierd met inkomen (of vermogen) dat verrekend had moeten worden. Dit geldt ook voor de aandelen in de houdstermaatschappij (die immers zijn volgestort door inbreng van de aandelen in de werkmaatschappij).De man is dus niet geslaagd in het weerleggen van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW.Zijn verzoek om voor recht te verklaren dat hij niet verrekenplichtig is ten aanzien van de de waarde van zijn aandelen in de houdstermaatschappij zal dus worden afgewezen (rov. 6.6.7, vierde alinea).Dit betekent dat grieven [IV en V]14.van de man falen (rov. 6.6.7, slot).

Bij brief van 30 april 2021 heeft de man het hof verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen en daarop te beslissen vóór het verstrijken van de cassatietermijn.15.

Het hof heeft daarop medegedeeld dat niet beslist kan worden voor het verstrijken van de cassatietermijn.16.De vrouw heeft zich bij brief van 6 mei 2021 aan het oordeel van het hof gerefereerd.17.

De man heeft bij procesinleiding van 10 mei 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking van het hof. Daarbij heeft de man een voorbehoud gemaakt ten aanzien van zijn ontvankelijkheid en aangegeven de beslissing van het hof op het verzoek om tussentijdse cassatie zo spoedig mogelijk toe te zenden.

Bij beschikking van 27 mei 2021 heeft het hof het verzoek van de man tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep toegewezen.18.

De vrouw heeft verzocht het cassatieberoep van de man te verwerpen en heeft op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft verzocht het incidenteel cassatieberoep te verwerpen.

Laten, zoals in dit geval, partijen staande huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten op de voet van het overeengekomen verrekenbeding achterwege, dan dient bij het einde van het huwelijk alsnog verrekening plaats te vinden op de voet van de regels neergelegd in art. 1:141 lid 1 BW en art. 1:136 lid 1 BW.19.

Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt:

“Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.”

Zowel uit de tekst als de ratio van deze bepaling vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen.20.

Omdat het vaak lastig is om vast te stellen hoe groot het in art. 1:141 lid 1 BW genoemde saldo is als verrekening achterwege is gebleven, is in art. 1:141 lid 3 BW een bewijsregel opgenomen:

“Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing.”

Volgens de regering zal er in de praktijk in het merendeel der gevallen van kunnen worden uitgegaan dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit.21.Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW geldt zowel ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking is verkregen.22.Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking is verkregen of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen.23.

Voor het geval dat sprake is van een goed dat gedeeltelijk is gefinancierd met te verrekenen inkomsten of vermogen, of van een goed dat is verkregen door middel van een lening die (gedeeltelijk) is afgelost met te verrekenen inkomsten of vermogen, bepaalt art. 1:136 lid 1 BW:

“Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.”

De gedachte achter art. 1:136 BW is dat voor zover goederen worden aangeschaft met aanwending van middelen uit zowel te verrekenen vermogen als uit niet te verrekenen vermogen, de waarde van de aldus aangeschafte goederen tot de respectieve vermogens wordt gerekend naar de mate waarin zij ook daaruit zijn betaald of voldaan.24.In dit verband spreekt men van de ‘evenredigheidsmaatstaf’ van art. 1:136 BW.25.

Art. 1:136 lid 2 BW geeft vervolgens een bewijsregel:

“Bestaat tussen de echtgenoten een geschil omtrent de vraag of een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en kan geen van beiden bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend, dan wordt dat goed aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen. Het vermoeden werkt niet ten nadele van de schuldeisers der echtgenoten.”

De wetgever spreekt in dit verband van een rechtsvermoeden: indien in geval van een geschil geen der echtgenoten kan bewijzen dat het betreffende goed tot het eigen vermogen is te rekenen, dan wordt vermoed dat het goed tot het te verrekenen vermogen is te rekenen.26.Als echtgenoten tijdens het huwelijk ter belegging een goed kopen en aan het einde van het huwelijk geen van beiden kan aantonen uit welk vermogen het is betaald, wordt het beschouwd als behorende tot het te verrekenen vermogen.27.Deze bewijsregel geeft dus aan dat lid 1 pas speelt als een partij kan bewijzen dat uit niet te verrekenen vermogen is bijgedragen aan de verwerving van het goed.28.In de literatuur wordt uitgegaan van een wettelijk vermoeden, waartegen tegenbewijs openstaat; slaagt de verrekenplichtige echtgenoot in dat tegenbewijs, dan dient de andere echtgenoot (alsnog) te bewijzen dat het goed tot het te verrekenen vermogen behoort.29.

Volgens vaste rechtspraak van uw Raad wordt op grond van art. 1:141 leden 1 en 2 BW, kort gezegd, een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodieke verrekenverplichting omgezet in een finale verrekenverplichting op het in art. 1:142 BW bepaalde tijdstip (de peildatum). In zodanig geval wordt op grond van art. 1:141 lid 3 BW het op de peildatum aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit.30.Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW brengt – evenals dat van art. 1:136 lid 2 BW – mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met het stellen en aannemelijk maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden.31.Daartoe mag van die echtgenoot worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen.32.

Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW heeft uitsluitend betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Ten aanzien van de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen op de peildatum gelden de gewone regels van stelplicht en bewijslast. In dit verband is van belang dat ingevolge de slotzin van art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW echtgenoten jegens elkaar verplicht zijn om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Aldus kan de verrekenvordering worden vastgesteld. Op verlangen van partijen kan door de rechter voor wie een geding op de voet van art. 1:141 BW aanhangig is, een beschrijving van het vermogen worden bevolen en een deskundige worden benoemd.33.

De in art. 1:141 lid 1 BW neergelegde beleggingsleer geldt ook voor door (een van) de echtgenoten tijdens huwelijk verkregen aandelen in een vennootschap. Voor de beantwoording van de vraag of de waarde van die aandelen op de voet van art. 1:141 BW verrekend moet worden, is bepalend of de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden.34.

Tegen deze achtergrond kom ik tot de bespreking van de klachten.

De conclusie strekt in zowel het principale beroep als het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G