Hof 's-Hertogenbosch, 07-01-2020, nr. 200.261.303, 01

Het gaat in dit geding kort gezegd om twee vragen:

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“f. Vermindering omvang niet-gecontracteerde zorg

- Bij brief van 9 november 2018 hebben de Minister en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport onder meer het volgende meegedeeld aan de Tweede Kamer:

“Zorgverzekeraars hebben middelen tot hun beschikking die het de zorgaanbieder lastig maken om niet-gecontracteerde zorg te leveren. Het gaat dan om het cessieverbod, de betaalovereenkomst en het machtigingsvereiste. Gezien de recente uitspraak dat het gebruik van deze instrumenten in overeenstemming is met de wet, ziet het kabinet nu niet de noodzaak om aanvullende maatregelen te nemen. Als dit in de toekomst toch nodig blijkt te zijn, is het kabinet bereid de mogelijkheden voor een cessieverbod en machtigingsvereiste beter in de wetgeving te verankeren.”

“B 1.3 Inkoopcriteria voor instellingen generalistische basis GGZ en gespecialiseerde GGZ

Om de administratieve lasten te verlichten, wordt de contractering 2019 voor instellingen gesplitst in drie procedures. De procedure wordt vastgesteld aan de hand van het beschikbare omzetmaximum voor de instelling: (…)

Bepaling omzetmaximum (exclusief IGGZ)

De basis voor het omzetmaximum en de KPUC is voor 2019 gelijk aan de overeengekomen afspraak voor 2018. (…)

De instelling heeft de mogelijkheid om de basis voor 2019 te wijzigen. Hiervoor zijn twee varianten opgesteld. Een variant kan enkel overeengekomen worden na instemming van CZ Groep.

(…)

Variant 2

CZ groep zet zich in om lange wachttijden voor onze verzekerden in de GGZ op te lossen. Wij zijn bereid additionele middelen beschikbaar te stellen om deze wachttijden te bestrijden. Wij gaan er daarbij van uit dat deze extra productie tegen marginale meerkosten kan worden geleverd.

CZ groep bespreekt deze variant met instellingen die specialistische behandelingen bieden en daarmee een (boven)regionale functie bezitten. Dit (boven)regionale profiel kan ook tot uitdrukking komen in het bieden van klinische zorg en daaraan gekoppelde kritische ambulante behandelingen als crisiszorg, IHT en FACT. CZ groep staat ervoor open om deze variant verder uit te werken in een meerjarenovereenkomst.

Om deze redenen is CZ groep bij deze variant bereid om aan de instelling maximaal 1% meer omzetmaximum ter beschikking te stellen dan in 2018. Hiermee kan de instelling, ten opzichte van de KPUC 2018, een maximaal 1% hogere KPUC 2019 offreren. Daarbij verbindt de instelling zich aan een zogeheten behandelgarantie.

Dit houdt in dat de instelling in 2019 bij het bereiken of naderen van het afgesproken omzetmaximum geen cliëntenstop hanteert voor verzekerden van CZ groep en dat zij niet op een wachtlijst worden geplaatst met een slechtere positie dan cliënten van andere verzekeraars. Het principe van het plannen en spreiden van de overeengekomen behandelingen blijft onverkort van toepassing.

(…)

Als er na de correctie voor overschrijding van de KPUC sprake is van omzet boven het overeengekomen omzetmaximum, dan komt tot 2% van het overeengekomen omzetmaximum voor rekening van de instelling. Van de eventueel na deze correcties overgebleven overschrijding neemt CZ groep 75% voor zijn rekening.”

- Bij e-mailbericht d.d. 20 juni 2018 heeft [appellante] haar offerte voor het contractjaar 2019 bij CZ Groep ingediend. Zij heeft in dit emailbericht onder meer het volgende medegedeeld:

“ [appellante] is een praktijk voor ambulante GGZ met vestigingen in diverse gezondheidscentra. Hiermee streven wij er naar om laagdrempelige zorg te leveren dicht bij de cliënt en in samenwerking met andere disciplines zoals huisarts en fysio. Hiermee past [appellante] uitstekend binnen het landelijk beleid in de zorg en draagt zij bij aan ambulantisering van de zorg aan daarmee aan het betaalbaar houden van de GGZ zorg als geheel.

Als instelling is [appellante] de afgelopen jaren gegroeid en ook in de komende jaren verwacht [appellante] verder door te groeien door haar behandellocaties uit te breiden.

Hierom willen wij ook graag een offerte doen waarbij wij gebruik maken van optie 2 voor groei uit uw inkoop beleid.

De offerte van [appellante] is gebaseerd op de werkelijk productie in 2017. Hierbij gaan wij uit van een tarief van 87% van het NZA tarief 2018. Daarnaast willen wij de toekomstige groei met u vastleggen door deze te leveren tegen het gereduceerde tarief van 75% NZA zoals in uw inkoopbeleid aangegeven (nadat de eerste 2% overschrijding voor rekening van [appellante] komt).”

“ (…)

Het hof zal de in de twee laatste zinnen genoemde bepalingen hierna ook kort aanduiden als het cessieverbod en het verbod tot rechtstreekse betaling.

- CZ Groep heeft bij e-mail van 8 januari 2019 aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld:

“Zoals in ons overleg van 7 november jl. afgesproken hebben wij intern nog navraag gedaan over het toepassen van variant 2 op de productieafspraak tussen CZ groep en [psychologie] Psychologie voor 2019. Deze navraag is ook nog dubbel gedaan na telefonisch overleg van 18 december jl. De reden dat deze navraag is gedaan, is omdat jullie aangaven zonder variant 2 geen contract met ons te willen afsluiten. Jullie gaven aan deze variant te willen gebruiken om verder door te groeien en verwachten hiermee op een omzet van 3 miljoen euro voor CZ verzekerden uit te komen.

Wij komen tot de conclusie dat [psychologie] Psychologie niet in aanmerking komt voor een contract met variant 2.

(…)

Concluderend kan ik hierbij aangeven dat een contract met hierbij variant 2 in opgenomen voor ons niet bespreekbaar is.

Graag vernemen wij van jullie of jullie bereid zijn een contract af te sluiten zonder variant 2. Het gedane contractaanbod is hiervoor nog altijd beschikbaar.”

“Zoals reeds eerder meermaals aangegeven komen wij graag tot een contract voor 2019 tussen CZ groep en [psychologie] Psychologie. Dit binnen de kaders van ons inkoopbeleid, onder andere gebaseerd op het onderhandelaarsakkoord. Binnen dit beleid kopen wij non-discriminatoir en transparant in.

CZ zet zich in voor een duurzame en betaalbare GGZ, met aandacht voor de kostenbeheersing. Daarnaast wil zich CZ inzetten om lange wachttijden op te lossen. Jullie voorstel voor een overeenkomst zonder omzetplafond, dan wel een overeenkomst met een (substantieel) groeiperspectief past niet binnen de door CZ geschetste kaders. We kunnen daar dan ook niet mee akkoord gaan. We handhaven ons eerder gedane aanbod, passend binnen het inkoopbeleid. Dit betreft het aanbod met het omzetmaximum van € 1.532.912,- en een KPUC van € 2.254,28 waarbij geen sprake is van een meerjarenafspraak en bij variant Basis is gevuld. Indien jullie daar niet mee in kunnen stemmen, moeten we constateren dat we voor 2019 niet tot overeenstemming zijn gekomen.

(…)

Het cessieverbod draagt bij aan de uitvoering van onze wettelijke taak om toe te zien op een rechtmatige en doelmatige uitvoering van de zorgverzekering. Als een verzekerde zich tot een ongecontracteerde zorgaanbieder wendt is de verzekerde de schakel tussen de zorgverzekeraar en de niet gecontracteerde aanbieder. Van die verzekerde mag worden verwacht dat hij de rekening die hij ontvangt voor deze zorg, controleert en duidelijk maakt dat de zorg die is gedeclareerd, ook daadwerkelijk is geleverd.”

- CZ Groep heeft eind 2019 haar aanbod aan [appellante] om te komen tot een contract dat past binnen het inkoopbeleid van CZ Groep herhaald. [appellante] heeft meegedeeld daar niet mee in te stemmen.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, zakelijk (en met herstel van enkele verschrijvingen zoals besproken bij gelegenheid van het pleidooi) weergegeven:

en voorts CZ Groep te gebieden:

al het voorgaande op straffe van in goede justitie te bepalen dwangsommen en met veroordeling van CZ Groep in de proceskosten waaronder de nakosten.

Aan de vorderingen I, II en III heeft [appellante] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellante] heeft er een dringend belang bij dat zij haar omzet in de komende jaren sterk kan vergroten, teneinde de continuïteit van haar onderneming te waarborgen. Dat is niet mogelijk met de door CZ Groep voorgestelde zorgovereenkomst met omzetplafond. Een zorgovereenkomst zonder omzetplafond, althans een overeenkomst op basis van ‘Variant 2’, kan wel bijdragen aan de door [appellante] beoogde groei. CZ Groep handelt onrechtmatig door te weigeren met [appellante] voor contractjaar 2019 een overeenkomst aan te gaan zonder omzetplafond, althans een overeenkomst conform ‘Variant 2’.

Aan vordering IV heeft [appellante] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Als CZ Groep niet wordt bevolen om ter zake het contractjaar 2019 met [appellante] een overeenkomst aan te gaan op de door [appellante] gewenste voorwaarden, werkt [appellante] ten aanzien van dat jaar als niet-gecontracteerde zorgaanbieder. In dat geval moet CZ Groep worden geboden om geen beroep te doen op het in de polisvoorwaarden opgenomen cessieverbod en verbod tot rechtstreekse betaling. [appellante] wordt door die polisvoorwaarden ernstig gehinderd in haar bedrijfsvoering, en mede daarom is het jegens [appellante] onrechtmatig dat CZ Groep die polisvoorwaarden jegens patiënten van [appellante] hanteert.

CZ Groep heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het bestreden kortgedingvonnis van 16 mei 2019 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd (genummerd I tot en met IV en VI en VII, waarbij grief V ontbreekt). [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot:

Spoedeisend belang

Het hof stelt voorop dat [appellante] voldoende spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen, om een beoordeling van haar vorderingen in kort geding te rechtvaardigen. De voorzieningen zijn immers van belang voor de wijze waarop en de (rechts-)persoon waarbij [appellante] de door haar in 2019 aangenomen werkzaamheden kan declareren. Dat het kalenderjaar 2019 ten tijde van het wijzen van dit arrest verstreken is, neemt het spoedeisend belang niet weg. Tussen partijen staat vast dat werkzaamheden die in 2019 zijn aangenomen, onder het contractjaar 2019 vallen. Een aanzienlijk deel van de in 2019 aangenomen werkzaamheden zal doorlopen tot in 2020 en kan pas in de loop van 2020 gefactureerd worden.

Met betrekking tot grief IV: de vorderingen I, II en III, schending van tijdpaden

Het hof zal eerst grief IV behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.9 van het vonnis dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat CZ Groep onrechtmatig heeft gehandeld door aan [appellante] met betrekking tot het contractjaar 2019 niet een overeenkomst onder ‘Variant 2’ maar een overeenkomst onder ‘Variant Basis’ met omzetplafond aan te bieden.

[appellante] heeft in de toelichting op de grief allereerst verwezen naar ‘het bovenstaande in combinatie met de in de dagvaarding genoemde motivering’. Het hof zal daarop ingaan bij de behandeling van de grieven I tot en met III. In zoverre heeft grief IV geen zelfstandige betekenis.

In de toelichting op grief IV heeft [appellante] verder alleen aangevoerd dat CZ Groep in de onderhandelingen met [appellante] over een overeenkomst voor het jaar 2019, veel te traag heeft gehandeld en dusdoende heeft gehandeld in strijd met de tijdpaden die zijn opgenomen in:

Volgens [appellante] heeft CZ Groep daarmee de belangen van [appellante] verwaarloost en geschaad.

CZ Groep heeft in haar reactie op deze grief gesteld dat zij ernaar streeft om zich bij de inkoop van zorg aan het aangekondigde tijdpad te houden, maar dat dit in de praktijk helaas niet altijd haalbaar blijkt te zijn. Voorts heeft CZ Groep gesteld dat de uitkomst van de door haar met [appellante] ten aanzien van het contractjaar 2019 gevoerde onderhandelingen bij een sneller verloop van de onderhandelingen niet anders zou zijn geweest. Volgens CZ Groep kan de stelling van [appellante] dat CZ Groep zich bij de onderhandelingen niet aan het tijdpad heeft gehouden, dus niet leiden tot toewijzing van een van de vorderingen die [appellante] in dit kort geding heeft ingesteld.

Dit verweer van CZ Groep treft doel. [appellante] heeft niet, ook niet na daar bij pleidooi op te zijn bevraagd, gesteld dat de uitkomst van de onderhandelingen anders zou zijn geweest indien de onderhandelingen sneller zouden zijn verlopen, en dat is ook anderszins niet aannemelijk geworden. Voorshands moet dus worden aangenomen dat CZ Groep en [appellante] evenmin overeenstemming over een te sluiten overeenkomst hadden bereikt, indien de onderhandelingen sneller waren verlopen. Het overschrijden van de aangekondigde termijnen kan dus niet tot toewijzing van de vorderingen I, II of III leiden . Grief IV kan daarom geen doel treffen.

Met betrekking tot de grieven I, II en III: de vorderingen I, II en III voor het overige

Het hof zal de grieven I, II en III gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen I, II en III. Die vorderingen strekken er kort gezegd toe dat CZ Groep (op straffe van verbeurte van een dwangsom) wordt veroordeeld om op de door [appellante] gewenste voorwaarden een overeenkomst met [appellante] te sluiten ter zake door [appellante] aan verzekerden van CZ Groep te leveren zorg. Het hof zal de argumenten die [appellante] in de toelichting op de grieven ter onderbouwing van de vorderingen I, II en III aanvoert, hieronder behandelen.

Het hof stelt evenals de voorzieningenrechter voorop dat het algemeen uitgangspunt bij het sluiten van overeenkomsten is dat aan partijen contractsvrijheid toekomt. Ook bij de inkoop van zorg zijn zorgverzekeraars in beginsel vrij om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een overeenkomst willen sluiten en welke zorg zij willen inkopen tegen welke voorwaarden, behoudens voor zover beperkingen gelden op grond van publiekrechtelijke regelgeving en het algemene verbintenissenrecht. Dat CZ Groep als zorgverzekeraar tot wettelijke taak heeft om voor ieder van haar verzekerden die rechtmatige aanspraak heeft op zorg, (doelmatige en betaalbare) zorg in te kopen, betekent niet dat individuele zorgaanbieders recht hebben op een contract van het door hen verlangde model.

Overeenkomstig de door de Nederlandse Zorgautoriteit vastgestelde “Regeling TH / NR-011 Transparantie zorginkoopproces Zvw” mag van zorgverzekeraars wel worden verlangd dat zij een objectief, transparant en niet discriminatoir inkoopbeleid voeren. CZ Groep heeft de wijze waarop zij zorg inkoopt, vastgelegd in haar inkoopbeleid ‘CZ Zorginkoopbeleid 2019’. Het hof acht dit beleid, anders dan [appellante] heeft aangevoerd, niet discriminatoir tegenover nieuwe toetreders, dat wil zeggen tegenover partijen met wie CZ Groep nog niet eerder een zorgleveringsovereenkomst heeft gesloten. Dat CZ Groep in haar zorginkoopbeleid bepaalde varianten, zoals de in vordering III aan de orde gestelde variant 2, alleen openstelt voor zorgverleners met wie zijn reeds een contractuele relatie heeft, is naar het voorshands oordeel van het hof een toelaatbare keuze van CZ Groep die blijft binnen de grenzen van de haar toekomende beleidsvrijheid en contractsvrijheid. Alle partijen met wie CZ Groep nog geen zorgleveringsovereenkomst heeft gesloten, en die dus als nieuwe toetreder worden gezien, worden gelijk behandeld. Indien [appellante] behandeld wenst te worden als partij die reeds een contractuele relatie met CZ Groep heeft, staat het haar vrij om (eerst) onder de basisvoorwaarden met CZ Groep te contracteren. Ten aanzien van het daarop volgende contractjaar zal zij dan niet meer als nieuwe toetreder worden gezien.

Vordering I strekt er feitelijk toe dat CZ Groep wordt veroordeeld om met [appellante] een overeenkomst zonder omzetplafond te sluiten. Een zorgleveringsovereenkomst zonder omzetplafond pas niet binnen het inkoopbeleid van CZ Groep en wordt door CZ Groep met geen enkele aanbieder van gespecialiseerde GGZ gesloten. Zorgverzekeraars hanteren als jaren omzetplafonds bij het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders en dit is [appellante] ook al jaren bekend. De wijze waarop met omzetplafonds moet worden omgegaan komt onder meer ook aan de orde in het op 11 juli 2018 tot stand gekomen “Bestuurlijk akkoord geestelijke gezondheidszorg (GGZ) 2019 t/m 2022”, blz. 14 onderaan en 15 bovenaan. Onder bepaalde voorwaarden kan daarbij tijdens het contractjaar de mogelijkheid van bij-contracteren worden geboden. Naar het voorshands oordeel van het hof handelt CZ Groep niet onrechtmatig jegens [appellante] door aan het sluiten van een zorgleveringsovereenkomst met [appellante] overeenkomstig het inkoopbeleid de voorwaarde te stellen dat in de overeenkomst een omzetplafond wordt opgenomen. Dat [appellante] daardoor in beginsel wordt belemmerd in haar mogelijkheid om haar omzet te vergroten, leidt niet tot een ander oordeel. [appellante] opereert nu eenmaal in een tamelijk bijzondere en gereguleerde markt, en dat brengt bepaalde beperkingen mee. Het belang van CZ Groep om mede door het hanteren van een omzetplafond de zorgkosten onder controle te houden, is legitiem.

Het hof volgt [appellante] ook niet in haar stelling dat het zogeheten Macrobeheersinstrument (MBI), dat in 2012 via de Wet marktordening gezondheidszorg is geïntroduceerd, in de weg staat aan het door zorgverzekeraars opnemen van omzetplafonds in zorgleveringsovereenkomsten. Het MBI ziet op het opleggen van een omzetheffing aan alle zorgaanbieders die tot een betreffende deelsector behoren in het geval het vooraf vastgestelde totale uitgavenplafond voor die deelsector wordt overschreden. In de parlementaire geschiedenis is het MBI door de minister van VWS gekwalificeerd als een laatste “slot op de deur” waarvan de daadwerkelijke inzet zoveel mogelijk moet worden voorkomen (Kamerstukken II 2012-2013, 29 248, nr. 256). Het hof deelt voorshands het oordeel van de voorzieningenrechter dat het bestaan van het instrument van het MBI niet meebrengt dat afspraken in zorgleveringsovereenkomsten ter bevordering van de doelmatigheid van zorg en de beheersing van kosten, zoals een omzetplafond, niet toegestaan zouden zijn.

Het staat [appellante] overigens vrij om te trachten om als niet-gecontracteerd zorgverlener (zonder omzetplafond) haar omzet verder te vergroten. Het hof concludeert om bovenstaande redenen voorshands dat er onvoldoende aanleiding is om CZ Groep te bevelen om met [appellante] een overeenkomst zonder omzetplafond te sluiten.

Voor vordering II geldt naar de kern genomen hetzelfde als hiervoor ten aanzien van vordering I is overwogen. Ook vordering II strekt ertoe dat CZ Groep wordt veroordeeld om nadat [appellante] een overeengekomen omzetplafond heeft bereikt, vergoedingen voor zorgkosten (op restitutiebasis) te blijven betalen aan [appellante] , en dus feitelijk geen toepassing te geven aan het omzetplafond. Die vordering is om de hiervoor in rov. 3.6.3 tot en met 3.6.6 genoemde redenen evenmin toewijsbaar.

Vordering III strekt ertoe dat CZ Groep wordt bevolen om met [appellante] een overeenkomst aan te gaan overeenkomstig de in het inkoopdocument van CZ Groep genoemde ‘Variant 2’, althans om aan een met [appellante] gesloten overeenkomst uitvoering te geven als ware tussen partijen de genoemde ‘Variant 2’ overeengekomen. Bij die variant dient de zorgverlener, kort gezegd, na het bereiken van het overeengekomen omzetmaximum de daarop volgende 2% van het overeengekomen omzetmaximum voor eigen rekening te nemen en neemt CZ Groep van de verdere overschrijding 75% voor haar rekening.

Het hof deelt voorshands het oordeel van de voorzieningenrechter dat deze vordering om meerdere redenen niet toewijsbaar is:

Voorshands is niet gebleken dat het voeren van het zorginkoopbeleid leidt tot een zodanige beperking van een vrije marktwerking, mede in aanmerking genomen het tamelijk gereguleerde karakter van de zorgmarkt en de regiefunctie die aan zorgverzekeraars is toebedeeld, dat CZ Groep zich jegens [appellante] niet op haar zorginkoopbeleid zou mogen beroepen.

Om de bovenstaande redenen verwerpt het hof de grieven I, II en III. De verwerping van de grieven I tot en met IV brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, voor zover bij het vonnis de vorderingen I tot en met III zijn afgewezen.

Met betrekking tot grief VII: vordering IV, is het hanteren van het cessieverbod in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet?

Vordering IV is ingesteld voor het geval de vorderingen I tot en met III niet toewijsbaar zijn en [appellante] ten aanzien van het contractjaar 2019 als niet-gecontracteerde zorgaanbieder moet worden aangemerkt. Voor dat geval vordert [appellante] een verbod aan CZ Groep om jegens cliënten van [appellante] geen beroep te doen op het in de polisvoorwaarden opgenomen cessieverbod en verbod tot rechtstreekse betaling, en een gebod om jegens verzekerden van CZ Groep te handelen alsof de genoemde verboden niet zijn overeengekomen.

Ter onderbouwing van die vordering heeft [appellante] onder meer aangevoerd dat het opnemen van een cessieverbod in de polisvoorwaarden in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet. De voorzieningenrechter heeft die stelling verworpen in rov. 3.18 van het bestreden vonnis. [appellante] is daar met grief VII tegen opgekomen.

In de toelichting op de grief heeft [appellante] samengevat het volgende aangevoerd.

CZ Groep is samen met de andere zorgverzekeraars verenigd in Zorgverzekeraars Nederland (ZN). ZN is als partij betrokken geweest bij de vaststelling op 11 juli 2018 van het “Bestuurlijk akkoord geestelijke gezondheidszorg (GGZ) 2019 t/m 2022”. Op blz. 15 van dat akkoord staat dat zorgverzekeraars, om de kostenbeheersing van de zorg te bevorderen, in de huidige praktijk het cessieverbod en het machtigingsvereiste benutten. Er is dus sprake van onderling (binnen branchevereniging ZN) afgestemde feitelijke gedragingen die tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd.

Volgens artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden. Volgens artikel 6 lid 2 van de Mededingingswet zijn de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig.

Naar het voorshands oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat het hanteren van cessieverboden door zorgverzekeraars berust op overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, een en ander in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet. Het bestuurlijk akkoord is geen afsprakenstelsel tussen uitsluitend zorgverzekeraars, maar een akkoord tussen een aantal branche- en beroepsorganisaties in de GGZ, Zorgverzekeraars Nederland en de Staatssecretaris van VWS. Belangrijker nog is dat het cessieverbod er niet toe strekt om de mededinging tussen de zorgverzekeraars te beperken, maar onder meer om het aandeel gecontracteerde zorg in de zorgverlening te doen toenemen, althans om het aandeel niet-gecontracteerde zorg in de zorgverlening niet veel verder te laten stijgen, een en ander in die onderdelen van de ggz waar dit aantoonbaar ondoelmatige zorg betreft. Dit betreft een mede door de overheid gedragen wens om de zorgkosten beheersbaar te houden. Daarnaast strekt het cessieverbod er mede toe de controle op de juistheid van de declaraties die voor niet-gecontracteerde zorg worden ingediend, te verbeteren, zoals het hof hierna bij de behandeling van grief VI nader uiteen zal zetten. Dat zorgverzekeraars, overeenkomstig het genoemde Bestuurlijk akkoord, cessieverboden hanteren in polisvoorwaarden, laat onverlet dat zij op allerlei andere wijzen met elkaar concurreren, zoals door onderlinge verschillen ten aanzien van het aanbieden van natura- en/of restitutieverzekeringen, het aantal zorgaanbieders waarmee overeenkomsten ter zake het aanbieden van zorg worden gesloten en de hoogte van de verzekeringspremie.

Het hof is om bovenstaande redenen van oordeel dat grief VII verworpen moet worden.

Met betrekking tot grief VI: vordering IV, het cessieverbod en verbod tot verlenen van toestemming voor rechtstreekse betalingen

Grief VI is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar financiële belangen zwaarder dienen te wegen dan het belang van CZ Groep bij het hanteren van de in de polisvoorwaarden opgenomen verboden (cessieverbod en verbod tot rechtstreekse betaling) als controlemiddel en middel voor kostenbeheersing, en dat het hanteren van het cessieverbod en het verbod tot rechtstreekse betaling dus niet onrechtmatig is jegens [appellante] .

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat [appellante] in hoger beroep terecht niet de navolgende oordelen van de voorzieningenrechter heeft bestreden:

Deze onbestreden oordelen vormen dus ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat een cessieverbod (of soortgelijk verbod) in de polisvoorwaarden onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens een niet-gecontracteerde zorgaanbieder en dat daartoe getoetst dient te worden aan de criteria zoals uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355. In rov. 3.3.2 en 3.3.3 van dat arrest heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar eerdere arresten onder meer het volgende overwogen:

“3.3.2 (…) Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

In dat beoordelingskader is bepalend of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, en is dus niet mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn. (…)”

In het onderhavige geval gaat het om (ingevolge de Zvw verplichte) verzekeringsovereenkomsten tussen CZ Groep (of andere zorgverzekeraars) en particuliere verzekerden. De kosten van zorg die [appellante] aan verzekerden van CZ Groep verleent, moeten in beginsel (na aftrek van een eventueel eigen risico en andere kortingen) door CZ Groep vergoed worden. De wijze waarop die vergoedingsaanspraken van de verzekerden in de polisvoorwaarden zijn geregeld, kan gevolgen hebben voor de rechtspositie van [appellante] als zorgverlener. In zoverre zijn de belangen van [appellante] verbonden met de verzekeringsovereenkomsten. Dat is voor CZ Groep kenbaar. Zoals mede tot uitdrukking is gebracht in de hiervoor in rov. 3.1.2 genoemde brief van de Minister en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 9 november 2018, kan een cessieverbod het voor een zorgaanbieder moeilijker maken om niet-gecontracteerde zorg te leveren. Dit houdt mede verband met het feit dat vorderingen op allerlei verschillende cliënten moeilijker ter verkrijging van een financiering te verpanden zijn dan vorderingen op CZ Groep die door de verzekerden aan [appellante] gecedeerd zijn. Ten aanzien van [appellante] geldt daarbij dat een behandeling van patiënten door [appellante] meerdere maanden (volgens [appellante] gemiddeld 10 maanden) duurt en dat (als gevolg van de wettelijke systematiek van diagnose-behandel-combinaties) pas na afronding van de behandeling, danwel na een jaar, de declaratie kan worden verzonden. Dit brengt mee dat [appellante] voor een aanzienlijk bedrag aan “onderhanden werk” heeft. Dat het door het cessieverbod voor [appellante] praktisch onmogelijk is geworden om haar onderneming te financieren, zoals zij heeft gesteld, acht het hof voorshands onvoldoende onderbouwd. In het jaarverslag van [appellante] over 2017 dat CZ Groep als productie 1 bij de conclusie van antwoord heeft overgelegd, vindt het hof daarvoor voorshands onvoldoende aanknopingspunten. De geconsolideerde jaarrekening van [psychologie] Psychologie Beheer B.V. en haar werkmaatschappijen, die [appellante] in eerste aanleg in het geding heeft gebracht, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat op groepsniveau in 2017 een verlies is genoteerd, laat onverlet dat [appellante] , de werkmaatschappij die in dit geding partij is, volgens het jaarverslag over 2017 een gezonde financiële positie heeft. Ook de door [appellante] in het geding gebrachte visie van [medical finance] Medical Finance brengt het hof voorshands niet tot een ander oordeel, aangezien dit slechts een visie van één (volgens CZ Groep kleine) aanbieder van financieringsdiensten in de zorg betreft.

Tegenover het belang van [appellante] staan bovendien in elk geval twee belangen van CZ Groep (en andere zorgverzekeraars) die met het cessieverbod en het verbod tot rechtstreekse betaling worden gediend:

CZ Groep heeft in dit verband voorts uiteengezet dat haar mogelijkheden tot controle van de rechtmatigheid van voor zorgverlening verzonden declaraties bij gecontracteerde zorg ruimer zijn dan bij niet gecontracteerde zorg, aangezien bij gecontracteerde zorg een wettelijke basis aanwezig is voor het zo nodig inzien van medische gegevens (artikel 87 Zvw juncto artikel 4, onderdeel 15 van de Algemene verordening gegevensbescherming). Bij niet-gecontracteerde zorgaanbieders is daar expliciete toestemming van de patiënt voor nodig, die niet in alle gevallen verleend zal worden.

Gelet op deze belangen aan de zijde van CZ Groep is het voor CZ Groep bezwaarlijk om, vanwege de belangen van [appellante] , een beroep op het cessieverbod en het verbod tot rechtstreekse betaling achterwege te laten.

Mede gelet op het hiervoor in rov. 3.1.2 genoemde Bestuurlijk akkoord van 11 juli 2018 en de daar genoemde brief van 9 november 2018 van de Minister en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, moet voorshands worden aangenomen dat het toepassen van het cessieverbod en het verbod tot rechtstreekse betaling in de gegeven omstandigheden de instemming van de regelgever heeft, althans in elk geval niet op bezwaren van de regelgever stuit. Dit brengt tevens mee dat [appellante] er niet op mocht vertrouwen dat haar belangen op dit punt in dier voege zouden worden ontzien, dat CZ Groep jegens verzekerden die van [appellante] zorg ontvangen geen beroep zou doen op deze verboden.

De stelling van [appellante] dat zij nimmer onjuiste of te hoge declaraties heeft ingediend, voert, al aangenomen dat deze stelling juist is, voorshands niet tot een ander oordeel. Die stelling brengt niet mee dat CZ Groep jegens cliënten van [appellante] , indien zij als niet-gecontracteerde partij zorg verleent, geen beroep zou mogen doen op haar polisvoorwaarden. Dat CZ Groep [appellante] in dit opzicht geen uitzonderingspositie wil geven ten opzichte van andere niet-gecontracteerde zorgaanbieders, kan het hof niet onaanvaardbaar achten.

Ook de stelling van [appellante] dat CZ Groep het opnemen van een cessieverbod in haar polisvoorwaarden uiterlijk op 16 april 2018 bij het verzenden van haar offerteformat en inkoopbeleid aan [appellante] kenbaar had moeten maken, kan [appellante] niet baten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het cessieverbod geldt in de contractuele relatie tussen CZ Groep en haar verzekerden. CZ Groep heeft de opname van het cessieverbod in haar polisvoorwaarden tijdig aan de verzekerden kenbaar gemaakt, namelijk tezamen met de nieuwe premiegrondslag, tenminste zeven weken voor aanvang van het nieuwe contractjaar (artikel 17 lid 7 Zvw). Dat het cessieverbod mede gevolgen heeft voor de mogelijkheden die [appellante] heeft en niet uiterlijk op 16 april 2018 bekend is gemaakt, brengt naar het voorshands oordeel van het hof niet mee dat CZ Groep zich jegens patiënten van [appellante] niet op het cessieverbod mag beroepen. Het ligt primair op de weg van [appellante] om zich in te dekken tegen nadelen zoals het nadeel dat voor haar voortvloeit uit het cessieverbod.

[appellante] heeft ook nog gewezen op de door haar ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep ingezonden productie 28: een (ongedateerde) brief van de Minister van Financiën met antwoorden op vragen van leden van de Tweede Kamer van 5 juni 2018 over hoe de sterke zekerheidsrechtelijke positie van banken alternatieve financiers belemmert. In de brief heeft de Minister op de gestelde zevende vraag onder meer het volgende geantwoord:

“In verschillende lidstaten zijn beperkingen gesteld aan de mogelijkheid onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen overeen te komen. Dit geldt in ieder geval voor Duitsland, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk. Als reden hiervoor wordt met name gegeven dat ondernemingen door dergelijke bedingen worden beperkt in hun financieringsmogelijkheden.

In o.a. Bulgarije, Malta en Spanje zijn dergelijke bedingen, op grond van de contractvrijheid, wel onbeperkt toelaatbaar. Dit geldt ook voor Tsjechië, maar wetgeving om hier voor bepaalde vorderingen verandering in te brengen, wordt overwogen.

Het feit dat onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen inmiddels in meerdere lidstaten aan banden zijn gelegd of wetgeving daartoe wordt overwogen, is een extra reden om ook in Nederland wetgeving op dit punt te entameren. Voorkomen moet worden dat Nederlandse bedrijven minder financieringsmogelijkheden ten dienste staan dan bedrijven in de ons omringende landen.”

Het hof ziet echter ook in deze brief voorshands geen aanleiding om het ontoelaatbaar te achten dat CZ Groep jegens haar verzekerden die zorg afnemen van [appellante] geen uitzondering wil maken op het in de polisvoorwaarden neergelegde cessieverbod en verbod tot rechtstreekse betaling. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat nog onduidelijk is of, en zo ja per wanneer, in Nederlandse wetgeving een onoverdraagbaarheidsverbod zal worden neergelegd en wat dan de reikwijdte van een dergelijk verbod zal zijn. Dat het voor zorgverzekeraars op korte termijn verboden zal worden om cessieverboden op te nemen in polisvoorwaarden ligt niet zonder meer voor de hand gelet op de hiervoor in rov. 3.1.2 genoemde brief van 9 november 2018 van de Minister en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, waarin zij juist steun hebben uitgesproken voor het hanteren van cessieverboden door zorgverzekeraars. Dat aan een eventueel in te voeren onoverdraagbaarheidsverbod terugwerkende kracht zal worden geleend ligt bovendien niet voor de hand. Bij deze stand van zaken voert het naar het oordeel van het hof te ver om in het kader van dit kort geding vooruit te lopen op een eventueel toekomstig onoverdraagbaarheidsverbod.

[appellante] heeft in de toelichting op grief VI voorts nog aangevoerd dat het hanteren van het cessieverbod tot gevolg heeft dat aan verzekerden de hen toekomende zorg wordt onthouden. Het hof volgt [appellante] niet in die stelling. Ingevolge artikel 11 lid 1 van de Zvw heeft CZ Groep jegens haar verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit:

a. de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, of

b. vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten.

CZ Groep moet er met andere woorden voor zorgen dat er voldoende zorg voor haar verzekerden beschikbaar is. Voorshands is niet aannemelijk dat handhaving van het cessieverbod jegens verzekerden van [appellante] meebrengt dat CZ Groep in de nakoming van deze zorgplicht tekortschiet. Daar komt bij dat art. 11 Zvw niet in het belang van [appellante] is geschreven maar in het belang van de verzekerden.

Het voorgaande brengt mee dat grief VI verworpen moet worden. Omdat de grieven VI en VII geen doel hebben getroffen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen, voor zover daarbij vordering IV is afgewezen.

Conclusie en afwikkeling

Omdat de afwijzing van de vorderingen van [appellante] bekrachtigd wordt, is [appellante] de in het ongelijk gestelde partij. Dat brengt mee dat [appellante] de proceskosten van het geding in eerste aanleg moet dragen. Ook in zoverre zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.

[appellante] heeft in hoger beroep veroordeling van CZ Groep gevorderd om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan CZ Groep heeft voldaan, aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Uit het bovenstaande volgt dat deze vordering moet worden afgewezen.

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief de gevorderde nakosten en vermeerderd met de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door CZ Groep gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.