HR, 10-01-2020, nr. 18/02486

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerder] heeft samen met zijn compagnon [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) een groothandel in plaatmaterialen gehad, genaamd ‘ [A] ’. [verweerder] en [betrokkene 1] hebben hun onderneming in 2000 verkocht en zijn de opbrengst daarvan gaan beleggen. Dit deden zij aanvankelijk beiden bij [B] en vanaf februari 2002 bij HBU. De accountmanager van [verweerder] en [betrokkene 1] was, zowel bij [B] als bij HBU, steeds [betrokkene 2] . [verweerder] had, evenals [betrokkene 1] , een vermogensbeheerrelatie met de Bank.

Op 13 mei 2003 heeft de Bank aan verschillende van haar cliënten een brief gestuurd met, voor zover van belang, de volgende tekst:

“Via deze brief willen wij u graag informeren over een innovatieve belegging die wij u als Hollandsche Bank-Unie (HBU) mogen aanbieden. Het betreft het “[het Fonds]”. Over de looptijd van 18 maanden wordt een rendement van 30% verwacht terwijl het maximale risico slechts 18,3% bedraagt.

Op aanvraag hebben wij uitgebreide informatie in de vorm van een brochure en een prospectus beschikbaar, maar onderstaand stippen wij alvast de hoofdlijnen aan. Tevens bent u van harte welkom op één van de vijf informatiebijeenkomsten die het fonds in mei organiseert.

Het fonds belegt in vorderingen met betrekking tot de verkoop op termijn van tenminste 150 nieuwe tulpenrassen die gekweekt worden op diverse locaties in Nederland. De verkoopprijzen en minimale opbrengsten zijn nu reeds contractueel vastgelegd met tenminste 60 professionele tegenpartijen. Afgezien van niet-verzekerbare calamiteiten zijn alle risico’s verzekerd waardoor het maximaal mogelijke verlies 18,3% van de inleg bedraagt. Dit verlies treedt slechts op als de oogsten voor alle tulpenrassen zwaar zouden tegenvallen. Het uiteindelijke rendement wordt bepaald door de groei van de tulpenbollen en zal bij normale groeivoeten zo’n 30% bedragen.

(…)

Gezien het beperkte absolute risico en de hoge winstpotentie kunnen wij ons goed voorstellen dat u uw belegging in het [het Fonds] deels wilt financieren. In principe kan dat bij HBU tegen aantrekkelijke voorwaarden.

(…)

Het fonds krijgt een omvang van ca. EUR 80 miljoen en is opgebouwd uit participaties van EUR 100.000,- (exclusief 1% emissiekosten) Via onze bank kunt u vanaf heden tot 3 juni intekenen waarna de storting dient plaats te vinden op 6 juni 2003. (...)

Wij hopen hiermee uw interesse gewekt te hebben voor deze unieke beleggingsmogelijkheid. Voor verdere informatie en inschrijving kunt u contact opnemen met uw account manager bij HBU.”

Per brief van 20 mei 2003 heeft de Bank aan [verweerder] , voor zover van belang, het volgende bericht:

“Betreft: [het Fonds]

Geachte [verweerder] ,

Conform ons onderhoud van deze morgen treft u bijgaand het prospectus en de brochure aan van bovengenoemd fonds. Tevens is ingesloten een inschrijfformulier voor een informatie bijeenkomst.

Indien u wilt deelnemen aan het fonds dient u zich in te schrijven via het formulier op pagina 27 van het prospectus en zorg te dragen voor storting vóór 6 juni a.s. ten behoeve van de storting kunt u met ons contact opnemen.”

Het (in de zojuist in de randnummers 1.3 en 1.4 aangehaalde brieven genoemde) beleggingsfonds [het Fonds] C.V. (hierna: ‘het Fonds’) was een beleggingsfonds in de zin van de (toen geldende) Wet toezicht beleggingsinstellingen, thans geregeld in de Wet financieel toezicht. Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen (hierna ook: ‘cultivars’). Het Fonds stond onder toezicht van de AFM en beschikte over een informatiememorandum voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, afgegeven door het accountantskantoor Deloitte & Touche.

Een door de initiatiefnemers van het Fonds in het voorjaar van 2003 uitgegeven brochure, getiteld “ [het Fonds] ”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“[het Fonds]

[C] introduceert het [het Fonds] C.V. Het Fonds investeert in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen.

De termijntransacties komen tot stand via bemiddeling door [D] ( [D] ) te [vestigingsplaats] . (…)

Het Fonds heeft een maximale omvang van 80 miljoen euro en het beheer zal worden gevoerd door [E] B.V. (…)

Deelnemen in [het Fonds]

U investeert in het Fonds door het kopen van participaties van minimaal 100.000 euro (…), met een minimale afname van 1 participatie. Door het kopen van een of meerdere participaties wordt u vennoot in een Nederlandse commanditaire vennootschap. De looptijd van het Fonds is maximaal 19 maanden en loopt van 1 mei 2003 tot 1 december 2004, waarna de uitkering aan participanten zal plaatsvinden. (…)

Risico’s bij deelname

De commanditaire vennootschap investeert in de aankoop en verkoop van vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Door de gekozen structuur deelt u als vennoot in de winst, maar is uw aansprakelijkheid wettelijk beperkt tot uw inleg.

De opbrengst per termijntransactie wisselt, waardoor het resultaat van het Fonds wordt beïnvloed. Om het risico te beperken zal het Fonds beleggen in vorderingen die betrekking hebben op minimaal 150 nieuwe tulpenrassen en waarbij minimaal 60 debiteuren als tegenpartij van de termijntransacties optreden.

Betalingszekerheid wordt gerealiseerd door een garantie van de koper aan de verkoper. Bovendien wordt op iedere termijntransactie een kredietverzekering afgesloten om het betalingsrisico op de koper af te dekken. Het maximale risico op de investering is hierdoor 18,3% (exclusief 1% plaatsingskosten), tenzij er sprake is van niet verzekerbare natuurrampen, oorlog en dergelijke calamiteiten.

(…)

Uitgebreide informatie

Uitgebreide informatie wordt verstrekt in het Informatiememorandum (…). Wij raden u aan de inhoud van het Informatiememorandum goed door te nemen. Verdere informatie kunt u krijgen bij [E] B.V.”

Met ‘ [D] ’, genoemd in de hiervoor gedeeltelijk weergegeven brochure, wordt gedoeld op de vennootschap [D] B.V. (hierna: ‘ [D] ’) gevestigd te [vestigingsplaats] . [D] trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting [F] (hierna: ‘ [F] ’), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest doorbetalen aan de verkopers. Daarbij werd een salderingssysteem gehanteerd, zodat de facto slechts door handelaren met een ‘negatieve positie’ (meer aankopen dan verkopen) werd betaald en slechts aan handelaren met een ‘positieve positie’ (meer verkopen dan aankopen) werd doorbetaald. Bij dat laatste gold de voorwaarde dat de desbetreffende koopsommen daadwerkelijk waren betaald (dit werd het ‘één-op-één-systeem’ genoemd).

Het Fonds belegde in termijntransacties gesloten door [G] B.V. (hierna: ‘ [G] ’), de 100% aandeelhouder van de beheerder van het Fonds. Als aanvulling op het één-op-één-systeem zou het Fonds, althans [G] , op de dag van het sluiten van een aankooptransactie tevens een verkooptransactie voor die bollen afsluiten. Op die manier zou zij niet met door haar gekochte bollen blijven zitten.

Nadat [verweerder] in mei 2003 een voorlichtingsbijeenkomst van het Fonds had bezocht, heeft hij drie participaties in het Fonds gekocht, voor een totaalbedrag van € 303.000,--.

Bij faxbericht van 25 juni 2003 heeft HBU bij ‘Bewaarder [E] ’ een plaatsingsvergoeding gedeclareerd voor de door [verweerder] gekochte participaties in het Fonds. Het faxbericht luidt als volgt:

“Geachte [betrokkene 3] ,

Naar aanleiding van de door HBU geplaatste participaties in NFT04 willen wij u als volgt declareren.

[betrokkene 1] 3 participaties EUR 1.500,-

[verweerder] 3 participaties EUR 1.500,- +/+

Totaal EUR 3.000,-

Gelieve bovenvermeld bedrag te storten op rekeningnummer 43.65.40.037 t.n.v. “HBU NV inzake Eurobond” o.v.v. “plaatsingsvergoeding [het Fonds] ”.

Met vriendelijke groet,

[betrokkene 2] (HBU Private Banking)”

Een overzicht van de vermogensbeheerportefeuille op naam van [verweerder] en zijn echtgenote, met datum 30 juni 2003, vermeldt onder het kopje ‘Buiten actief beheer’ posities in Hunter Douglas en in het Fonds. Tevens staat op het overzicht als profiel ‘Matig Offensief’ vermeld.

Het Fonds heeft op 31 oktober 2003 voor een bedrag van ongeveer € 85 miljoen de vorderingen van door [G] gesloten termijntransacties gekocht en betaald. Daarvan heeft [G] op 31 oktober 2003 de door haar verschuldigde koopprijs uit de termijntransacties ten bedrage van ongeveer € 73 miljoen aan [F] voldaan.

Op 12 november 2003 is [D] begonnen met de uitbetaling van de posities. Daarbij is, naar achteraf is gebleken, het één-op-één-systeem losgelaten en zijn uitbetalingen op posities gedaan waarvan de koopsom door de kopende wederpartij (nog) niet was voldaan. Toen bleek dat onvoldoende betalingen waren binnengekomen om alle positieve posities te kunnen uitbetalen, kwamen [D] en [F] in betalingsproblemen te verkeren.

Op 3 december 2003 zijn [D] en [F] in staat van faillissement verklaard. Ten gevolge van het faillissement kon de clearing van de termijntransacties niet langer via [F] plaatsvinden. Het Fonds moest derhalve per november 2003 zelf zorgdragen voor de inning van de door hem van [G] gekochte vorderingen uit de termijntransacties. Door diverse wederpartijen van het Fonds werd vervolgens betwist dat het Fonds rechtsgeldig verkooptransacties met hen had gesloten.

Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.

[verweerder] heeft met betrekking tot zijn participaties noch van de curator van [D] en [F] noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.

Per brief van 30 oktober 2008 heeft de (toenmalige) advocaat van [verweerder] namens hem en 22 anderen, allen verenigd in de Stichting Belangenbehartiging Bloembollen Ondernemers, de Bank en 15 andere partijen aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de investering in het Fonds, wegens onder meer onrechtmatig handelen, bestuurdersaansprakelijkheid en groepsaansprakelijkheid.

Bij brief van 5 augustus 2013 heeft de advocaat van [verweerder] de Bank aansprakelijk gesteld voor het verlies van [verweerder] op de investeringen in het Fonds wegens onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortkomen.

De procesinleiding in het principaal cassatieberoep van de Bank bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste een veegklacht betreft. De onderdelen bestrijken een viertal thema’s. Het eerste onderdeel stelt de door het hof aangenomen schending door de Bank van de jegens [verweerder] in acht te nemen bijzondere zorgplicht aan de orde. Het tweede onderdeel heeft zowel betrekking op het door het hof aangenomen condicio sine qua non-verband als op het oordeel omtrent het toerekeningsverband van art. 6:98 BW. Het derde onderdeel ten slotte betreft de door het hof toegepaste billijkheidscorrectie in het kader van de vraag of sprake is van rechtens relevante eigen schuld bij [verweerder] .

Daarmee worden de diverse schakels in de redenering van het hof die tot toewijzing van de vorderingen van [verweerder] heeft geleid onder vuur genomen. Die redenering, die ten dele accent krijgt door de door het hof gebruikte kopjes, loopt als volgt:

(A) het optreden van de Bank kwalificeert als advisering (kopje voorafgaand aan rov. 3.6 en rov. 3.6):

a. hoewel tussen de Bank en [verweerder] een vermogensbeheerrelatie bestond, is de Bank bij de participaties in het Fonds niet als vermogensbeheerder opgetreden;

b. de Bank heeft [verweerder] geadviseerd participaties in het Fonds te nemen;

(B) de Bank heeft een bijzondere zorgplicht (kopje voorafgaande aan rov. 3.7 en 3.8) en heeft deze jegens [verweerder] geschonden (rov. 3.7):

a. de Bank heeft (door het onder de aandacht brengen van het Fonds en het aanwezig zijn bij voorlichtingsbijeenkomsten van het Fonds) de indruk gewekt dat zij achter het Fonds stond;

b. op de Bank als bij uitstek deskundig en professioneel financieel dienstverlener rust een bijzondere zorgplicht;

c. tot die bijzondere zorgplicht behoorde het dat de Bank haar positie moest verduidelijken door aan [verweerder] duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan en dus ook geen oordeel had over het prospectus en de brochure van het Fonds om te voorkomen dat [verweerder] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen (mede) zou baseren op de door de Bank gewekte indruk dat zij achter het Fonds stond;

(C) die conclusie wordt herhaald en krijgt extra nadruk in rov. 3.8, waarin het hof het betoog van de Bank heeft verworpen dat zij juist een positief oordeel over het prospectus had en ook mocht hebben gelet op de verklaringen van onder meer Deloitte & Touche en daarnaast afging op het externe financiële toezicht van de AFM:

a. de Bank mocht bij haar advies aan [verweerder] om participaties in het Fonds te nemen niet enkel afgaan op het prospectus;

b. nu zij dat wel deed, had de Bank [verweerder] duidelijk moeten maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan, dat zij op het terrein van cultivars niet deskundig was en dus ook geen eigen standpunt had over de in het prospectus opgenomen prognoses;

c. omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken;

(D) onder het kopje “Causaal verband” neemt het hof vervolgens aan dat sprake is van condicio sine qua non-verband (rov. 3.9) en van toerekeningsverband (rov. 3.10);

(E) eerst komt daarbij het condicio sine qua non-verband in beeld (rov. 3.9):

a. nu vaststaat dat [verweerder] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen heeft gebaseerd op het voorstel van de Bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de Bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomst die hij heeft bezocht en waar de Bank was vertegenwoordigd, moet ervan worden uitgegaan dat causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen het handelen van de Bank en de deelneming in het Fonds door [verweerder] ;

b. het verweer van de Bank dat [verweerder] ook participaties in het Fonds zou hebben genomen, indien zij niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, wordt door het hof gepasseerd, omdat de Bank dat onvoldoende heeft toegelicht;

(F) vervolgens neemt het hof aan dat er een zodanig verband bestaat tussen de schade die [verweerder] als gevolg van het waardeloos worden van zijn participaties door het faillissement van het Fonds en het handelen van de Bank dat de schade haar kan worden toegerekend (rov. 3.10):

a. dat het Fonds failliet is gegaan als gevolg van fraude, maakt dat niet anders;

b. daarbij neemt het hof in aanmerking dat nader onderzoek door de Bank vanwege haar betrokkenheid bij het Fonds (al voor of bij de oprichting van het Fonds) en gelet op gegevens blijkend uit door de Bank ontvangen transactieoverzichten voor de hand had gelegen;

c. nu de Bank dit onderzoek niet heeft gedaan, kan, ‘gezien de aard van deze aansprakelijkheid’, de schade haar in de zin van art. 6:98 BW worden toegerekend;

(G) daarop volgt het oordeel over het beroep van de Bank op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] (kopje voorafgaand aan rov. 3.11 en rov. 3.11); van rechtens relevante eigen schuld aan de zijde van [verweerder] is volgens het hof uiteindelijk geen sprake:

a. de schade is mede veroorzaakt door de omstandigheid dat [verweerder] is meegegaan met het advies van de Bank;

b. het was zijn eigen keuze om het advies van de Bank op te volgen en deze omstandigheid kan hem worden toegerekend;

c. de tekortkomingen van de Bank en de omstandigheid dat [verweerder] het advies van de Bank heeft opgevolgd, hebben volgens het hof in gelijke mate aan het ontstaan van de schade bijgedragen;

d. in plaats van 50% eigen schuld wordt het echter 0%, omdat een billijkheidscorrectie in die zin aangewezen zou zijn;

e. op de Bank rustte een bijzondere zorgplicht, tot die zorgplicht behoorde het dat de Bank haar positie zou verduidelijken door aan [verweerder] duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan en dus ook geen oordeel had over het prospectus en de brochure van het Fonds, dat zij op het terrein van cultivars niet deskundig was en dus ook geen eigen standpunt had over de in het prospectus opgenomen prognoses, hetgeen de Bank heeft nagelaten;

f. in dit licht bezien is er geen sprake van (noemenswaardige) eigen schuld aan de zijde van [verweerder] .

De invulling van de bijzondere zorgplicht die het hof in rov. 3.7 en (daarop voortbouwend in) rov. 3.8 heeft aangenomen (hiervoor (B) en (C) onder sub b.) wordt hierna omwille van de leesbaarheid ook wel aangeduid als ‘verduidelijkingsplicht’.

Onderdeel 1: de bijzondere zorgplicht van de Bank

In cassatie wordt rov. 3.6 (waarvan de kern hiervoor in randnummer 3.2 is weergegeven onder (A)) niet bestreden. Dat betekent dat in cassatie vaststaat dat de Bank bij de participaties een adviserende rol had. Onderdeel 1 bestrijdt met diverse klachten wel de invulling die het hof in rov. 3.7 en 3.8 aan de bijzondere zorgplicht van de Bank heeft gegeven (de eerder genoemde verduidelijkingsplicht). Dit onderdeel wordt uitgewerkt in subonderdelen 1.1 tot en met 1.5. Om de bespreking van de klachten van onderdeel 1 fundament te geven, zal ik eerst een aantal opmerkingen maken over de bijzondere zorgplicht van banken in het algemeen.

Voor financiële instellingen als banken geldt dat inmiddels diverse zorgplichten in beeld kunnen komen, soms in de rechtspraak ontwikkeld, in andere gevallen in regelgeving neergelegd en de ene keer van privaatrechtelijke origine doch in andere gevallen eerder van publiekrechtelijke snit.7.In het kader van deze conclusie gaat het om de in de rechtspraak van Uw Raad geïntroduceerde bijzondere zorgplicht. Zij werd voor het eerst aangenomen in de contractuele verhouding tot particuliere cliënten, meer specifiek in gevallen waarin bijzondere risico’s in het geding zijn, zoals in het geval van beleggen in opties of het afnemen van een effectenlease-product.8.Latere rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de bijzondere zorgplicht in andere contractuele verhoudingen van de bank tot een particulier betreft (het aangaan van) vermogensbeheerrelaties9.en (beleggings)adviesrelaties10.en het bieden van bescherming tegen overkreditering.11.De bijzondere zorgplicht van de bank (althans de professionele kredietverstrekker) strekt zich ook uit tot het aangaan van een overeenkomst van borgtocht waarbij een particulier zich jegens de bank als borg verbindt.12.Tegenwoordig wordt in de feitenrechtspraak, overigens met wisselend succes, ook door anderen dan particulieren (denk aan het MKB in verband met renteswaps) een beroep gedaan op een tot hun bescherming strekkende bijzondere zorgplicht van de bank.13.

In de contractuele rechtsverhouding tot een particulier wordt de bijzondere zorgplicht door Uw Raad gegrond op de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW), waarbij als relevante ‘aanknopingsfactoren’ de functie van de bank in het maatschappelijk verkeer en het gegeven dat zij bij uitstek deskundig en professioneel dienstverlener is (in de rechtspraak ook wel enkel als deskundigheid aangeduid) in beeld komen.14.Die zorgplicht strekt ertoe, zo pleegt Uw Raad te overwegen, de cliënt te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.15.

Uit andere rechtspraak blijkt dat de bijzondere zorgplicht jegens particulieren niet tot de contractuele fase beperkt blijft. Zo leert de rechtspraak over effectenlease dat de bijzondere zorgplicht jegens particulieren die in dat kader op de bank rust zich uitstrekt tot de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.16.Ook hier wordt de grondslag gevonden in hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de functie van de bank in het maatschappelijk verkeer en haar deskundigheid en professionaliteit, meebrengen.

Ook buiten de (pre)contractuele verhouding met een cliënt heeft Uw Raad een bijzondere zorgplicht voor banken aangenomen. Onder omstandigheden strekt de bijzondere zorgplicht van de bank zich ook uit tot derden met wier belangen de bank rekening behoort te houden.17.In deze gevallen wordt de bijzondere zorgplicht gegrond op hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, ook weer gelet op de maatschappelijke functie en (veronderstelde) deskundigheid van een bank (art. 6:162 BW); ook een eventuele bijzondere zorgplicht van de bank jegens derden strekt mede ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde.18.

Kortom, in alle gevallen waarin een bijzondere zorgplicht van de bank wordt aangenomen (of dat nu in een precontractuele, contractuele, of buitencontractuele setting is), wordt (zij het al naar gelang de situatie in het kader van uiteenlopende grondslagen) uiteindelijk steeds de rechtvaardiging voor de bijzondere zorg gezocht in de maatschappelijke functie van de bank, de (veronderstelde) professionaliteit en deskundigheid van de bank en juist het (veronderstelde) gebrek daaraan bij de cliënt of de derde.19.

Waartoe de bijzondere zorgplicht uiteindelijk verplicht, hangt, ook dat is vaste rechtspraak, af van de omstandigheden van het concrete geval.20.Uit de rechtspraak valt af te leiden dat zij onder meer kan uitmonden in een verplichting tot:

- het vergaren van relevante informatie;21.

- het verschaffen van relevante informatie;22.

- het wijzen op bepaalde risico’s;23.

- het waarschuwen voor gevaren;24.

- het ontraden van de transactie;25.

- en zelfs tot het weigeren uitvoering te geven aan een opdracht.26.

Onze zaak is weliswaar in het contractuele vlak te situeren, maar vertoont qua casus-type wel gelijkenis met gevallen waarin de vraag is gerezen of derden van een door de bank in acht te nemen bijzondere zorgplicht moeten kunnen profiteren. Net als in de zaken die centraal stonden in het MeesPierson/ Ten Bos-arrest,27.het Safe Haven-arrest28.en het recentere Ponzi-zwendel-arrest29.is er namelijk een primaire dader (een ‘kwade genius’; in casu een fraudeur) die de schade heeft veroorzaakt en wordt vervolgens de bank als een ‘secundaire dader’ of ‘zijdelingse laedens’ aangesproken, omdat zij de schade niet alsnog heeft voorkomen. Uit de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de bijzondere zorgplicht jegens derden valt af te leiden dat de bank in dat soort gevallen niet zonder meer aansprakelijk is, maar pas wanneer zij over zodanige kennis beschikt of voor haar anderszins aanleiding bestaat dat zij in het belang van betrokken derden tot actie overgaat. Zo heeft Uw Raad zowel in het Safe Haven-arrest als in het Ponzi-zwendel-arrest geoordeeld dat op de bank, die kennis had van de beleggingsactiviteiten en die zich ook heeft gerealiseerd (althans: had moeten realiseren) dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer, de verplichting rustte om in het belang van de betrokken derden een onderzoek in te stellen naar die beleggingsactiviteiten. Wetenschap (althans: serieuze aanwijzingen) bij de bank is (zijn) derhalve vereist voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht van de bank (als ‘secundaire dader’ of ‘zijdelingse laedens’) jegens een derde.30.Van de bank kan, buiten deze gevallen van wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden, in principe niet worden verlangd dat zij nader onderzoek doet naar mogelijke fraude.31.Dat dit werkelijk anders is wanneer van een contractuele verhouding (cliënt) sprake is in plaats van een buiten-contractuele (derde), ligt niet voor de hand.32.

Tegen deze achtergrond zal ik nu de subonderdelen 1.1 tot en met 1.5 bespreken.

In subonderdeel 1.1 (nader uitgewerkt in randnummers 1.1.1 en 1.1.2 van de procesinleiding) klaagt de Bank dat het hof in rov. 3.7 en 3.8 een te vergaande zorgplicht heeft aanvaard en/of ten onrechte, althans zonder voldoende motivering heeft geoordeeld dat de Bank de op haar bij advisering aan [verweerder] rustende zorgplicht heeft geschonden. Het hof heeft volgens de Bank in het bijzonder onvoldoende gerespondeerd op het betoog van de Bank dat Deloitte & Touche als onafhankelijke, professionele derde de werking van het Fonds had onderzocht en dat de Bank (mede gelet op de betrokkenheid van de overige adviseurs) in redelijkheid daarop mocht vertrouwen (randnummer 1.1.1 van de procesinleiding). Daaraan heeft de Bank toegevoegd dat het hof ook heeft miskend dat Deloitte & Touche, zoals de Bank in (randnummer 4.3.4 van) haar conclusie van antwoord had aangevoerd, overeenkomstig algemeen aanvaarde richtlijnen voor onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie, een cijferanalyse met betrekking tot de financiële gegevens heeft uitgevoerd, de aan het rendementsoverzicht ten grondslag liggende veronderstellingen inhoudelijk heeft beoordeeld en is nagegaan of het rendementsoverzicht op een juiste wijze op basis daarvan is opgesteld en toegelicht. Ook stelt de Bank dat [verweerder] in appel geen (kenbare) stellingen heeft aangevoerd met de strekking dat een en ander ertoe leidt dat de beoordelingsverklaring “niets inhoudelijks zegt over (de juistheid en volledigheid althans realiteitszin van) de veronderstellingen waarop het rendementsoverzicht is gebaseerd”, en dat het duidelijk is dat het voorbehoud ertoe strekte duidelijk te maken dat het gaat om prognoses, waaraan inherent is dat onzeker is of zij zich zullen verwerkelijken (randnummer 1.1.2 van de procesinleiding). In subonderdeel 1.2 klaagt de Bank dat het hof in rov. 3.8 heeft miskend dat op de Bank in de gegeven omstandigheden van het geval geen verplichting rustte om zelf onderzoek te doen naar de juistheid van de in het prospectus gepresenteerde rendementsprognoses. Ook betoogt de Bank in dit subonderdeel dat het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat zij niet alleen op het prospectus had mogen afgaan en dat zij een eigen onderzoek had moeten doen, onbegrijpelijk is mede gelet op de reeds door haar verrichte inspanningen (informatievergaring, overleg met het bestuur van [D] en het positief beoordelen van de inhoud van het prospectus met inachtneming van onder meer de verklaringen van Deloitte & Touche).

Juist is dát het hof in rov. 3.7 (hiervoor randnummer 3.2 onder (B)) en daarop voortbouwend in rov. 3.8 (hiervoor randnummer 3.2 onder (C) sub b.) de inhoud van de bijzondere zorgplicht van de Bank heeft bepaald. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op de Bank een verduidelijkingsplicht jegens [verweerder] rustte. In rov. 3.8 lijkt het hof daarbij op het eerste gezicht nog een klein stapje verder te gaan dan de rechtbank, omdat het daarin – anders dan de rechtbank (in rov. 4.3. van haar vonnis van 20 april 2016 in het kader van de vraag of de Bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden) heeft gedaan – heeft geoordeeld dat de Bank zich niet achter het prospectus had mogen scharen. Het hof heeft echter ook geen (schending van een) onderzoeksplicht aangenomen in deze rov. 3.8. De Bank lijkt er in het kader van subonderdelen 1.1 en 1.2 juist van uit te gaan dat het hof dat wél zou hebben aangenomen.

Met zijn oordeel in rov. 3.8 dat de Bank bij haar advies aan [verweerder] niet enkel mocht afgaan op het prospectus, heeft het hof gerespondeerd op grief 10 van [verweerder] waarmee [verweerder] het oordeel van de rechtbank, dat de Bank mocht afgaan op de goedkeurende accountantsverklaring van Deloitte & Touche, wilde bestrijden.33.Anders dan de rechtbank in rov. 4.3. van haar vonnis van 20 april 2016 had geoordeeld, heeft het hof in rov. 3.8 overwogen dat de Bank niet op het prospectus en de verklaringen van de adviseurs (onder wie Deloitte & Touche) had mogen afgaan en dat zij, nu zij dat wel heeft gedaan, [verweerder] duidelijk had moeten maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan, dat zij op het terrein van cultivars niet deskundig was en dat zij dus ook geen eigen standpunt had over de in het prospectus opgenomen prognoses. Het hof zegt hier dus niet meer dan dat de verklaringen van Deloitte & Touche en de andere adviseurs niet afdoen aan de (in rov. 3.7) aangenomen schending van de verduidelijkingsplicht door de Bank, nu deze verklaringen niets inhoudelijks zeggen over de juistheid en volledigheid van de gehanteerde veronderstellingen die aan de in het prospectus opgenomen prognoses ten grondslag liggen. Het hof is dus, anders dan subonderdeel 1.1 suggereert, wel ingegaan op het voornoemde betoog van de Bank. Dat de respons van het hof niet naar tevredenheid van de Bank is, neemt niet weg dat deze goed te volgen (en dus begrijpelijk) is in het licht van de gedingstukken waarvan de uitleg voorbehouden is aan de feitenrechter. Daarmee faalt subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen een naar het oordeel van de Bank in rov. 3.8 aangenomen verplichting van de Bank zelf een onderzoek te doen naar de juistheid van de in het prospectus gepresenteerde rendementsprognoses. Deze klacht faalt echter bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.8 immers juist geen onderzoeksplicht aangenomen. Het hof heeft in die rechtsoverweging de in rov. 3.7 aangenomen (schending van de) verduidelijkingsplicht herhaald (in de gegeven omstandigheden heeft de Bank de indruk gewekt achter het Fonds te staan) en daaraan nog toegevoegd dat de bevindingen van onder anderen Deloitte & Touche, waar de Bank zich ter afwering van aansprakelijkheid achter meende te kunnen verschuilen, aan deze verduidelijkingsplicht niet afdoen. Uit de wijze waarop het hof de verduidelijkingsplicht heeft gepresenteerd, blijkt juist dat het hof van oordeel is dat het de Bank vrijstond om geen onderzoek te doen (zij het dat zij dat dan wel, anders dan zij nu heeft gedaan, had moeten melden). Subonderdeel 1.2 faalt derhalve.

In subonderdeel 1.3 klaagt de Bank dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard en reikwijdte van de in de gegeven omstandigheden op de Bank rustende bijzondere zorgplicht is uitgegaan en dat het tenminste zijn oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd. Ter toelichting stelt de Bank dat zij, mede gelet op de vertrouwenwekkende bevindingen van deskundige betrokken partijen als Deloitte & Touche, geen indicaties had dat er ten tijde van de aankoopbeslissing door [verweerder] iets niet in orde was of kon zijn bij het Fonds. Ook dit subonderdeel faalt om de navolgende redenen.

Het in dit subonderdeel 1.3 bestreden oordeel van het hof over de bijzondere zorgplicht van de Bank in rov. 3.7 valt te verenigen met de vaste jurisprudentie van Uw Raad in dit verband, zoals deze hiervoor (randnummers 3.4 e.v.) is besproken. Het hof heeft daarbij namelijk terecht aangenomen dat in een adviseringsrelatie een bijzondere zorgplicht rust op de Bank als de bij uitstek deskundig en professioneel financieel dienstverlener. Voor het overige is dit oordeel gebaseerd op een waardering van feiten die in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter. Zoals hiervoor in randnummer 3.9 is toegelicht, is de uiteindelijke inhoud en betekenis van de bijzondere zorgplicht van de Bank immers afhankelijk van (een waardering van) de concrete omstandigheden. Dat betekent dat indien het hof voldoende kenbaar heeft gemaakt welke concrete omstandigheden het bepalend heeft geacht voor de vaststelling van de inhoud van de bijzondere zorgplicht van de Bank in concreto, dat oordeel in cassatie in beginsel niet op juistheid kan worden getoetst. Dat geldt dus ook voor onze zaak. Het oordeel van het hof in rov. 3.7 en 3.8 (in randnummer 3.2 weergegeven onder (B) en (C)), kort gezegd inhoudende dat de Bank haar bijzondere zorgplicht, in concreto uitgekristalliseerd in een verduidelijkingsplicht, jegens [verweerder] heeft geschonden door bij haar advies [verweerder] niet duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan, dat zij op het terrein van cultivars niet deskundig was en dat zij dus ook geen eigen standpunt had over de prognoses in het prospectus, is gebaseerd op enkele feiten en omstandigheden die het hof in rov. 3.6 en in rov. 3.7 heeft vastgesteld. Het gaat om de volgende feiten en omstandigheden:

- de Bank heeft [verweerder] geadviseerd participaties in het Fonds te nemen ( [verweerder] was al cliënt bij de Bank; zij hadden een vermogensbeheerrelatie waar de onderhavige participaties overigens buiten vielen);

- daarbij heeft de Bank het Fonds onder de aandacht gebracht bij beleggers als [verweerder] ;

- ook was de Bank bij de voorlichtingsbijeenkomsten van het Fonds aanwezig;

- onder deze omstandigheden heeft de Bank de indruk gewekt dat zij achter het Fonds stond;

- de Bank is een bij uitstek deskundig en professioneel financieel dienstverlener.

In het licht van deze concrete feiten en omstandigheden is het niet rechtens onjuist en evenmin onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.8 van een schending van de verduidelijkingsplicht door de Bank jegens [verweerder] uitgaat. Dit geldt des te meer nu het hof in dezelfde rov. 3.8 ook nog heeft geoordeeld dat de verklaringen van Deloitte & Touche en de andere adviseurs niet afdoen aan de (in rov. 3.7) aangenomen schending van de verduidelijkingsplicht door de Bank, omdat deze niets inhoudelijks zeggen over de juistheid en volledigheid van de gehanteerde veronderstellingen die aan de in het prospectus opgenomen prognoses ten grondslag liggen (hiervoor randnummer 3.14). Daarbij speelt ook een rol dat het hof hier een relatief ’beperkte’ schending van de bijzondere zorgplicht heeft aangenomen. Het gaat hier immers niet om het waarschuwen van de cliënt voor bepaalde risico’s en het zich ervan vergewissen dat de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van die risico’s (daarover nader randnummer 3.9 hiervoor). Het gaat er hier ‘enkel’ om dat de Bank [verweerder] duidelijk had moeten maken dat zij geen onderzoek heeft verricht naar het Fonds en dus niet achter het Fonds stond. De strekking van deze bijzondere zorgplicht van de Bank heeft het hof in de laatste bijzin van rov. 3.7 duidelijk verwoord, te weten: het voorkomen dat [verweerder] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen (mede) zou baseren op de door de Bank gewekte indruk dat zij achter het Fonds stond.

Het hof mocht dus, mede gelet op de zojuist aangeduide concrete feiten en omstandigheden, tot de conclusie komen dat de Bank als de bij uitstek deskundige en professionele financieel dienstverlener een op haar rustende verduidelijkingsplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. In dit geval heeft de Bank door haar eigen uitlatingen/gedragingen jegens [verweerder] de indruk gewekt dat zij achter het Fonds en de inhoud van het prospectus stond (zie rov. 3.7 alsmede hiervoor randnummer 3.2 onder (B)). Met een enkele mededeling aan [verweerder] dat zij geen onderzoek had verricht naar het Fonds en dat zij daarover geen standpunt had en evenmin over het prospectus, kon de Bank die (eventuele) verkeerde indruk bij [verweerder] voorkomen of, mocht zij al zijn ontstaan, alsnog wegnemen. Door die mededeling echter achterwege te laten, heeft de Bank het gevaar op de koop toegenomen dat [verweerder] zijn aankoopbeslissing (in de stukken ook wel investeringsbeslissing genoemd) (mede) op die (onjuist) gewekte indruk zou baseren. In zo’n situatie, zo kon het hof in de gegeven omstandigheden aannemen, had de Bank als bij uitstek deskundig en professioneel financieel dienstverlener de (zorg)plicht om [verweerder] tenminste uit die (vermoedelijke) waan te helpen. Dit geldt ook als er, zoals de Bank suggereert, ten tijde van de aankoopbeslissing (mogelijk) geen indicaties waren dat er iets niet in de orde was of kon zijn bij het Fonds;34.de door het hof aangenomen verduidelijkingsplicht heeft immers een andere achtergrond (enkel voorkomen dat de cliënt ( [verweerder] ) van de Bank op een verkeerde door haar gewekte indruk afgaat).

Subonderdeel 1.3 faalt derhalve.

In de subonderdelen 1.4 en 1.5 betoogt de Bank, onder meer, dat het hof in rov. 3.8 heeft miskend dat voor het aannemen van een verplichting om [verweerder] bepaalde mededelingen te doen, vereist is dat de Bank begreep dat die mededeling voor [verweerder] relevant was en dat [verweerder] bij een dergelijke mededeling zou hebben afgezien van het nemen van participaties in het Fonds (hierna voor het gemak ook aangeduid als ‘kenbaarheidsvereiste’).

Aan de Bank kan worden toegegeven dat deze omstandigheid in abstracto inderdaad relevant zou kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of de Bank een uit haar bijzondere zorgplicht voortvloeiende mededelingsplicht (in casu de meergenoemde verduidelijkingsplicht) had jegens [verweerder] , ware het niet dat dit door haar bepleite kenbaarheidsvereiste in cassatie niet meer aan de orde is. Uit rov. 3.7, en dan met name de laatste bijzin (hiervoor randnummer 3.2 onder (B) sub c.), volgt namelijk dat het hof een dergelijk kenbaarheidsvereiste heeft verworpen, zoals de rechtbank eerder ook al had gedaan. Volgens het hof is de verduidelijkingsplicht van de Bank jegens [verweerder] bedoeld om te voorkomen dat hij zijn beslissing om in het Fonds te beleggen (mede) zou baseren op de door de Bank gewekte indruk dat zij achter het Fonds stond. Ik vat dit oordeel dan ook zo op dat het hof (met de rechtbank) meent dat de Bank [verweerder] uit de (vermoedelijke) waan had moeten halen dat zij achter het Fonds stond en dat de Bank door dat niet te doen het risico heeft gecreëerd dat [verweerder] zijn aankoopbeslissing (mede) op die (onjuiste) gewekte indruk zou baseren. Daarin ligt volgens het hof de schending van de bijzondere zorgplicht van de Bank jegens [verweerder] . Voor zijn oordeel over de zorgplichtschending heeft het hof derhalve niet relevant geacht of die mededeling voor [verweerder] daadwerkelijk bepalend was en evenmin of de Bank daarvan op de hoogte was of had behoren te zijn.

De Bank heeft in cassatie geen klacht gericht tegen de zojuist genoemde strekking van de door het hof in rov. 3.7 aangenomen zorgplichtschending door de Bank (laatste bijzin van rov. 3.7; hiervoor randnummer 3.2 onder (B) sub c.). Aan het door de Bank gestelde kenbaarheidsvereiste bij het aannemen van de zorgplichtschending door de Bank komen we in cassatie dus niet toe. Het (al dan niet beperkte) belang van een eventuele verduidelijking door de Bank voor [verweerder] kan echter nog wel aan bod komen onder de noemer van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non: had [verweerder] de aankoopbeslissing ook genomen als hij wist dat de Bank geen eigen onderzoek had gedaan naar het Fonds en ook geen eigen oordeel over het Fonds had?). Bij de bespreking van onderdeel 2 komen deze causaliteitskwesties nog aan de orde.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht en de uitsluitend op het genoemde kenbaarheidsvereiste gebaseerde motiveringsklachten in de subonderdelen 1.4 en 1.5 falen.

In het kader van subonderdeel 1.5 klaagt de Bank ook nog dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden door in rov. 3.8 te oordelen dat de Bank duidelijk had moeten maken dat zij op het terrein van cultivars niet deskundig was en dus ook geen eigen standpunt had over de in het prospectus opgenomen prognoses. Volgens de Bank heeft [verweerder] deze omstandigheid niet aan zijn betoog (in appel) ten grondslag gelegd.

Deze rechtsklacht mist feitelijke grondslag. In zijn memorie van grieven35.heeft [verweerder] namelijk aangevoerd dat de Bank heeft verzwegen dat zij geen deskundigheid had, dat zij geen ervaring had en dat zij geen onderzoek had ingesteld. Het hof, aan wie de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, kon hierin de stelling lezen dat de Bank [verweerder] duidelijk had moeten maken dat zij geen deskundigheid op het gebied van cultivars had en dat zij geen eigen standpunt had over de in het prospectus opgenomen prognoses. De boodschap van het hof past in het partijdebat: de Bank had de door haar bij [verweerder] gewekte (onjuiste) indruk dat zij achter het Fonds stond, moeten wegnemen door hem eenvoudigweg duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds (waaronder ook de cultivars vallen) had gedaan en dat zij daarover dus ook geen eigen standpunt had. Ook daarom faalt subonderdeel 1.5.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2: de causaliteitskwesties

Onderdeel 2 ziet op de relevante causaliteitskwesties. Dit onderdeel wordt uitgewerkt in subonderdelen 2.1 tot en met 2.4. In subonderdeel 2.1 richt de Bank klachten tegen het door het hof in rov. 3.9 aangenomen condicio sine qua non-verband, terwijl de subonderdelen 2.2 tot en met 2.4 zijn gericht tegen rov. 3.10, waarin het hof het toerekeningsverband in de zin van art. 6:98 BW heeft aangenomen. Ik meen dat de Bank op beide fronten het gelijk aan haar zijde heeft. Het hof is te gemakkelijk over het vereiste condicio sine qua non-verband heengestapt en is vervolgens ook bij het beoordelen van het toerekeningsverband ex art. 6:98 BW de mist ingegaan. Het slagen van de klachten tegen het door het hof aangenomen condicio sine qua non-verband zou uiteraard consequenties hebben voor de klachten met betrekking tot het oordeel over art. 6:98 BW, omdat daarmee ook het fundament onder de beslissing omtrent art. 6:98 BW zou wegvallen. Niettemin zal ik ook de klachten over art. 6:98 BW inhoudelijk bespreken, al is het maar voor het geval Uw Raad meent dat het oordeel van het hof over het condicio sine qua-non-verband wel door de beugel kan.

Ik zal daarom hierna eerst ingaan op de klachten van de Bank gericht tegen het door het hof in rov. 3.9 aangenomen condicio sine qua non-verband (subonderdeel 2.1). Het gaat dan om de rechtsklacht in subonderdeel 2.1 aanhef en om de motiveringsklacht in subonderdeel 2.1 onder a., die onder meer nader uitgewerkt is in randnummer 2.1.1 van de procesinleiding. Vervolgens zal ik, kort, ingaan op subonderdeel 2.1 onder b., dat nader is uitgewerkt in randnummer 2.1.2 van de procesinleiding. Daarna komen subonderdelen 2.2 tot en met 2.4 aan bod die, als gezegd, het door het hof aangenomen toerekeningsverband in de zin van art. 6:98 BW bestrijden.

Het hof heeft in rov. 3.9 (hiervoor kort weergegeven in randnummer 3.2 onder (E)), overwogen dat:

a. nu vaststaat dat [verweerder] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen heeft gebaseerd op het voorstel van de Bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de Bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomsten die hij heeft bezocht en waar de Bank was vertegenwoordigd, ervan moet worden uitgegaan dat causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen het handelen van de Bank en de deelneming in het Fonds door [verweerder] ;

b. het verweer van de Bank, dat [verweerder] ook participaties in het Fonds zou hebben genomen indien zij niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, door het hof wordt gepasseerd, omdat de Bank dat verweer onvoldoende heeft toegelicht.

In subonderdeel 2.1 aanhef betoogt de Bank dat het hof heeft miskend dat er een condicio sine qua non-verband dient te bestaan tussen het onrechtmatige handelen van de Bank en de vermogensschade die [verweerder] heeft geleden.

Voor vestiging van aansprakelijkheid (en daarmee voor het ontstaan van een wettelijke verplichting tot vergoeding van schade) is condicio sine qua non-verband nodig. Ontbreekt dit verband, anders gezegd zou de schade, de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid gebaseerd is weggedacht, toch zijn ontstaan, dan is er geen aansprakelijkheid.36.Aan vragen omtrent de omvang van de aansprakelijkheid (in dit verband wordt ook wel van de van de vestigingsfase te onderscheiden omvangsfase gesproken) komen we dan niet toe.37.Is wel aan het condicio sine qua non-verband voldaan, dan komt in de omvangsfase de problematiek van art. 6:98 BW aan bod. Het in dit kader vereiste toerekeningsverband wordt door subonderdeel 2.2 aan de orde gesteld. Duidelijk is dus dat dat verband enkel in beeld komt wanneer de vraag naar het condicio sine qua non-verband positief is beantwoord.38.

Voor het aannemen van een condicio sine qua non-verband in de eerder genoemde vestigingsfase is niet vereist dat 100% zekerheid bestaat dat de schade niet zou zijn ontstaan bij het wegdenken van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Een ‘redelijke mate van waarschijnlijkheid’ volstaat.39.

Dat de schade diverse op elkaar inwerkende oorzaken heeft, zoals in casu behalve schending van de bancaire zorgplicht ook nog de eigen keuze van [verweerder] én de fraude, staat aan aansprakelijkheid van de Bank niet in de weg.40.Deze omstandigheid kan wel aanleiding geven voor het aannemen van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW in geval de andere oorzaak aan de benadeelde kan worden toegerekend of voor hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 6:102 BW wanneer voor de andere oorzaak ook iemand aansprakelijk is (zoals bijvoorbeeld bij fraude het geval zal zijn).

Hoe nu te oordelen over het causaliteitsoordeel van het hof? Voor zover het hof in de bestreden rov. 3.9 daadwerkelijk heeft bedoeld te onderzoeken of er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen het ‘handelen van de Bank’ en de deelneming in het Fonds, is dit oordeel – zoals de Bank in subonderdeel 2.1 aanhef betoogt – inderdaad niet juist. Zoals hiervoor in randnummers 3.32 en 3.33 is uiteengezet, gaat het bij het condicio sine qua non-verband om de vraag of de omstandigheid waarop de aansprakelijkheid berust de schade heeft veroorzaakt: er moet met andere woorden een condicio sine qua non-verband zijn tussen de onrechtmatige gedraging en de schade. Dat het hof het heeft over het ‘handelen’ van de Bank en niet over het ‘onrechtmatige handelen’ van de Bank duidt er inderdaad op dat het hof dit heeft miskend. Dat het hof het oog heeft op het ‘handelen’ van de Bank en niet op het ‘onrechtmatige handelen’ lijkt ook te volgen uit de opsomming die net vóór het woord ‘handelen’ in rov. 3.9 staat (en waar het woord handelen op lijkt te slaan): “(…) dat nu is komen vast te staan dat [verweerder] zijn beslissing (…) heeft gebaseerd op het voorstel van de bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomst die hij heeft bezocht, en waar de bank was vertegenwoordigd” [onderstrepingen door mij, A-G]. Daarmee brengt het hof in dit verband bij wijze van spreken elke vorm van betrokkenheid van de Bank in beeld, terwijl die nu juist als zodanig niet onrechtmatig is geoordeeld. Beslissend zou moeten zijn, maar de door het hof gehanteerde formulering past daar niet bij en werpt daarop ook geen licht, of [verweerder] dezelfde keuze zou hebben gemaakt wanneer de Bank haar positie aan hem zou hebben verduidelijkt. De klacht van subonderdeel 2.1 aanhef treft daarom doel.

Met haar motiveringsklacht in subonderdeel 2.1 onder a. betoogt de Bank dat het hof essentiële stellingen, die zien op de door [verweerder] aan de Bank verweten normschending voorafgaand aan het nemen van participaties in het Fonds, ongemotiveerd heeft gepasseerd, aldus de Bank. In randnummer 2.1.1 van de procesinleiding werkt de Bank deze motiveringsklacht uit: daarbij geeft de Bank aan dat zij in dit geding gemotiveerd heeft betoogd dat een “disclaimer” door de Bank [verweerder] niet op andere gedachten zou hebben gebracht, en daarmee dus ook niet als zij aan haar verduidelijkingsplicht had voldaan. Daarbij heeft de Bank verwezen naar haar stelling in hoger beroep dat [verweerder] zich, in het kader van de vermogensbeheerrelatie, niet actief met de door de Bank gekozen beleggingen bemoeide (memorie van antwoord, randnummers 3.8.9 tot en met 3.8.10). Daarbij heeft de Bank inderdaad niet volstaan met een ‘blanco’ betwisting (in de trant van ‘ [verweerder] had hoe dan ook de aankoopbeslissing genomen’). Ter onderbouwing van haar verweer heeft de Bank, onder meer, verwezen naar rov. 4.2. van het vonnis van de rechtbank van 20 april 2016 (hiervoor randnummer 2.6). Aldaar heeft de rechtbank, onder meer, overwogen:

a. dat tussen [verweerder] en de Bank in beginsel een vermogensbeheerrelatie bestond;

b. dat het bij vermogensbeheerrelaties gebruikelijk is dat de Bank de vrije hand heeft;

c. dat niet gebleken is dat [verweerder] zich actief bemoeide met de invulling van de portefeuille;

d. dat uit de interne e-mail van 11 januari 2005 blijkt dat [betrokkene 1] (de voormalig compagnon van [verweerder] en tevens medegedupeerde) via de Bank met het Fonds in contact was gekomen en dat zijn ex-compagnon [verweerder] hem volgde, zoals deze – naar de Bank wist – kennelijk altijd deed in financiële zaken.

Voor de onderhavige belegging staat in dit geding vast dat zij niet onder de vermogensbeheerrelatie viel (zie daarvoor rov. 4.5. van het vonnis van de rechtbank die het hof in rov. 3.6 heeft overgenomen; hiervoor randnummer 2.13). Dat maakt dat de zojuist opgesomde omstandigheden onder a. tot en met c. moeilijk betekenis kan worden gegeven. Dat ligt anders bij de omstandigheid onder d. Deze omstandigheid is voor het bepalen van het condicio sine qua non-verband in casu wel van belang. Dat [verweerder] niet zelf actief belegde, maar zijn voormalig compagnon ‘volgde’, stond in hoger beroep tussen partijen ook vast, omdat partijen in hoger beroep niet hebben gegriefd tegen die feitenvaststelling door de rechtbank (in de zojuist genoemde rov. 4.2.). De Bank heeft de omstandigheid onder d. dan ook in randnummer 3.8.10 van haar memorie van antwoord expliciet onder de aandacht van het hof gebracht ter onderbouwing van haar betoog dat een verduidelijking door de Bank [verweerder] niet op andere gedachten zou hebben gebracht, zodat een condicio sine qua non-verband tussen de aan haar verweten onrechtmatige gedraging en de schade van [verweerder] niet kan worden aangenomen.

Ik ben van oordeel dat het hof bij de beoordeling van het condicio sine qua non-verband inderdaad óók de (vaststaande) omstandigheid dat [verweerder] ook in deze aankoopbeslissing zijn voormalig compagnon, [betrokkene 1] , volgde, had moeten betrekken. Deze omstandigheid is in dit kader juist essentieel, omdat zij twijfel zaait over het antwoord op de vraag of [verweerder] ook zonder schending van de verduidelijkingsplicht door de Bank de beslissing zou hebben genomen om in het Fonds deel te nemen en daarmee over het vereiste condicio sine qua non-verband. Voor zover het hof daarover anders dacht, had het hof dat in zijn oordeel met voldoende redenen omkleed tot uitdrukking moeten brengen, en dat heeft het hof nagelaten. Daarmee slaagt ook de in randnummer 2.1.1 van de procesinleiding uitgewerkte motiveringsklacht van subonderdeel 2.1 onder a.

In randnummer 2.1.2 van de procesinleiding (subonderdeel 2.1 onder b.) klaagt de Bank verder nog dat het hof ook haar stellingen waaruit volgt dat er geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen de normschending die ziet op de fase nadat [verweerder] was ingestapt en zijn schade, niet bij zijn oordeel heeft betrokken. De Bank miskent hier dat het hof geen zorgplichtschending door de Bank heeft aangenomen in het tijdvak ná de aankoopbeslissing door [verweerder] . Het hof heeft enkel een schending van de verduidelijkingsplicht aangenomen ten tijde van de advisering (rov. 3.7 en 3.8, waarover nader hiervoor randnummers 3.17 tot en met 3.19). Meer dan dat heeft het hof niet aangenomen. Subonderdeel 2.1 onder b. faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Gezien het vorenstaande slaagt subonderdeel 2.1 gedeeltelijk. Daarmee kom ik nu toe aan subonderdeel 2.2 waarin de Bank klachten heeft gericht tegen rov. 3.10, waarin het hof zijn oordeel over het toerekeningsverband van art. 6:98 BW heeft neergelegd (hiervoor randnummer 3.2 onder (F)).

In subonderdeel 2.2, dat nader is uitgewerkt in randnummer 2.2.1 van de procesinleiding, wordt met een rechtsklacht door de Bank betoogd dat het hof in het licht van haar verweren, die in randnummer 2.1.2 onder a. tot en met c. van de procesinleiding staan opgesomd, in rov. 3.10 ten onrechte, en in strijd met art. 6:162 en 6:98 BW, toch betekenis heeft toegekend aan de verwijten van [verweerder] aan het adres van de Bank die betrekking hebben op het tijdvak nadat hij zijn participaties had verkregen, terwijl het hof juist geen tekortkoming bij de Bank heeft aangenomen die ziet op dat tijdvak. De Bank betoogt dat het hof die verwijten niet alsnog ten nadele van de Bank mocht meewegen in het kader van art. 6:98 BW om aldus uit te komen op een ruime toerekening van de schade. Deze klacht slaagt.

Op dit punt blijkt het verschil tussen de twee causaliteitsvereisten. Bij het condicio sine qua non-verband in de vestigingsfase gaat het om een feitelijk causaal verband; beslissend is het antwoord op de vraag of de omstandigheid waarop de aansprakelijkheid berust een noodzakelijke voorwaarde is voor het ontstaan van de schade.41.Het antwoord op de vraag of het toerekeningsverband van art. 6:98 BW kan worden aangenomen, brengt een zogenoemde normatieve toets mee, waarbij de kernvraag is of het, na een weging van relevante factoren of gezichtspunten, redelijk is dat bepaalde gevolgen aan de aansprakelijke persoon wordt toegerekend.42.

Daar waar het hof in rov. 3.7 en 3.8 de basis voor aansprakelijkheid van de Bank heeft gezocht in de schending van de verduidelijkingsplicht (ten tijde van advisering), schuift het hof in de hier bestreden rov. 3.10 ook een schending van een onderzoeksplicht onder de aansprakelijkheid van de Bank. Een dergelijke schending van de bijzondere zorgplicht is echter niet in het kader van de onrechtmatigheidsvraag door het hof aangenomen en evenmin aan een condicio sine qua non-toets onderworpen. De betrokken schending van de onderzoeksplicht door de Bank duikt bij het hof opeens op in het kader van zijn oordeel over het toerekeningsverband van art. 6:98 BW en ook alleen daar. Het resultaat daarvan is onzuivere toepassing van art. 6:98 BW waar in het kader van de aard van de aansprakelijkheid (de factor die betrekking heeft op de betrokken grondslag voor aansprakelijkheid en die in een weging met andere factoren moet worden betrokken) nu niet de schending van de verduidelijkingsplicht opduikt, maar schending van een onderzoeksplicht om een toerekeningsprobleem (dat sprake is van fraude door een derde pleit immers eerder tegen dan vóór toerekening aan de Bank) ‘op te lossen’.

Subonderdeel 2.2 slaagt derhalve voor zover het de in randnummer 2.2.1 van de procesinleiding uitgewerkte klacht betreft.

De Bank heeft in subonderdeel 2.2 verder nog, uitgewerkt in randnummers 2.2.2 en 2.2.3 van de procesinleiding, en in subonderdeel 2.3 een drietal motiveringsklachten neergelegd die betrekking hebben op de door het hof, in het kader van het toerekeningsverband, aangenomen schending van de onderzoeksplicht door de Bank. Nu de rechtsklacht in subonderdeel 2.2, uitgewerkt in randnummer 2.2.1 van de procesinleiding, slaagt, heeft de Bank geen belang meer bij een inhoudelijke bespreking van deze motiveringsklachten (en dus ook niet bij subonderdeel 2.3).

In subonderdeel 2.4 heeft de Bank betoogd dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 niet strookt met het Safe Haven-arrest43.en de benadering in de zaak die uiteindelijk tot het Ponzi-zwendel-arrest44.heeft geleid, omdat daaruit volgt dat voor een secundaire aansprakelijkheid van de Bank, zoals in casu aan de orde is, subjectieve wetenschap van de fraude vereist was.

Uit deze rechtspraak, waarbij ook een eerder arrest als het MeesPierson/ Ten Bos-arrest45.aansluit, kan inderdaad worden afgeleid dat een ‘secundaire dader’ of ‘zijdelingse laedens’ zoals hier een bank niet zonder meer aansprakelijk is wanneer een primaire dader (zoals in casu een fraudeur) (de kiem voor het ontstaan van) de schade in eerste instantie heeft gelegd. Dat deze rechtspraak steeds betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de bank jegens derden brengt niet mee dat aan de kern daarvan geen betekenis toekomt in de contractuele verhouding van een bank tot haar wederpartij. Er is dan ook, gevallen waarin de contractuele verhouding nu juist een vergaande bescherming door de een van de ander tegen mogelijke fraude of misbruik door derde vergt daargelaten, geen reden om aan te nemen dat ook zonder kennis of serieuze aanwijzing omtrent fraude of misbruik door een derde, actie moet worden ondernomen op straffe van aansprakelijkheid. Wanneer de grondslag voor aansprakelijkheid niet bestaat uit het ten onrechte niet reageren op kennis van fraude door derden of serieuze aanwijzingen daarvoor, zoals in casu waar het hof juist enkel een schending van een verduidelijkingsplicht heeft aangenomen, gaat het niet aan om de omvang van de daarop te gronden aansprakelijkheid door een ruimhartige toepassing van art. 6:98 BW alsnog tot de gevolgen van fraude door derden uit te breiden. Het gevolg daarvan is immers een aansprakelijkheid voor de gevolgen van fraude van derden zonder dat de Bank in het kader van de vraag of zij haar zorgplicht ter zake heeft geschonden, kan worden verweten dat zij in weerwil van kennis of serieuze aanwijzingen is blijven stilzitten. In zoverre slaagt ook subonderdeel 2.4.

Kortom, subonderdeel 2.1 aanhef en onder a, subonderdeel 2.2 voor zover het de in randnummer 2.2.1 van de procesinleiding uitgewerkte klacht betreft en subonderdeel 2.4 slagen en daarmee slaagt in zoverre onderdeel 2.

Onderdeel 3: de billijkheidscorrectie in het kader van art. 6:101 BW

Onderdeel 3 is gericht tegen het eigen schuld-oordeel van het hof (rov. 3.11). Het onderdeel wordt nader uitgewerkt in subonderdeel 3.2. Niet zonder recht merkt de Bank in randnummer 3.1 van de procesinleiding op dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel 1 en subonderdelen 2.2.2 e.v. ertoe leidt dat ook het eigen schuld-oordeel van het hof in rov. 3.11 geen stand kan houden. Het fundament daarvoor valt dan immers weg. Uit het voorgaande blijkt dat ik van oordeel ben dat dit inderdaad, gelet op het slagen van subonderdeel 2.4, het geval is. Desalniettemin ga ik op onderdeel 3 in, al was het maar voor het geval Uw Raad bij de genoemde (sub)onderdelen tot een ander oordeel komt.

In randnummer 3.2 van de procesinleiding werkt de Bank haar rechtsklacht en haar motiveringsklacht uit. Onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 4 mei 200146.klaagt de Bank dat het hof heeft miskend dat de feitenrechter gehouden is tot een behoorlijke motivering van de door hem toegepaste billijkheidscorrectie waarbij de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten dienen te worden betrokken. Met haar motiveringsklacht betoogt de Bank dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een aantal door haar aangevoerde essentiële stellingen (in randnummer 3.2 van de procesinleiding door haar opgesomd onder a. tot en met g.). Voordat ik overga tot de bespreking van deze klachten, ga ik kort in op art. 6:101 BW, de rol en betekenis van de billijkheidscorrectie in dit verband in het algemeen en specifiek in zaken van bancaire aansprakelijkheid en, ten slotte, de ruimte voor beoordeling in cassatie van oordelen van de feitenrechter omtrent eigen schuld.

Art. 6:101 lid 1 BW luidt als volgt:

Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

De tekst begint met een entreetoets: enkel wanneer (1) de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die (2) aan de benadeelde kan worden toegerekend, heeft het zin verder te lezen. Komen we na bevestigende beantwoording van deze vragen door deze poort dan is er dus sprake van eigen schuld en blijkt vervolgens uit de wettekst dat in twee fasen wordt beoordeeld welke rechtsgevolgen daaraan worden verbonden. Naar gangbare inzichten gaat het in eerste instantie om een causale verdeling en vervolgens om een (mogelijke) billijkheidscorrectie.

Van eigen schuld spreken we dus wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Aldus blijkt dat omstandigheden aan de zijde van de benadeelde condiciones sine quibus non zijn voor zijn schade.47.Voor toepassing van art. 6:101 BW dienen deze omstandigheden die mede tot de schade hebben geleid, aan de benadeelde te kunnen worden toegerekend. In dit verband moet de benadeelde aangerekend kunnen worden dat hij zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden met het oog op zijn eigen belang zou hebben gedaan.48.Bij eigen schuld gaat het derhalve om een bijdrage aan de schade door het betrachten van onvoldoende zorg voor eigen persoon of goed waarvan niet de dader maar de benadeelde het risico draagt. Het woord ‘risico’ sluit daarbij in dat het behalve om onzorgvuldig of onvoorzichtig gedrag van de benadeelde ten aanzien van het eigen belang ook kan gaan om omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen (zoals handelen of nalaten van een door hem ingeschakelde persoon).49.

Wanneer de schade dus mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, is men als het ware door de poort van art. 6:101 BW. Vervolgens wordt aan de hand van de in het eerste lid van deze bepaling neergelegde maatstaven (de al genoemde causale verdeling en de billijkheidscorrectie) nagegaan of, en zo ja in hoeverre, de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon wordt verminderd. In eerste instantie gaat het om een verdeling van de zowel aan benadeelde als aan aansprakelijke persoon toe te rekenen omstandigheden in evenredigheid met de mate waarin zij aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Dit is een puur causale verdeling waarbij (mate van) verwijtbaarheid geen rol speelt.50.Tot welke verdeling dat uiteindelijk leidt, is een kwestie van weging op basis van mate van gevaarzetting (in hoeverre hebben de fouten over en weer gevaar voor het ontstaan van de schade in het leven geroepen?).51.Vervolgens wordt nagegaan of het resultaat van deze causale verdeling (het vergoedingspercentage) aanvaardbaar is of juist bijstelling verdient. Een dergelijke bijstelling (die behalve tot een ander vergoedingspercentage ook tot verval van aansprakelijkheid of juist tot een volledige vergoedingsplicht kan leiden) wordt billijkheidscorrectie genoemd. Zij kan haar grond vinden, zo blijkt reeds uit de tekst van art. 6:101 lid 1 BW, in het uiteenlopen van de ernst van de wederzijds gemaakte fouten dan wel in andere omstandigheden.52.

In bancaire aansprakelijkheidszaken wordt regelmatig een beroep op eigen schuld gedaan. De kern van het betoog aan de kant van de bank is in die zaken steeds dat de wederpartij een eigen verantwoordelijkheid heeft; zij had, waar het om beleggingen gaat bijvoorbeeld, ook zelf de aan haar beleggingsbeslissing verbonden risico’s moeten analyseren.53.Zowel in effectenlease-zaken54.als in optiehandel-zaken55.heeft Uw Raad geoordeeld dat het tekortschieten in de bijzondere zorgplicht de bank weliswaar verplicht tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade, maar dat daarbij uitgangspunt is dat deze schade mede het gevolg is van aan de cliënt toe te rekenen omstandigheden, zodat hij in beginsel een deel van zijn schade op grond van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW zelf draagt. Uw Raad heeft daarbij wel als richtsnoer bij de toepassing van art. 6:101 BW gegeven dat fouten van de belegger/benadeelde die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de bank.56.Dat betekent dus dat de bank in zulke gevallen door toepassing van een billijkheidscorrectie meer dan 50% van de schade moet vergoeden.

In de effectenlease-rechtspraak heeft Uw Raad onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin bij nakoming van de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende onderzoeksplicht van de aanbieder zou blijken dat van een onevenredig zware last geen sprake was en gevallen waarin dat juist wel het geval zou zijn. Daar komt een onderscheid tussen schade die bestaat in de restschuld en schade die bestaat in betaalde rente, aflossingen en kosten bij. Van de restschuld wordt in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer gelaten. Wat de betaalde rente, aflossingen en kosten betreft is dat afhankelijk van de vraag of bij onderzoek gebleken zou zijn dat sprake is van een onevenredig zware last of niet. Zo nee, dan blijft de schade bestaande in rente, aflossingen en kosten geheel voor rekening van de afnemer. In het andere scenario (wél een onevenredig zware last) komt wel degelijk een deel van de betaalde aflossingen en rente voor vergoeding in aanmerking. Voor de vraag welk deel (van restschuld en in voorkomende gevallen van rente, aflossingen en kosten) voor vergoeding in aanmerking komt en welk deel voor rekening van de afnemer blijft, heeft Uw Raad aanvankelijk een vuistregel geformuleerd inhoudende dat 40% voor rekening van de belegger zou blijven en 60% ten laste van de bank zou komen.57.In enkele latere arresten heeft Uw Raad een enigszins hiervan afwijkende benadering van het hof Amsterdam in een aantal Dexia-zaken (ook wel het ‘Hofmodel’ genoemd) omarmd, maar daarbij benadrukt dat er nog altijd ruimte moet bestaan om ook rekening te houden met de individuele omstandigheden van de betrokkene.58.In dit regime wordt de schade in de verhouding tussen belegger en aanbieder in beginsel verdeeld volgens de verhouding 1:2 ten nadele van de aanbieder. Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, geldt dit zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossingen en kosten. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last, heeft deze verdeling slechts betrekking op de eventuele restschuld, omdat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich dan immers niet mede uitstrekt over de door de afnemer betaalde rente, aflossingen en kosten. De (aard van) vuistregel laat nog steeds ruimte voor afwijkingen. Zo heeft Uw Raad in enkele meer recente Dexia-zaken aanleiding gezien om, op basis van een nadere billijkheidscorrectie, zelfs een 100%-vergoedingsplicht, zowel ten aanzien van een eventuele restschuld als ten aanzien van de betaalde rente, aflossingen en kosten én ongeacht de vraag of van een onevenredig zware last sprake zou zijn, bij de aanbieder neer te leggen.59.Die aanleiding lag in de verzwarende omstandigheid dat de betrokken effectenleaseovereenkomsten tot stand waren gekomen op advies van een tussenpersoon die niet over de vereiste (advies)vergunning beschikte waarvan Dexia op de hoogte was althans behoorde te zijn. In deze gevallen had Dexia de afnemer hoe dan ook moeten weigeren.60.

Van belang is dat toepassing van een billijkheidscorrectie door de rechter motivering behoeft.61.Strenge motiveringseisen worden daarbij niet gesteld.62.Bovendien geldt, zo heeft Uw Raad bij herhaling benadrukt, dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.63.Daarom ook is een dergelijke afweging door het hof, mits de juiste maatstaven uit art. 6:101 BW zijn toegepast, in cassatie slechts beperkt voor toetsing vatbaar.64.

Dat het hof in onze zaak in eerste instantie heeft aangenomen dat sprake is van eigen schuld, verbaast niet. [verweerder] heeft er zelf voor gekozen om deel te nemen in het Fonds en is vervolgens als gevolg van de fraude het schip in gegaan. In zoverre heeft [verweerder] bijgedragen aan zijn schade (had hij een andere keuze gemaakt dan was zijn schade niet ontstaan). Dat deze aan hem toe te rekenen omstandigheid volgens het hof voor 50% heeft bijgedragen aan zijn schade, baart ook geen opzien. Zowel de bijdrage van de Bank (schending van de verduidelijkingsplicht) als de eigen keuze van [verweerder] zijn in de redenering van het hof causaal onmisbaar. Tot welke verdeling dat uiteindelijk leidt, is een kwestie van weging op basis van mate van gevaarzetting (in hoeverre heeft de fout van de Bank aan de ene kant en in hoeverre de eigen keuze aan de zijde van [verweerder] aan de andere kant gevaar voor het ontstaan van de schade in het leven geroepen?). Het oordeel daaromtrent is met feitelijke waarderingen verweven en berust in belangrijke mate op intuïtieve inzichten en is daarom in cassatie niet werkelijk voor toetsing vatbaar. Daarmee, dat realiseer ik mij, heb ik een voorschot genomen op de klachten die [verweerder] in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft gericht tegen het eigen schuld-oordeel van het hof.

Uit het voorgaande blijkt echter dat de wijze waarop het hof vervolgens, na het aannemen van een causale verdeling van 1:1, de billijkheidscorrectie op de onderhavige zaak heeft toegepast, niet goed aansluit bij de wijze waarop dat gebeurt in andere gevallen waarin bancaire aansprakelijkheid wegens schending van de bijzondere zorgplicht aan de orde is. Zowel bij het beleggen in opties als in effectenlease-zaken is weliswaar uitgangspunt dat de bank een groter deel van de schade voor haar rekening moet nemen, maar blijft dat andere deel wel degelijk voor rekening van de benadeelde daargelaten bijzondere gevallen waarin zelfs dat deel via de billijkheidscorrectie ten laste van de bank wordt gebracht (zoals in enkele hiervoor genoemde Dexia-zaken). In casu heeft het hof alsnog 50% (bovenop de 50% die al uit de causale verdeling zou voortvloeien) ten laste van de Bank gebracht met in wezen niet meer dan een verwijzing naar het gegeven dat de Bank schending van een bijzondere zorgplicht kan worden verweten. Dat enkele gegeven, ik herhaal het nog maar, is bij het handelen in opties en bij effectenlease wel voldoende om een groter deel ten laste van de bank te brengen dan van de benadeelde, maar niet voldoende voor het naar 0 terugbrengen van de bijdrage van de benadeelde. Daar is méér voor nodig.

Daarmee treft de eerste klacht van in onderdeel 3, die is uitgewerkt in randnummer 3.2 van de procesinleiding, wat mij betreft doel.

In het verlengde hiervan geldt hetzelfde voor de motiveringsklacht van de Bank. Zoals hiervoor in randnummer 3.54 is uiteengezet, gaat het bij de billijkheidscorrectie met name, niet voor niets wordt deze factor uitdrukkelijk in de tekst van art. 6:101 lid 1 BW genoemd, om een afweging van de mate van verwijtbaarheid van de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden. In dit verband is cruciaal dat de schade die [verweerder] heeft geleden uiteindelijk is terug te voeren op fraude door een derde. Juist in dit verband heeft de Bank in onderdeel 3 van haar procesinleiding, randnummer 3.2 onder a. tot en met g., omstandigheden opgesomd die betrekking hebben op de (beperkte) betrokkenheid van de Bank bij de gepleegde fraude. Het gaat daarbij met name om de omstandigheid dat de Bank niet betrokken was bij de oprichting van het Fonds (a.), dat sprake was van een vertrouwenwekkende betrokkenheid van een groot aantal professionele adviseurs, onder wie Deloitte & Touche (c.), dat er indicaties bij de Bank ontbraken dat er iets niet in de orde was (e.), dat de Bank in haar hoedanigheid van pandhouder transactieoverzichten ontving maar dat daaruit geen fraude kenbaar was en dat het Fonds uiteindelijk als gevolg van de fraude, gebrekkige administratie en het loslaten van het één-op één-systeem failliet is gegaan en dat de Bank daarvan geen verwijt valt te treffen (g.). In het kader van het toepassen van de billijkheidscorrectie had het hof ook kenbaar aandacht moeten besteden aan deze omstandigheden nu de Bank wel degelijk stellingen heeft ingenomen die naar hun strekking een beroep op een billijkheidscorrectie rechtvaardigen.65.Dat de Bank deze omstandigheden niet expliciet naar voren heeft geschoven in het kader van een toe te passen billijkheidscorrectie doet hieraan niet af. Ook zonder een expliciet beroep op de billijkheid of een billijkheidscorrectie, zal de rechter een billijkheidscorrectie toepassen, mits daarvoor voldoende feitelijke grondslag bestaat. Ook de motiveringsklacht in onderdeel 3, uitgewerkt in randnummer 3.2 van de procesinleiding, slaagt daarom wat mij betreft.

Dit betekent dat onderdeel 3 met beide klachten doel treft.

Onderdeel 4: veegklacht

Onderdeel 4 bevat een veegklacht en strekt ertoe dat het slagen van één van de hiervoor besproken klachten ook rov. 3.12 en het dictum aantast. Nu onderdeel 2, deels, en onderdeel 3, in het geheel, slagen, treft in zoverre ook onderdeel 4 doel.

De slotsom in het principaal cassatieberoep luidt derhalve dat onderdeel 1 faalt, onderdeel 2 deels slaagt en dat onderdeel 3 volledig slaagt en daarmee ook onderdeel 4.

Het slagen van onderdeel 3 brengt mee dat het incidenteel cassatieberoep, dat [verweerder] had ingesteld onder de voorwaarde dat de Bank met succes het eigen schuld-oordeel van het hof zou aanvechten, aan de orde komt.

Het incidenteel cassatieberoep van [verweerder] heeft ook betrekking op het eigen schuld-oordeel van het hof, maar stelt, zo blijkt uit de inleiding op het middel, niet (het resultaat van) de billijkheidscorrectie aan de orde, doch (het resultaat van) de daaraan voorafgaande stappen (toepassing geven aan art. 6:101 BW en de causale verdeling in dat verband) (hiervoor randnummer 3.2 onder (G)). Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen.

In subonderdeel 1.1 klaagt [verweerder] dat het hof, mede gelet op hetgeen het hof in rov. 3.6 tot en met 3.9 heeft vastgesteld, een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat de omstandigheid dat [verweerder] heeft besloten om in het Fonds te participeren in zijn risicosfeer ligt, en dat het hof daarmee ook een innerlijk tegenstrijdig oordeel heeft gegeven. In subonderdeel 1.2 klaagt [verweerder] dat het hof een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven door ten onrechte voorbij te gaan aan de stelling van [verweerder] dat hij er op grond van de informatie van de Bank op mocht vertrouwen dat hij een verantwoord risico zou nemen en dat het feit dat de belegging een onverantwoord risico bleek te zijn waarbij [verweerder] zijn volledige inleg kwijt zou raken, een omstandigheid is die volledig voor risico van de Bank dient te komen.

De kern van beide subonderdelen is dat het (alsnog) aannemen van eigen schuld zich niet verdraagt met de aard van de aansprakelijkheid die door het hof is aangenomen. Het is inderdaad denkbaar dat de gelaedeerde ervan mocht uitgaan dat de aangesproken persoon een normaal gesproken bij hemzelf liggende verantwoordelijkheid heeft overgenomen, zodat hij zelf met een minder dan normale voorzichtigheid zou kunnen volstaan.66.Van een dergelijk geval is hier echter geen sprake: in casu is de kern van de verduidelijkingsplicht niet dat de aspirant-belegger er zonder verduidelijking zonder meer van uit mocht gaan dat een beleggingsbeslissing verantwoord was en dus evenmin dat er bijvoorbeeld van fraude geen sprake zou zijn. Anders gezegd: ook zonder verduidelijking moest [verweerder] nog steeds zijn eigen verantwoordelijkheid nemen. Daarbij past ook dat het hof, zoals ik hiervoor al heb besproken in randnummer 3.58, in eerste instantie eigen schuld aanneemt. De schending van de bijzondere zorgplicht door de Bank is derhalve niet de enige relevante factor in het kader van het ontstaan van de schade.

Omdat beide subonderdelen dit in de kern miskennen, falen subonderdelen 1.1 en 1.2 en daarmee onderdeel 1.

Voor zover in de klachten van [verweerder] besloten ligt dat ook de causale verdeling wordt bestreden die door het hof is aangenomen (1:1) en die, een billijkheidscorrectie daargelaten, tot een 50%-vergoedingsplicht van de Bank zou leiden, treffen zij evenmin doel om redenen die hiervoor reeds in het kader van onderdeel 3 van het principaal cassatieberoep aan de orde zijn geweest (hiervoor randnummer 3.58).

Dat betekent dat het incidenteel cassatieberoep van [verweerder] moet worden verworpen.

De conclusie in het principaal cassatieberoep strekt tot vernietiging van het arrest van het hof van 6 maart 2018 en tot verwijzing. De conclusie in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G