HR, 19-10-2018, nr. 17/03295

In eerste aanleg hebben EnergyClaim c.s. een aantal verklaringen voor recht gevorderd. Deze hielden, kort gezegd, in (primair) dat de Staat in strijd handelt met Europees recht en/of art. 6:162 BW door de EPB-richtlijn te laat of onjuist te implementeren, door te handelen in strijd met het Europeesrechtelijke en Nederlandsrechtelijke beginsel van gerechtvaardigd vertrouwen en met verschillende algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dan wel (subsidiair) door ten onrechte geen nadeelcompensatie aan te bieden. Meer subsidiair vorderden EnergyClaim c.s. veroordeling van de Staat om hen als nadeelcompensatie een bedrag van ruim € 37 miljoen te betalen. Tevens vorderden zij de Staat te veroordelen om, kort gezegd, de EPB-richtlijn alsnog binnen zes maanden correct in te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De Staat heeft zich verweerd.

De rechtbank Den Haag heeft bij eindvonnis van 14 mei 2014 de vorderingen afgewezen, kort gezegd, wegens het ontbreken van Europees- of Nederlandsrechtelijke relativiteit en voorts omdat geen zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Voorts oordeelde de rechtbank dat er geen sprake is van een speciale of bijzondere last ten aanzien van de betrokken bedrijven en dat de burgerlijke rechter geen nadeelcompensatie kan toewijzen.

EnergyClaim c.s. zijn van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. Zij vorderden, kort gezegd, dat haar vorderingen in eerste aanleg alsnog zouden worden toegewezen. De Staat heeft zich verweerd. Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn in cassatie bestreden arrest van 11 april 2017 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het hof heeft de aansprakelijkheid wegens de door EnergyClaim c.s. gestelde niet tijdige dan wel onjuiste omzetting van de EPB-richtlijnen beoordeeld op basis van de Unierechtelijke voorwaarden voor aansprakelijkheid en op basis van art. 6:162 en 6:163 BW. Het hof oordeelde dat de Staat niet jegens EnergyClaim c.s. aansprakelijk is wegens niet tijdige of onjuiste omzetting van de EPB-richtlijnen, omdat niet is voldaan aan het Unierechtelijke vereiste dat de geschonden rechtsregel ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen (rov. 25-31) en niet is voldaan aan het in art. 6:163 BW bedoelde relativiteitsvereiste (rov. 32-37). Evenmin heeft de Staat een zorgvuldigheidsnorm jegens EnergyClaim c.s. geschonden (rov. 38-45).

Het hof wees voorts de gevorderde veroordeling tot omzetting van de herziene EPB-richtlijn af, omdat de bepalingen van deze richtlijn geen directe werking hebben en omdat de burgerlijke rechter niet bevoegd is om de Staat te bevelen regelgeving in te voeren (rov. 21-24). Het hof verwierp het beroep op het égalitébeginsel, omdat geen sprake is van een speciale (op een afgebakende groep drukkende) en abnormale (niet tot het normale maatschappelijke- of bedrijfsrisico behorende) last (rov. 47-48). Het hof kwam niet toe aan beoordeling van de grieven die zien op de vraag of de EPB-richtlijnen door de Staat goed zijn uitgevoerd (rov. 20 en 49).

Bij een op 11 juli 2017 ingediende procesinleiding hebben EnergyClaim c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 11 april 2017. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep6.en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. EnergyClaim c.s. hebben afgezien van een schriftelijke toelichting en bij repliek gereageerd op de schriftelijke toelichting van de Staat.

Het Unierecht formuleert eigen (minimum)voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de lidstaat wegens schending van Unierecht. De lidstaat is aansprakelijk voor schade die particulieren lijden doordat een richtlijn niet tijdig of niet juist in nationaal recht is omgezet indien (i) de geschonden rechtsregel ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen, (ii) er een voldoende gekwalificeerde schending is en (iii) er een direct causaal verband bestaat tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade. Het Unierecht sluit niet uit de lidstaat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk is.8.Indien dat het geval is, brengt het gelijkwaardigheidsbeginsel mee dat de rechter die minder beperkende voorwaarden moet toepassen.9.

Naar Nederlands recht is de Staat aansprakelijk indien aan de voorwaarden van art. 6:162 en 6:163 BW is voldaan. De niet-tijdige of onjuiste implementatie van een richtlijn komt in strijd met de verplichting van de Staat op grond van art. 4 lid 3 VEU en art. 288 derde volzin VWEU en is om die reden onrechtmatig. Naar Nederlands recht is met het oordeel over de onrechtmatigheid in beginsel ook toerekenbaarheid aan het overheidslichaam gegeven. Het ligt op de weg van de Staat de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen.10.In dit opzicht stelt het Nederlandse recht in beginsel minder beperkende voorwaarden aan de aansprakelijkheid van de Staat dan het Unierechtelijke vereiste van een voldoende gekwalificeerde schending.

Het hof heeft het voorgaande in rov. 25 en 26 voorop gesteld. Het hof heeft het primaire verweer van de Staat gehonoreerd dat niet is voldaan aan het Unierechtelijke en het Nederlandsrechtelijke relativiteitsvereiste. Het hof oordeelde dat beide vereisten wel vergelijkbaar zijn, maar mogelijk niet geheel gelijk aan elkaar (rov. 26), en heeft ze daarom afzonderlijk onderzocht. Het hof houdt er aldus rekening mee dat Unierecht en nationaal recht op dit punt mogelijk niet identiek zijn.11.Ik merk over de verhouding tussen het Unierechtelijke en het Nederlandsrechtelijke relativiteitsvereiste het volgende op.

Soms komt men de opvatting tegen dat art. 6:163 BW strikter is dan het Unierechtelijke vereiste, dat wil zeggen méér beperkende voorwaarden aan aansprakelijkheid van de Staat stelt dan het Unierecht.12.Als die opvatting juist is, dan zou een afzonderlijke toets aan art. 6:163 BW overbodig zijn (waarmee overigens ook het belang aan onderdeel 2 goeddeels zou komen te ontvallen) omdat dán zou moeten worden volstaan met een toets aan het Unierechtelijke minimumvereiste.13.

Ik betwijfel of deze opvatting juist is. Nog afgezien van de vraag of men een dergelijk verschil zou kunnen afleiden uit de methodiek van toetsing van beide vereisten of uit de functie die elk vereiste in abstracto vervult in het betreffende systeem van aansprakelijkheid, dient te worden bedacht dat oordelen over de beschermende strekking van een Europese of Nederlandse regeling naar hun aard casuïstisch14.zijn en daarmee onderling moeilijk vergelijkbaar, zodat op die basis bezwaarlijk algemene uitspraken kunnen worden gedaan over de mate waarin het ene vereiste in abstracto strikter is dan het andere.15.Bovendien is denkbaar dat het object van de toets verschilt. Het Unierechtelijke vereiste ziet op de beschermende strekking van de betreffende bepalingen van Unierecht, terwijl art. 6:163 BW óók ziet op de Nederlandse omzettingswetgeving. Het is denkbaar dat de Nederlandse omzettingswetgeving in een bepaald geval een ruimere beschermingsomvang beoogt dan de Europese bepalingen (uiteraard, voor zover de EU-bepalingen een verdergaande nationale bescherming toelaten).

Nu wordt de soep in deze zaak niet zo heet gegeten als zij zojuist is opgediend. In deze zaak, waarin de Staat wordt verweten de (herziene) EPB-richtlijn te laat of onjuist te hebben omgezet, speelt niet de vraag of de Nederlandse omzettingswetgeving meer bescherming biedt dan de EU-bepalingen beogen te bieden. Het gaat in verband met de omzetting (afgezien van de door onderdeel 3 bestreken oordelen) uitsluitend om de strekking van de (herziene) EPB-richtlijn.16.Hoewel het hof afzonderlijk heeft getoetst aan het Unierechtelijke vereiste van ‘rechten toekennen’ en aan art. 6:163 BW, berusten zijn beoordelingen van beide vereisten dan ook in de kern op zijn uitleg van de EPB-richtlijnen. Het oordeel over het Nederlandsrechtelijke relativiteitsvereiste is daarom verknoopt met het oordeel over het Unierechtelijke vereiste (vgl. rov. 32 en 36).

Nu het in deze zaak in de kern gaat om de uitleg van de EPB-richtlijnen, zou een eventueel verschil in uitkomst van de toets aan het Unierechtelijke vereiste van ‘rechten toekennen’ respectievelijk van de toets aan art. 6:163 BW moeten zitten in een verschil in de toepasselijke maatstaven. Die maatstaven zijn, zoals het hof m.i. terecht zegt, ‘vergelijkbaar, maar mogelijk niet geheel gelijk’. Zij zijn ook flexibel en contextgevoelig. Het is daarom denkbaar – en ligt m.i. ook wel voor de hand − dat toetsing aan beide maatstaven in een concreet geval tot dezelfde uitkomst leidt. Na toetsing aan het Unierecht respectievelijk het Nederlandse recht (in de verschillende varianten die EnergyClaim c.s. hebben voorgedragen) komt het hof in het onderhavige geval inderdaad tot hetzelfde resultaat.

De onderdelen 1 en 2 stellen dan ook vergelijkbare vragen aan de orde: moet, naar Unierecht of Nederlands recht, worden aangenomen dat de vermogensbelangen van de EPA-adviseurs direct (subonderdelen 1.1 en 2.1) dan wel indirect (subonderdelen 1.2 en 2.2 t/m 2.6) worden beschermd door de (herziene) EPB-richtlijn? Conform de wijze waarop deze procedure is opgezet en het hof heeft geoordeeld, bespreek ik hierna afzonderlijk het Unierechtelijke en de Nederlandsrechtelijke relativiteitsvereiste.

Rechten aan particulieren toekennen

Het vereiste dat de geschonden bepalingen van Unierecht – hier: de bepalingen van de (herziene) EPB-richtlijn − ertoe strekken rechten aan particulieren toe te kennen betekent in de context van staatsaansprakelijkheid17.dat wordt onderzocht of deze bepalingen (mede) bepaalde aanspraken verschaffen aan bepaalde particulieren.18.Dit betekent, aldus Prechal, dat “only breach of a rule creating rights for individuals concerned or intended to create rights or, at least, protecting their interests can give rise to a right to reparation”.19.Dit moet worden bepaald aan de hand van de bewoordingen van de betreffende bepalingen, de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaken en de grondslag waarop deze regeling berust.20.Daarbij dient te worden bepaald welke particulieren precies onder het beschermingsbereik van de betreffende norm vallen en tegen welke schade de norm de particulieren beoogt te beschermen.21.

Enerzijds geldt dat indien een bepaling slechts de verhouding tussen de Unie en de lidstaten reguleert, zoals bij bepaalde notificatieverplichtingen, zij om die reden geen rechten aan particulieren toekent.22.

Anderzijds is denkbaar dat de Unierechtelijke bepaling wel mede ziet op de belangen van particulieren, maar niet ertoe strekt hen aanspraken toe te kennen.23.Zo is geoordeeld dat uit het feit dat een richtlijn bepaalde instanties toezichtsverplichtingen oplegt of dat bescherming van benadeelden een van de doelstellingen van die richtlijn is, niet noodzakelijkerwijze voortvloeit dat die richtlijn rechten beoogt te creëren ten gunste van die benadeelden wanneer de instanties hun verplichtingen niet nakomen, en in het bijzonder niet wanneer die richtlijn geen uitdrukkelijk regel bevat waarbij dergelijke rechten worden toegekend.24.

In deze zaken lijkt het HvJ te toetsen of er positieve aanwijzingen zijn dat de richtlijnen mede de aansprakelijkheid regelen. In dit verband lijkt tevens een rol te spelen of aansprakelijkheid nodig is voor het bereiken van de doelstellingen van deze richtlijnen (vgl. rov. 43 van het arrest Peter Paul).25.

Veelal zullen bepalingen van Unierecht die mede zien op de belangen van particulieren ertoe strekken hen aanspraken toe te kennen, hetzij omdat dit een doelstelling van de betrokken regeling is, hetzij omdat schade wordt geleden door benadeelden wier belangen zo nauw samenhangen met de hoofddoelstelling van de geschonden norm dat zij daar ook rechten aan kunnen ontlenen. In dit verband beroepen EnergyClaim c.s. zich op de zaken Danske Slagterier26.en Jutta Leth.27.

In de zaak Danske Slagterier vordert een brancheorganisatie van Deense slachthuizen en varkenshouders schadevergoeding omdat Duitsland in strijd met de richtlijn betreffende de gezondheidsvoorschriften voor de productie en het in handel brengen van vlees28.en de richtlijn inzake veterinaire controles in het intracommunautaire handelsverkeer in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt29.had gehandeld door de import van Deense niet-gecastreerde mannelijke varkens te verbieden.30.Daaromtrent overwoog het HvJEU als volgt:

“23 Danske Slagterier beroept zich eveneens op de bepalingen van de richtlijnen 64/433 en 89/662. Blijkens de bewoordingen van de titel en van de eerste overweging van de considerans ervan is richtlijn 89/662 vastgesteld in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt. Hetzelfde geldt, zoals in de derde overweging van de considerans ervan is gepreciseerd, voor richtlijn 91/497, waarbij richtlijn 64/433 is gewijzigd. Het vrije verkeer van goederen is dus een van de doelstellingen van deze richtlijnen die, door de opheffing van de tussen de lidstaten bestaande ongelijkheid op het gebied van de gezondheidsvoorschriften inzake vers vlees, beogen het intracommunautaire handelsverkeer daarin te bevorderen. Voornoemde richtlijnen preciseren en concretiseren dus het bij artikel 28 EG toegekende recht.

24 Betreffende de inhoud van de richtlijnen 64/433 en 89/662 moet worden opgemerkt dat zij een regeling bevatten voor met name de veterinaire keuringen en de certificering van vers vlees dat in een lidstaat is geproduceerd en in een andere lidstaat wordt ingevoerd. Zoals inzonderheid blijkt uit artikel 7, lid 1, sub b, van richtlijn 89/662, kunnen de lidstaten zich slechts tegen de invoer van vers vlees verzetten indien de goederen niet voldoen aan de voorschriften van de communautaire richtlijnen of wanneer er sprake is van bepaalde zeer bijzondere omstandigheden, zoals tijdens epidemieën. Het aan de lidstaten opgelegde verbod om de invoer te verhinderen geeft particulieren het recht om vers vlees dat aan de communautaire voorschriften voldoet in een andere lidstaat te verkopen.

25 Uit richtlijn 64/433 juncto richtlijn 89/662 blijkt overigens dat de maatregelen voor het opsporen van een uitgesproken seksuele geur van niet-gecastreerde mannelijke varkens op communautair niveau zijn geharmoniseerd (arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 29). Ingevolge deze harmonisatie is het de lidstaten dus verboden om op het volledig geharmoniseerde gebied de belemmering van het vrije verkeer van goederen te rechtvaardigen op andere gronden dan deze waarin is voorzien bij de richtlijnen 64/433 en 89/662.

26 Mitsdien moet op de eerste twee vragen worden geantwoord, dat particulieren die schade hebben geleden door de onjuiste uitvoering en toepassing van de richtlijnen 64/433 en 89/662 zich op het recht op vrij verkeer van goederen kunnen beroepen om de overheid aansprakelijk te stellen wegens schending van het gemeenschapsrecht.”

Het HvJ beoordeelt de richtlijnen tegen de achtergrond van de verdragsbepaling over het vrije verkeer van goederen, waaraan particulieren rechten kunnen ontlenen,31.en concludeert dat het aan de lidstaten opgelegde verbod om de invoer te verhinderen particulieren het recht geeft om vers vlees dat aan de communautaire voorschriften voldoet in een andere lidstaat te verkopen.

De zaak Jutta Leth betreft de aansprakelijkheid van Oostenrijk voor de waardevermindering van een woning door lawaai van een nabijgelegen vliegveld, dat was uitgebreid zonder de door de MEB-richtlijn32.voorgeschreven milieueffectbeoordeling.33.Het HvJEU overwoog:

“34 Dienaangaande blijkt uit de derde en de elfde overweging van de considerans van Richtlijn 85/337 dat deze richtlijn tot doel heeft een van de doelstellingen van de Unie op het gebied van de bescherming van het milieu en de kwaliteit van het bestaan te verwezenlijken, en dat de milieueffecten van een project moeten worden beoordeeld teneinde rekening te houden met het streven via een beter milieu bij te dragen tot de kwaliteit van het bestaan.

35 In omstandigheden waarin de blootstelling aan lawaai dat terug te voeren is op een in artikel 4 van Richtlijn 85/337 bedoeld project, aanzienlijke gevolgen voor de mens heeft, in die zin dat een door dit lawaai getroffen woning haar functie minder goed kan vervullen en dat het milieu van de mens, de kwaliteit van zijn bestaan en eventueel zijn gezondheid worden aangetast, kan een vermindering van de waarde van dit huis immers een rechtstreeks economisch gevolg van dergelijke milieueffecten zijn, hetgeen per geval moet worden onderzocht.

36 Bijgevolg valt de voorkoming van vermogensschade onder de beschermingsdoelstelling van Richtlijn 85/337 voor zover deze schade het rechtstreekse economische gevolg van de milieueffecten van een openbaar of particulier project is. Voor zover dergelijke economische schade het rechtstreekse gevolg van dergelijke effecten is, moet zij worden onderscheiden van economische schade die niet rechtstreeks voortspruit uit milieueffecten en dus niet valt onder de beschermingsdoelstelling van deze richtlijn, zoals onder meer bepaalde concurrentienadelen.”

De concurrentienadelen waarop het HvJEU doelt, zouden bijvoorbeeld kunnen zien op de schade die een bedrijf lijdt omdat zijn concurrenten door de met het Unierecht strijdige uitbreiding van het vliegveld meer klanten trekt.34.Uit het vervolg van het arrest blijkt overigens dat de richtlijn wel voorschrijft dat een milieueffectbeoordeling moet plaatsvinden, maar niet hoe de verschillende belangen moeten worden gewogen, zodat de vordering nog kan afstuiten op een gebrek aan causaal verband.

Het relativiteitsvereiste

Het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW wordt wel gezien als middel om aansprakelijkheid te beperken of te reguleren.35.Uit dit vereiste volgt dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.36.Aan de hand van doel en strekking van de geschonden norm moet worden nagegaan tot welke personen, tot welke schade en tot welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.37.

Het relativiteitsvereiste is onlangs in algemene zin besproken door A-G Hartlief, naar wiens beschouwingen ik verwijs.38.Ik stip hier enige parallellen aan met de beoordeling van het Unierechtelijke relativiteitsvereiste.

Denkbaar is dat een bepaalde regel wel de strekking heeft om in het algemeen een bepaald belang te dienen (waarmee ook de belangen van individuen zijn gebaat), maar niet tevens strekt om individuele vermogensbelangen te beschermen (vgl. de EU-zaak Peter Paul). Een voorbeeld hiervan is het arrest Duwbak Linda, waarin is geoordeeld dat enige regelingen op het gebied van het bevorderen van de veiligheid van het scheepvaartverkeer niet strekken tot bescherming van dergelijke individuele vermogensbelangen.39.

Ook is denkbaar dat een partij een afgeleid belang kan hebben van een bepaling die strekt tot bescherming van de belangen van een bepaalde groep, maar daarmee zozeer samenhangt dat het onder deze bescherming moet worden begrepen (vgl. de EU-zaak Jutta Leth). Zo is de zaak Gemeente Barneveld/Gasunie geoordeeld dat Gasunie een afgeleid belang had van een planvoorschrift dat strekte tot bescherming van de belangen van omwonenden en gebruikers van gebouwen en terreinen rond een aardgastransportleiding.40.

De uitleg van de (herziene) EPB-richtlijn in rov. 27 t/m 29 wordt bestreden door de subonderdelen 1.1 en 1.2 (de subonderdelen 1.3 en 1.4 klagen over een afzonderlijke overweging in rov. 30). Ik bespreek de klachten van deze subonderdelen na een weergave van de relevante delen van de (herziene) EPB-richtlijn en van de bestreden rechtsoverwegingen

De EPB-richtlijn en de herziene EPB-richtlijn41.

Richtlijn 2002/91/EG (de EPB-richtlijn) betreffende de energieprestatie van gebouwen is gebaseerd op art. 175 lid 1 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Deze bepaling verwees naar de in art. 174 genoemde milieudoelstellingen. De art. 174 en 175 maakten deel uit van de milieutitel van dit verdrag.

De considerans van de EPB-richtlijn vermeldt onder meer:

“(1) In artikel 6 van het Verdrag is bepaald dat de eisen inzake milieubescherming moeten worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Gemeenschap.

(2) De natuurlijke hulpbronnen waarvan het behoedzame en rationele gebruik in artikel 174 van het Verdrag is vermeld, omvatten aardolieproducten, aardgas en vaste brandstoffen die essentiële energiebronnen, maar tevens de belangrijkste emissiebronnen van kooldioxide zijn

(3) Verbetering van de energie-efficiëntie vormt een belangrijk onderdeel van het beleid en de maatregelen die nodig zijn ter naleving van het Protocol van Kyoto, en moet deel uitmaken van elk geheel van maatregelen om aan verdere verbintenissen te voldoen.

(4) Het beheer van de vraag naar energie is voor de Gemeenschap een belangrijk instrument om invloed uit te oefenen op de wereldenergiemarkt en daarmee op de continuïteit van de energievoorziening op middellange en lange termijn.

(5) De Raad heeft in zijn conclusies van 30 mei 2000 en 5 december 2000 het actieplan voor energie-efficiëntie van de Commissie onderschreven en verzocht om specifieke maatregelen in de bouwsector.

(6) Meer dan 40 % van het eindverbruik van energie in de Gemeenschap komt voor rekening van de woon- en tertiaire sector, die grotendeels uit gebouwen bestaat en die zich nog steeds uitbreidt, een tendens die ongetwijfeld tot een hoger energieverbruik en derhalve tot meer uitstoot van kooldioxide door deze sector zal leiden.

(7) Richtlijn 93/76/EEG van de Raad van 13 september 1993 tot beperking van kooldioxide-emissies door verbetering van de energie-efficiëntie (Save)(5), die vereist dat lidstaten programma's op het gebied van energie-efficiëntie in de bouwsector opstellen en ten uitvoer leggen alsmede daarover verslag uitbrengen, begint nu een aantal belangrijke positieve effecten te sorteren. Er is echter een aanvullend wettelijk instrument nodig om concretere acties vast te stellen teneinde het aanzienlijke, nog niet gerealiseerde potentieel voor energiebesparingen te benutten en de grote verschillen tussen de resultaten van de lidstaten in deze sector te verminderen.

(8) Richtlijn 89/106/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake voor de bouw bestemde producten(6) schrijft voor dat bouwwerken en de temperatuurregelings- en ventilatie-installaties ervan zodanig moeten worden ontworpen en uitgevoerd dat een, gezien de plaatselijke klimatologische omstandigheden, gering energieverbruik voldoende is om het thermische comfort van de bewoners te verzekeren.

(…)

(10) De energieprestaties van gebouwen dienen te worden berekend volgens een methode, die op regionaal niveau mag worden gedifferentieerd, en die behalve thermische isolatie ook andere factoren in aanmerking neemt welke een steeds belangrijkere rol spelen, zoals installaties voor verwarming en airconditioning, de toepassing van hernieuwbare energiebronnen en het ontwerp van het gebouw. Een gemeenschappelijke benadering van dit proces, uit te voeren door gekwalificeerd personeel en/of erkende deskundigen, wier onafhankelijkheid op basis van objectieve criteria wordt gegarandeerd, zal bijdragen tot gelijke voorwaarden wat betreft de inspanningen die in de lidstaten worden gedaan om energie in de gebouwensector te besparen en zal toekomstige eigenaars of gebruikers duidelijkheid verschaffen over de energieprestaties op de communautaire onroerendgoedmarkt.

(…)

(12) Gebouwen zijn van invloed op het energieverbruik op lange termijn en nieuwe gebouwen zouden daarom moeten voldoen aan minimumeisen inzake energieprestaties die zijn aangepast aan het plaatselijke klimaat. (…)

(16) De certificering kan ondersteund worden door programma's ter vergemakkelijking van een gelijke toegang tot verbeterde energieprestaties, gebaseerd worden op overeenkomsten tussen organisaties van belanghebbenden en een door de lidstaat aangewezen instantie, of uitgevoerd worden door energieservicefirma's die bereid zijn zich ertoe te verbinden de vastgestelde investeringen te doen. De controle en follow-up van de regelingen dient te worden uitgevoerd door de lidstaten. Deze moeten tevens de toepassing van stimuleringsmaatregelen vergemakkelijken. Het certificaat zou zoveel mogelijk de bestaande energieprestatiesituatie van het gebouw moeten beschrijven en kan dienovereenkomstig herzien worden. (…)”

De EPB-richtlijn bepaalt onder meer:

“Artikel 1 Doel

Doel van deze richtlijn is het stimuleren van verbeterde energieprestatie van gebouwen in de Gemeenschap - rekening houdend met zowel de klimatologische en plaatselijke omstandigheden buiten het gebouw als met de eisen voor het binnenklimaat -, en de kosteneffectiviteit.

Deze richtlijn voorziet in eisen met betrekking tot:

a) het algemeen kader voor een methode voor de berekening van de geïntegreerde energieprestatie van gebouwen,

b) de toepassing van minimumeisen voor de energieprestatie van nieuwe gebouwen,

c) de toepassing van minimumeisen voor de energieprestatie van bestaande grote gebouwen die een ingrijpende renovatie ondergaan,

d) de energiecertificering van gebouwen, en

e) de regelmatige keuring van c.v.-ketels en airconditioningsystemen in gebouwen en een eenmalige totale keuring van verwarmingsinstallaties waarvan de ketel ouder is dan 15 jaar.

Artikel 2 Definities

In deze richtlijn zijn de volgende definities van toepassing:

(…)

3. energieprestatiecertificaat van een gebouw: een door een lidstaat, of door een door deze lidstaat aangewezen rechtspersoon erkend certificaat waarin het resultaat is vermeld van de berekening van de energieprestatie van een gebouw volgens een methode die is gebaseerd op het algemeen kader in de bijlage;

Artikel 7 Energieprestatiecertificaat

1. De lidstaten zorgen ervoor dat bij de bouw, verkoop of verhuur van een gebouw aan de eigenaar, of door de eigenaar aan de toekomstige koper of huurder, naar gelang van het geval, een energieprestatiecertificaat wordt verstrekt. Het certificaat is niet langer dan tien jaar geldig. (…)

2. Het energieprestatiecertificaat voor gebouwen bevat referentiewaarden, zoals geldende wettelijke normen en benchmarks, waarmee de consumenten de energieprestatie van gebouwen kunnen vergelijken en beoordelen. Het certificaat gaat vergezeld van aanbevelingen voor de kosteneffectieve verbetering van de energieprestatie. (…)

Artikel 10 Onafhankelijke deskundigen

De lidstaten zorgen ervoor dat de certificering van gebouwen en de daarbij behorende aanbevelingen (…) op onafhankelijke wijze worden uitgevoerd door gekwalificeerde en/of erkende deskundigen die hetzij zelfstandig hetzij in dienst van een openbaar of particulier orgaan optreden.

Artikel 15 Omzetting

(…)

2. Bij gebrek aan gekwalificeerde en/of erkende deskundigen beschikken de lidstaten over een extra termijn van drie jaar voor de integrale toepassing van de artikelen 7, 8 en 9 van deze richtlijn. (…)”

Richtlijn 2010/31/EU (de herziene EPB-richtlijn) is blijkens de tekst ervan met name gebaseerd op art. 194 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.42.Dit artikel vormt titel XXI (energie) in het VWEU (het milieu is onderwerp van titel XX). Uit art. 194 lid 1 volgt overigens dat het beleid van de Unie op het gebied van energie rekening houdt met de noodzaak om het milieu in stand te houden en te verbeteren. Een doelstelling van het energiebeleid is het stimuleren van energie-efficiëntie en energiebesparing (art. 194 lid 1 onder c VWEU). Voorts blijkt uit considerans 34 van de herziene richtlijn dat de verplichting tot omzetting ervan in nationaal recht dient te worden beperkt tot die bepalingen die ten opzichte van Richtlijn 2002/91/EG materieel zijn gewijzigd en dat de verplichting tot omzetting van de ongewijzigde bepalingen vloeit voort uit die richtlijn. In zoverre berust de richtlijn nog mede op de Verdragsbepalingen over het milieu.

De considerans van de herziene EPB-richtlijn vermeldt onder meer:

“(2) Een doelmatig, behoedzaam, rationeel en duurzaam energiegebruik geldt onder meer voor aardolieproducten, aardgas en vaste brandstoffen die essentiële energiebronnen, maar tevens de belangrijkste emissiebronnen van kooldioxide zijn.

(3) 40 % van het totale energieverbruik in de Unie komt voor rekening van gebouwen. De sector breidt zich uit, waardoor haar energieverbruik vanzelfsprekend toeneemt. Daarom zijn een vermindering van het energieverbruik en het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen in de bouwsector belangrijke maatregelen die nodig zijn om de energieafhankelijkheid en de broeikasgasemissies van de Unie te doen dalen. Samen met een groter gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen zullen maatregelen ter vermindering van het energieverbruik in de Unie de Unie in staat stellen om te voldoen aan het Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (UNFCCC), alsmede om zowel haar toezegging om de aardopwarming op lange termijn onder de 2 °C te houden, na te komen als haar toezegging om de totale broeikasgasemissies in 2020 ten opzichte van 1990 te verlagen met ten minste 20 %, en met 30 % in geval een internationale overeenkomst tot stand komt. Een vermindering van het energieverbruik en een groter gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen spelen ook een belangrijke rol bij het versterken van de energievoorzieningszekerheid, het bevorderen van technologische ontwikkelingen en het scheppen van werkgelegenheid en kansen voor regionale ontwikkeling, met name in plattelandsgebieden.

(…)

(7) Het is nodig om concretere acties vast te stellen teneinde het aanzienlijke, nog niet gerealiseerde potentieel voor energiebesparingen in gebouwen te benutten en de grote verschillen tussen de resultaten van de lidstaten in deze sector te verminderen.

(…)

(15) Gebouwen zijn van invloed op het energieverbruik op lange termijn. (…)

(17) Er zijn maatregelen nodig om ervoor te zorgen dat een groter aantal gebouwen niet alleen voldoet aan de huidige minimumeisen inzake energieprestatie, maar ook energie-efficiënter is en zodoende zowel het energieverbruik als de kooldioxide-uitstoot omlaag brengt. Daartoe dienen de lidstaten nationale plannen op te stellen, om te zorgen voor een toename van het aantal bijna-energieneutrale gebouwen ende Commissie regelmatig verslag uit te brengen over die plannen.

(…)

(19) Er dient gebruik te worden gemaakt van uniale financiële instrumenten om de doelstellingen van deze richtlijn in de praktijk te brengen, maar die instrumenten mogen niet in de plaats van nationale maatregelen komen. Zij dienen met name te worden gebruikt voor het verschaffen van passende, innoverende financieringsmiddelen om investeringen in energie-efficiëntiemaatregelen te stimuleren. Zij kunnen een belangrijke rol spelen bij de ontwikkeling van nationale, regionale en plaatselijke energie-efficiëntiefondsen, -instrumenten of -mechanismen die dergelijke financieringsmogelijkheden verschaffen aan particuliere eigenaren, aan het midden- en kleinbedrijf, en aan energie-efficiëntiedienstenbedrijven.

(…)

(22) De toekomstige koper of huurder van een gebouw of gebouwunit dient via het energieprestatiecertificaat correcte informatie te krijgen over de energieprestatie van het gebouw, alsmede praktisch advies over hoe die kunnen worden verbeterd

(24) Gebouwen die door de overheid worden gebruikt en gebouwen die veelvuldig door het publiek worden bezocht, dienen een voorbeeldfunctie te vervullen door te tonen dat er met zorg voor het milieu en energiegebruik rekening wordt gehouden en daarom dient voor die gebouwen regelmatig energiecertificering plaats te vinden. De verspreiding van informatie over die energieprestatie onder het publiek kan worden verbeterd door die energieprestatiecertificaten op een opvallende plaats aan te brengen, met name in gebouwen van een zekere omvang waarin overheidsinstanties zijn gehuisvest of die veelvuldig door het publiek worden bezocht, zoals winkels, winkelcentra, supermarkten, restaurants, schouwburgen, banken en hotels.

(…)

(27) Een gemeenschappelijke benadering van de energieprestatiecertificering van gebouwen en van de controle van verwarmings- en airconditioningsystemen, uitgevoerd door gekwalificeerde en/of erkende deskundigen, wier onafhankelijkheid op basis van objectieve criteria wordt gegarandeerd, zal bijdragen tot gelijke voorwaarden wat betreft de inspanningen die in de lidstaten worden gedaan om energie in de bouwsector te besparen en zal toekomstige eigenaars of gebruikers duidelijkheid verschaffen over energieprestatie op de uniale vastgoedmarkt. Om de kwaliteit van de energieprestatiecertificaten en van de controle van verwarmings- en airconditioningsystemen in de gehele Unie te garanderen, dient in iedere lidstaat een onafhankelijk controlemechanisme te worden opgezet.

(29) Installateurs en aannemers zijn van cruciaal belang voor de succesvolle uitvoering van deze richtlijn. Daarom dient een adequaat aantal installateurs en aannemers door middel van opleiding en andere maatregelen een passend competentieniveau te hebben voor het installeren en integreren van de vereiste technologie inzake energie-efficiëntie en hernieuwbare energie.

(30) De lidstaten dienen met betrekking tot de wederzijdse erkenning van de in deze richtlijn bedoelde professionele deskundigen rekening te houden met Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (13), en de Commissie dient in het kader van het programma Intelligente energie voor Europa voort te werken aan richtsnoeren en aanbevelingen voor normen voor de opleiding van dergelijke professionele deskundigen.”

De herziene EPB-richtlijn bepaalt onder meer:

“Artikel 1 Onderwerp

1. Deze richtlijn stimuleert de verbetering van de energieprestatie van gebouwen in de Unie, met inachtneming van zowel de klimatologische en plaatselijke omstandigheden buiten het gebouw als van de eisen voor het binnenklimaat en kostenefficiëntie.

2. Deze richtlijn voorziet in voorschriften met betrekking tot:

a) het algemeen, gemeenschappelijk kader voor een methode voor de berekening van de geïntegreerde energieprestatie van gebouwen en gebouwunits;

b) de toepassing van minimumeisen op de energieprestatie van nieuwe gebouwen en nieuwe gebouwunits;

c) de toepassing van minimumeisen op de energieprestatie van:

i) bestaande gebouwen, gebouwunits en onderdelen van gebouwen die een ingrijpende renovatie ondergaan;

ii) tot de bouwschil behorende onderdelen van gebouwen die, na te zijn vernieuwd of vervangen, een significant effect op de energieprestatie van de bouwschil hebben; en

iii) technische bouwsystemen wanneer ze worden geïnstalleerd, vervangen of verbeterd;

d) nationale plannen om te zorgen voor een toename van het aantal bijna-energieneutrale gebouwen;

e) de energiecertificering van gebouwen of gebouwunits;

f) de regelmatige keuring van verwarmings- en airconditioningsystemen in gebouwen; en

g) onafhankelijke systemen voor de controle van energieprestatiecertificaten en inspectieverslagen.

(…).

Artikel 2 Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: (…)

12. „energieprestatiecertificaat”: een door een lidstaat, of door een door deze lidstaat aangewezen rechtspersoon erkend certificaat waarin het resultaat van de berekening van de energieprestatie van een gebouw of gebouwunit is opgenomen, welke is berekend volgens een overeenkomstig artikel 3 goedgekeurde methodologie;

Artikel 10 Financiële stimulansen en marktbelemmeringen

1. Gezien het belang van het verschaffen van passende financierings- en andere instrumenten om de energieprestatie van gebouwen en de overgang naar bijna-energieneutrale gebouwen te stimuleren, ondernemen de lidstaten passende stappen om zich te beraden op de instrumenten die, in het licht van de nationale omstandigheden, het meest geschikt zijn.

2. De lidstaten stellen uiterlijk op 30 juni 2011 een lijst op van bestaande en, in voorkomend geval, voorgestelde maatregelen en instrumenten, met inbegrip van die van financiële aard, die niet uit hoofde van deze richtlijn zijn vereist, welke de doelstellingen van deze richtlijn bevorderen. (…)

Artikel 11 Energieprestatiecertificaten

1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om een systeem van energieprestatiecertificaten voor gebouwen op te zetten. Het energieprestatiecertificaat bevat naast de energieprestatie van een gebouw ook referentiewaarden, zoals minimumeisen inzake energieprestatie, zodat de eigenaars of huurders van het gebouw of van een gebouwunit de energieprestatie ervan kunnen vergelijken en beoordelen. (…)

2. Het energieprestatiecertificaat bevat aanbevelingen voor de kostenoptimale of kostenefficiënte verbetering van de energieprestatie van een gebouw of een gebouwunit, tenzij er voor een dergelijke verbetering geen redelijk potentieel is ten opzichte van de geldende energieprestatie-eisen.(…)

Artikel 12 De afgifte van energieprestatiecertificaten

1. De lidstaten zorgen ervoor dat een energieprestatiecertificaat wordt afgegeven voor:

a) gebouwen of gebouwunits die worden gebouwd, verkocht of aan een nieuwe huurder verhuurd; en

b) gebouwen waar een totale bruikbare vloeroppervlakte van meer dan 500 m2 door een overheidsinstantie wordt bezet en die veelvuldig door het publiek wordt bezocht. (…)

2. De lidstaten eisen dat bij de bouw, verkoop of verhuur van een gebouw of gebouwunit het energieprestatiecertificaat of een kopie daarvan aan de toekomstige nieuwe huurder of koper wordt getoond en aan de koper of nieuwe huurder wordt overhandigd.

3. Wanneer een gebouw vóór de bouw ervan wordt verkocht of verhuurd, kunnen de lidstaten de verkoper ertoe verplichten, in afwijking van de leden 1 en 2, een beoordeling van de toekomstige energieprestatie van dat gebouw te verstrekken; in dat geval wordt het energieprestatiecertificaat uiterlijk na voltooiing van de bouw van het gebouw afgegeven.

4. De lidstaten eisen dat, wanneer:

— gebouwen met een energieprestatiecertificaat;

— gebouwunits in een gebouw met een energieprestatiecertificaat; en

— gebouwunits met een energieprestatiecertificaat

te koop of te huur worden aangeboden, de energieprestatie-indicator van het energieprestatiecertificaat van het gebouw of de gebouwunit, al naargelang het geval, in de advertenties in commerciële media wordt vermeld. (…)

Artikel 17 Onafhankelijke deskundigen

De lidstaten zorgen ervoor dat de energieprestatiecertificering van gebouwen en de keuring van verwarmings- en airconditioningsystemen op onafhankelijke wijze worden uitgevoerd door gekwalificeerde en/of erkende deskundigen die hetzij zelfstandig hetzij in dienst van een openbaar orgaan of particuliere onderneming optreden.

De deskundigen worden geaccrediteerd naargelang hun competenties.

De lidstaten stellen informatie over opleiding en accrediteringen beschikbaar voor het publiek. De lidstaten zien erop toe dat regelmatig bijgewerkte lijsten van gekwalificeerde en/of geaccrediteerde deskundigen, dan wel regelmatig bijgewerkte lijsten van geaccrediteerde bedrijven die de diensten van dergelijke deskundigen aanbieden, voor het publiek beschikbaar worden gesteld.”

Subonderdelen 1.1 en 1.2

De klachten zijn gericht tegen de rov. 27-29:

“27. Het hof neemt bij zijn beoordeling tot uitgangspunt dat de EPB-richtlijnen in de eerste plaats de bescherming van milieubelangen tot doel hebben. Dat volgt uit het feit dat de EPB-richtlijnen zijn gebaseerd op de milieutitel van het VWEU. Het blijkt ook uit de considerans van de richtlijnen, waarin wordt gewezen op de noodzaak van een doelmatig, behoedzaam, rationeel en duurzaam energiegebruik, en uit de maatregelen

die in de richtlijnen worden voorzien. Die maatregelen strekken ertoe het energieverbruik terug te dringen door de energieprestaties van gebouwen te verbeteren. Daarnaast dienen de EPB-richtlijnen de belangen van eigenaars en gebruikers van gebouwen, die baat hebben bij duidelijkheid over de energieprestaties van de gebouwen. Aan de grondslag, considerans en inhoud van de EPB-richtlijnen zijn geen aanwijzingen te ontlenen dat deze richtlijnen ook bedoeld zijn om de belangen te dienen van de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt. Weliswaar wordt in de richtlijnen een rol voorzien voor onafhankelijke, erkende deskundigen, die de energieprestaties van gebouwen moeten certificeren. Daarbij gaat het echter om een neveneffect van de richtlijnen: certificeringsdeskundigen zijn nodig om de richtlijnen uit te voeren en kunnen daardoor omzet genereren. Uit niets blijkt dat de richtlijnen (mede) in het leven zijn geroepen om hen in staat te stellen die omzet te genereren.

28. EnergyClaim c.s. heeft betoogd dat de ruime toepassing van het relativiteitsvereiste in de arresten van het HvJ EU in Danske Slagterier (ECLI:EU:C:2009:178) en Jutta Leth (ECLI:EU:C:2013:166) meebrengt dat ook de gestelde omzetderving van de EPA adviseurs binnen de beschermingsdoelstelling van de EPB-richtlijnen valt. In dat verband heeft Energyclaim c.s. aangevoerd dat de schade geleden door de EPA adviseurs een “rechtstreeks economisch gevolg” is van de niet tijdige en onjuiste toepassing van de richtlijnen.

29. Het hof volgt Energyclaim c.s. niet in dit betoog. Zowel in het arrest Danske Slagterier als in het arrest Jutta Leth was er een zodanige nauwe samenhang tussen de doelstelling van de geschonden norm (bevordering van de intracommunautaire handel in vers vlees, respectievelijk bescherming van het milieu en de kwaliteit van het bestaan), enerzijds, en de belangen van eisers (invoer van vers vlees, respectievelijk behoud van de waarde van een woning), anderzijds, dat de beschermingsdoelstelling van de norm zich mede tot die belangen kon uitstrekken. In het onderhavige geval ontbreekt die nauwe samenhang. Weliswaar kan de niet tijdige of onjuiste invoering van de EPB-richtlijnen leiden tot een omzetderving van EPA-adviseurs, maar er is geen nauwe samenhang tussen de belangen van deze bedrijven en de doelstelling van de EPB-richtlijnen om het energieverbruik terug te dringen door de energieprestatie van gebouwen te verbeteren. Het gaat hier veeleer om indirecte economische gevolgen, die op één lijn kunnen worden gesteld met de concurrentienadelen genoemd door het HvJ EU in het arrest Jutta Leth.”

Het oordeel in rov. 27, dat de beschermingsdoelstelling van de EPB-richtlijnen zich niet uitstrekt tot de belangen van de EPA-adviseurs en dat de rol van de EPA-adviseur slechts een neveneffect van de richtlijnen is, getuigt volgens de kernklacht van subonderdeel 1.1 van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de ontstaansgeschiedenis en de bepalingen van de EPB-richtlijnen (zoals nader genoemd in het subonderdeel) moet worden afgeleid dat deze richtlijnen mede tot doel hebben een markt voor gekwalificeerde, onafhankelijke energiebesparingsexperts te creëren en stimuleren, zodat het beschermingsbereik van de richtlijn zich tevens uitstrekt tot de belangen van deze deskundigen, zoals de participanten van EnergyClaim.

Volgens subonderdeel 1.2 is onjuist het oordeel in rov. 2943.dat de schade van EnergyClaim c.s. niet als een rechtstreeks gevolg van de niet tijdige en onjuiste toepassing van de richtlijnen kan gelden, nu er geen nauwe samenhang is tussen de belangen van EnergyClaim c.s. en de doelstelling van de EPB-richtlijnen. Het subonderdeel beroept zich daarbij op de arresten Danske Slagterier en Jutta Leth van het HvJEU. Voorts is het oordeel dat er geen nauwe samenhang is tussen de belangen van EnergyClaim c.s. en de doelstelling van de EPB-richtlijnen onbegrijpelijk, aldus subonderdeel 1.2.

In de kern bepleiten deze subonderdelen dat het economische belang van de EPA-adviseurs om ‘omzet te genereren’ (rov. 27) ook een doel is van de EPB-richtlijnen (subonderdeel 1.1) of althans, indien dat geen doel is, een belang dat mede wordt beschermd door de doelen van deze richtlijnen (subonderdelen 1.1 (slot) en 1.2). Aldus zouden de EPA-adviseurs direct of indirect door de EPB-richtlijnen worden beschermd.

Het hof daarentegen spreekt in dit verband van ‘neveneffecten’: certificeringsdeskundigen zijn nodig om de richtlijnen uit te voeren en kunnen daardoor omzet genereren (rov. 27). Zo bezien is de inschakeling van EPA-adviseurs in de optiek van het hof een middel om de doelstellingen van de richtlijnen te bereiken. Weliswaar kan te late of onjuiste invoering van de richtlijnen leiden tot omzetderving van de EPA-adviseurs, maar dat is niet een ‘rechtstreeks economisch gevolg’ als bedoeld in het arrest Jutta Leth (rov. 29).

De subonderdelen vereisen een onderzoek naar de EPB-richtlijnen.

De EPB-richtlijnen berusten op verdragsbepalingen omtrent het milieu en energie. Daarbij aansluitend omschrijven de richtlijnen als doel het stimuleren van verbeterde energieprestatie van gebouwen (art. 1, eerste alinea, EPB-richtlijn) respectievelijk de verbetering van de energieprestatie van gebouwen (art. 1 lid 1 herziene EPB-richtlijn). In de considerans van de richtlijnen wordt dan ook gewezen op, kort gezegd, verbetering van de energie-efficiency van gebouwen respectievelijk reductie van het energiegebruik en de uitstoot van kooldioxide (considerans 1-8 van de EPB-richtlijn; considerans 2, 3 7, 15, 17 van de herziene EPB-richtlijn).44.

Om dit doel te bereiken voorzien de EPB-richtlijnen in een aantal maatregelen. Daaronder valt met name een kader om de energieprestatie van gebouwen te bepalen en het stellen van eisen aan die energieprestatie (art. 1, tweede alinea, onder a-c EPB-richtlijn; art. 1 lid 2 onder a-d herziene EPB-richtlijn). Tot die maatregelen behoren ook de energiecertificering van gebouwen; (art. 1, tweede alinea, onder d EPB-richtlijn; art. 1 lid 2 onder e herziene EPB-richtlijn).

In de energieprestatiecertificaten wordt de energieprestatie van een gebouw vermeld (art. 2 lid 3 EPB-richtlijn; art. 2 lid 12 herziene EPB-richtlijn). Het certificaat wordt verstrekt aan de eigenaar (koper) of huurder van een gebouw (art. 7 lid 1 EPB-richtlijn; art. 11 lid 1 en art. 12 herziene EPB-richtlijn). Het stelt deze personen in staat de energieprestatie van gebouwen te vergelijken en te beoordelen (art. 7 lid 2 EPB-richtlijn (dat hier spreekt van ‘consumenten’); art. 11 lid 1 herziene EPB-richtlijn). Dit zal toekomstige eigenaars of gebruikers duidelijkheid verschaffen over de energieprestaties op de communautaire/uniale onroerendgoedmarkt (considerans 10 EPB-richtlijn; considerans 22 en 27 herziene EPB-richtlijn).

De energieprestatiecertificaten moeten (op onafhankelijke wijze) worden opgesteld door gekwalificeerde en/of erkende deskundigen die hetzij zelfstandig hetzij in dienst van een openbaar of particulier orgaan optreden (art. 10 EPB-richtlijn; art. 17 herziene EPB-richtlijn).

Hieruit kan worden afgeleid, zo meen ik, dat deze deskundigen nodig zijn om de energieprestatiecertificaten op stellen en daarmee de doelstelling van de EPB-richtlijnen te bereiken. Dit blijkt ook uit de uitgestelde omzettingstermijn in art. 15 EPB-richtlijn en uit de verplichting van de lidstaat om aan het publiek lijsten van erkende deskundigen ter beschikking te stellen (art. 17 herziene EPB-richtlijn). Dit blijkt voorts uit de overweging dat de berekening van de energieprestaties door deskundigen “zal bijdragen tot gelijke voorwaarden wat betreft de inspanningen die in de lidstaten worden gedaan om energie in de gebouwensector te besparen en (…) toekomstige eigenaars of gebruikers duidelijkheid [zal] verschaffen over de energieprestaties op de communautaire onroerendgoedmarkt.” (considerans 10 van de EPB-richtlijn en in nagenoeg identieke bewoordingen considerans 27 van de herziene EPB-richtlijn). Dit blijkt voorts ook uit het verband dat wordt gelegd tussen de zorg voor het milieu en energiegebruik enerzijds en regelmatige energiecertificering anderzijds in considerans 24 van de herziene EPB-richtlijn.

In het Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het Voorstel voor de EPB-richtlijn wordt onder meer opgemerkt:45.

“1.8 De certificering van gebouwen en de keuring van verwarmings- en airconditioningsystemen worden uitgevoerd door gekwalificeerd en onafhankelijk personeel. (…)

Het Comité constateert dat in paragraaf 9 van de ontwerp-richtlijn van de Commissie wordt bepaald dat de certificering van (het afgeven van een keurmerk voor) gebouwen en de keuring van verwarmings- en airconditioningsystemen moeten worden uitgevoerd door gekwalificeerd en onafhankelijk personeel. Het ESC is van opvatting dat het met deze taken te belasten personeel niet noodzakelijkerwijs onafhankelijk moet zijn, maar officieel moet worden erkend na gebleken vakbekwaamheid. Deze vakbekwaamheid kan worden verkregen door gerichte scholing.”

Uit het voorgaande volgt naar mijn mening, anders dan subonderdeel 1.1 aanvoert, dat de EPB-richtlijnen niet mede tot doel hebben om een markt voor gekwalificeerde, onafhankelijke adviseurs te creëren en te stimuleren. De grondslagen van beide richtlijnen in de Verdragen, de bewoordingen van de richtlijnen en daarin tot uitdrukking gebrachte doelstelling geven geen grond voor de veronderstelling dat deze richtlijnen tot doel hebben deze markt in het leven te roepen.

Hieraan doet niet af dat de adviseurs nodig zijn voor de certificering.

Anders dan het subonderdeel aanvoert, houdt art. 10 EPB-richtlijn respectievelijk art. 17 herziene EPB-richtlijn niet in dat deze markt in het leven wordt geroepen. Volgens deze bepalingen kunnen de deskundigen immers “hetzij zelfstandig hetzij in dienst van een openbaar orgaan of particuliere onderneming optreden”.

De ‘onafhankelijkheid’ van de deskundigen − waarop EnergyClaim c.s. zich mede in verband met het onder 5.12 bedoelde ECOSOC advies hebben beroepen − betekent niet dat de deskundigen in de particuliere sector werkzaam zouden moeten zijn. De richtlijnen verplichten de lidstaten daarom niet om een ‘markt’ voor deskundigen in het leven te roepen. Ik ga er daarbij vanuit dat EnergyClaim c.s. het oog hebben op de particuliere markt (vgl. dagvaarding nr. 164-165). Een markt die overheidspersoneel omvat is weliswaar ook denkbaar, maar dan gaat het om de arbeidsmarkt, althans niet meer om typisch het belang van de ondernemingen waarvoor EnergyClaim c.s. opkomen om omzet te kunnen genereren.

In het licht van wat zojuist werd opgemerkt, lees ik de passage in considerans 16 van de EPB-richtlijn: “De certificering kan ondersteund worden door (…) energieservicefirma's die bereid zijn zich ertoe te verbinden de vastgestelde investeringen te doen”. Dit is een van de manieren waarop ‘de certificering ondersteund kan worden’, maar niet de enige, zodat niet gezegd kan worden dat de richtlijn de lidstaat noopt tot het stimuleren van een markt voor deskundigen.

Inderdaad bood art. 15 EPB-richtlijn alleen uitstel van de omzettingstermijn wanneer er onvoldoende deskundigen zouden zijn. Dit laat zich echter verklaren uit het gegeven dat, voor zover dat op nationaal niveau nog niet was gebeurd, voldoende deskundigen opgeleid zouden moeten worden. Daarmee is niet gezegd dat zij in de particuliere sector werkzaam zouden moeten zijn.

Aan de bij 5.13 bereikte conclusie doet evenmin af, dat de EPB-richtlijnen incidenteel verwijzen naar economische belangen, zoals het belang van werkgelegenheid of de interne markt.

Volgens subonderdeel 1.1 (en de repliek nr. 4) worden met de belangrijkste doelstelling van de EPB-richtlijnen, namelijk het stimuleren van een verbeterde energieprestatie van gebouwen, niet alleen milieubelangen gediend maar ook economische belangen.

Hoewel voor de hand ligt dat een verbeterde energieprestatie ook een economisch belang heeft door verminderde energiekosten, blijkt niet dat dit een doelstelling van de EPB-richtlijnen is.46.De considerans van de (herziene) EPB-richtlijn wijst op het milieueffect van een verbeterde energieprestatie (considerans 3 en 6 van de EPB-richtlijn; considerans 2, 3, en 17 van de herziene EPB-richtlijn) en niet op de kostenbesparing die daaruit voortvloeit voor de gebruiker van het gebouw.

De interne markt wordt wel genoemd in relatie tot de energieprestatiecertificaten, omdat deze certificaten toekomstige eigenaars of gebruikers van gebouwen duidelijkheid verschaffen over de energieprestaties op de communautaire onroerendgoedmarkt (considerans 10 van de EPB-richtlijn en in nagenoeg identieke bewoordingen considerans 27 van de herziene EPB-richtlijn). Het gaat hier echter niet om het ‘omzetbelang’ van ondernemingen die deze certificaten opstellen (vgl. echter de repliek nr. 7).47.

Considerans 2 (slot) van de herziene EPB-richtlijn vermeldt dat een vermindering van het energieverbruik en een groter gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen ook een belangrijke rol spelen bij het versterken van de energievoorzieningszekerheid, het bevorderen van technologische ontwikkelingen en het scheppen van werkgelegenheid en kansen voor regionale ontwikkeling, met name in plattelandsgebieden. De verwijzing naar ‘het scheppen van werkgelegenheid’ (waarop wordt gewezen in de repliek nr. 6) dient hier kennelijk in algemene zin te worden opgevat en niet specifiek op de (omzet en) werkgelegenheid bij de EPA-adviseurs.48.

Considerans 19 van de herziene EPB-richtlijn spreekt van “financieringsmogelijkheden verschaffen aan particuliere eigenaren, aan het midden- en kleinbedrijf, en aan energie-efficiëntiedienstenbedrijven”. Hieruit blijkt naar mijn mening, anders dan de repliek nr. 6 aanvoert, niet van een economische doelstelling van deze richtlijn.

Considerans 18 vermeldt dat uniale financiële instrumenten en andere maatregelen worden ingevoerd of aangepast om maatregelen in verband met energie-efficiëntie te stimuleren. Hierop voortbouwend vermeldt considerans 19 dat gebruik dient te worden gemaakt van uniale financiële instrumenten om de doelstellingen van deze richtlijn in de praktijk te brengen “met name (… ) voor het verschaffen van (…) financieringsmiddelen om investeringen in energie-efficiëntiemaatregelen te stimuleren. Zij kunnen een belangrijke rol spelen bij de ontwikkeling van nationale, regionale en plaatselijke energie-efficiëntiefondsen (…) die dergelijke financieringsmogelijkheden verschaffen aan particuliere eigenaren, aan het midden- en kleinbedrijf, en aan energie-efficiëntiedienstenbedrijven.” Hierop aansluitend verplicht art. 10 van de herziene EPB-richtlijn de lidstaten onder meer, kort gezegd, om zich te beraden op passende financiële stimulans die de energieprestatie van gebouwen stimuleren. Het verschaffen van financieringsmogelijkheden in considerans 19 verwijst dus naar flankerend beleid dat bijdraagt aan de bevordering van de doelstelling op het terrein van energie en milieu van de herziene EPB-richtlijn.

Ik wijs ten slotte nog op art. 5 van de herziene EPB-richtlijn. Volgens dit artikel stelt de Commissie een vergelijkend methodologisch kader vast voor de berekening van de kostenoptimale niveaus van de minimumeisen inzake energieprestatie voor gebouwen en onderdelen van gebouwen.49.Bij het bepalen van de energieprestatieniveaus moet dus rekening worden gehouden met de verhouding tussen kosten en (milieu)opbrengsten. Het gaat ook hier echter niet om de economische belangen van de EPA-adviseurs.

Gezien het voorgaande, meen ik dat de kernklacht van subonderdeel 1.1 niet slaagt. Het hof heeft in rov. 27 terecht geoordeeld dat de EPB-richtlijnen niet mede tot doel hebben om de certificeringsdeskundigen in staat te stellen omzet te genereren.

Aan het slot van dit subonderdeel wordt betoogd dat de belangen van de deskundigen bij een correcte implementatie van de EPB-richtlijnen zo nauw verweven zijn met het hoofddoel daarvan (te weten: het stimuleren van een verbeterde energieprestatie van gebouwen) dat aangenomen moet worden dat die belangen mede door de richtlijnen worden beschermd. Deze materie wordt echter niet in rov. 27 behandeld (maar in rov. 28, waartegen subonderdeel 1.2 is gericht), zodat het subonderdeel in zoverre faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.1 dient te falen.

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 1.2 is onjuist het oordeel in rov. 29 dat er geen nauwe samenhang is tussen de belangen van EnergyClaim c.s. en de doelstelling van de EPB-richtlijnen en miskent het hof dat het (soepel toe te passen) Unierechtelijke relativiteitsvereiste op grond van Danske Slagterier en Jutta Leth met zich brengt dat ook schade die wordt geleden door benadeelden wier belangen zo nauw samenhangen met de hoofddoelstelling van de geschonden Unierechtelijke norm dat zij daar ook rechten aan kunnen ontlenen, voor vergoeding in aanmerking komt.

Volgens de motiveringsklacht van het subonderdeel is het oordeel dat die nauwe samenhang ontbreekt onbegrijpelijk omdat, zoals blijkt uit subonderdeel 1.1, de belangen van de EPA-adviseurs ten nauwste zijn verweven met de doelstellingen van de EPB-richtlijnen.

Het hof heeft de betekenis van de arresten Danske Slagterier en Jutta Leth onderzocht. Subonderdeel 1.2 stelt de rechtsvraag aan de orde of het belang van de EPA-adviseurs om een bepaalde omzet te kunnen behalen zo nauw samenhangt met de doelstelling van de EPB-richtlijnen dat dit belang mede door die richtlijnen wordt beschermd. De motiveringsklacht behoeft daarbij geen afzonderlijke behandeling, omdat het hof in rov. 29 alleen een rechtsoordeel geeft.

Voor het antwoord op de zojuist bedoelde vraag is de zaak Danske Slagterier mijns inziens niet behulpzaam. In die zaak werd immers het beschermingsbereik van de toepasselijke richtlijn bepaald in samenhang met een Verdragsbepaling die rechten aan particulieren toekent (art. 28 VEG, thans art. 34 VWEU). In het licht van deze Verdragsbepaling – die, zoals de Staat (s.t. nr. 7.2.13) terecht opmerkt, onmiskenbaar ziet op economische belangen van marktdeelnemers – werd het in de richtlijn vervatte verbod aan de lidstaat om de invoer van vers vlees te verbieden op andere dan in de richtlijn genoemde gronden, gelezen als een bepaling die aan handelaren juist het recht toekende vlees te importeren indien die gronden zich niet voordeden. In het onderhavige geval bieden de grondslag waarop de EPB-richtlijnen berusten noch deze richtlijn zelf aanknopingspunten voor de gedachte dat zij mede de economische belangen van de EPA-adviseurs zouden dienen. EnergyClaim c.s. (repliek nr. 12) verwijzen in dit verband naar hun opvatting dat de EPB-richtlijnen mede ertoe strekken om een markt voor energieprestatiecertificaten te creëren, maar die opvatting is n.m.m. niet juist (zie de bespreking van subonderdeel 1.1).

In de zaak Jutta Leth stelt het HvJ in rov. 34-36 (i) het doel van de richtlijn voorop (o.m. de milieueffecten van een project moeten worden beoordeeld teneinde rekening te houden met het streven via een beter milieu bij te dragen tot de kwaliteit van het bestaan); (ii) legt het een verband tussen de blootstelling aan lawaai en deze doelstelling (dat een door dit lawaai getroffen woning haar functie minder goed kan vervullen en dat het milieu van de mens, de kwaliteit van zijn bestaan en eventueel zijn gezondheid worden aangetast); (iii) verbindt het aan dit verband de gevolgtrekking dat een vermindering van de waarde van het huis een rechtstreeks economisch gevolg van dergelijke milieueffecten kan zijn; en (iv) concludeert het dat de voorkoming van vermogensschade onder de beschermingsdoelstelling van richtlijn 85/337 valt voor zover deze schade het rechtstreekse economische gevolg van de milieueffecten van een openbaar of particulier project.

In de zaak Jutta Leth stond de geleden schade (de waardevermindering van het huis) in rechtstreeks verband met één van milieueffecten van het project waarop de MEB-richtlijn ziet (lawaai) en daarmee in nauw verband met de doelstelling van die richtlijn. Het aangetaste economische belang van mevrouw Leth (waardevermindering door lawaai) was een financiële verschijningsvorm van het door de richtlijn beschermde belang (lawaai). Dit economische belang lag in het verlengde van de milieubelangen die deze richtlijn beoogt te beschermen, zodat de bescherming ervan nog voortvloeide uit de doelstelling van de richtlijn.

In de onderhavige zaak wordt betoogd (i) dat de EPB-richtlijnen mede ertoe strekken om een markt voor energieprestatiecertificaten te creëren en (ii) dat de EPA-adviseurs directe economische schade lijden door het niet tijdig of onjuist omzetten van de EPB-richtlijnen (vgl. repliek nr. 12). Het eerste punt kwam hiervoor al aan de orde.

Wat betreft het tweede punt, diene het volgende.

Ik stel voorop dat EPA-adviseurs evident een bijzondere rol spelen bij de uitvoering van de EPB-richtlijnen. Zoals eerder opgemerkt (zie bij 5.11) is voor het bereiken van de doelstelling van de EPB-richtlijnen onder meer van belang dat er voldoende (vgl. 15 lid 2 EPB-richtlijn) gekwalificeerde en onafhankelijke deskundigen zijn om de energieprestatiecertificaten op te stellen (vgl. considerans 10 en 16 en art. 1 onder d en 10 EPB-richtlijn; considerans 27 en art. 1 lid 2 onder e en 17 herziene EPB-richtlijn) en dat informatie over deze deskundigen voor het publiek beschikbaar is (art. 17 herziene EPB-richtlijn).

Er kan nog worden opgemerkt dat niet alleen de EPA-adviseurs nodig zijn voor de uitvoering van de richtlijnen. Volgens de overwegingen bij de herziene EPB-richtlijn hebben ook lagere overheden en installateurs en aannemers een rol:

“28. Aangezien de lokale en regionale overheden van cruciaal belang zijn voor een succesvolle uitvoering van deze richtlijn, dienen zij, in voorkomend geval en voor zover passend overeenkomstig de toepasselijke nationale wetgeving, te worden geraadpleegd over en betrokken bij planningkwesties, het ontwikkelen van programma’s voor informatievoorziening, opleiding en bewustmaking, en de uitvoering van deze richtlijn op nationaal of regionaal niveau. (…).

29. Installateurs en aannemers zijn van cruciaal belang voor de succesvolle uitvoering van deze richtlijn. Daarom dient een adequaat aantal installateurs en aannemers door middel van opleiding en andere maatregelen een passend competentieniveau te hebben voor het installeren en integreren van de vereiste technologie inzake energie-efficiëntie en hernieuwbare energie.”

De rol van deze partijen, hoe belangrijk ook volgens de considerans, is echter van een andere orde dan de rol van de EPA-adviseurs. De EPA-adviseurs zijn immers nodig om de energieprestatiecertificaten op te stellen en daarmee de doelstelling van de EPB-richtlijnen te bereiken. Daarmee nemen de in art. 10 EPB-richtlijn resp. art. 17 herziene EPB-richtlijn bedoelde deskundigen een afzonderlijke positie in, die hen naar mijn mening onderscheidt van andere partijen (in andere zin het hof in rov. 30 en de Staat s.t. nr. 7.2.8).

Met het oog op de rol van de EPA-adviseurs is in de literatuur kritiek geuit op de overweging van het hof, dat de omzetderving van de adviseurs veeleer indirecte economische gevolgen betreft die op één lijn kunnen worden gesteld met de in het arrest Jutta Leth bedoelde concurrentienadelen. Duijkersloot, Widdershoven en Jans schrijven:50.

“Naar onze opvatting is het oordeel van het hof verdedigbaar en wordt het ook duidelijk gemotiveerd. Tegelijkertijd hebben wij wel enige twijfel bij het op één lijn stellen van de omzetdaling van de certificeringsbedrijven met de concurrentienadelen in Leth, omdat – anders dan in Leth – die certificeringsdeskundigen uitdrukkelijk in de richtlijnen zijn voorzien en hun activiteiten toch bedoeld lijken te zijn om een bijdrage te leveren aan de door die richtlijnen beoogde energiebesparing.”

Meijer neemt een vergelijkbaar standpunt in:51.

“De EPBD-richtlijnen schrijven voor dat de energieprestatiecertificering dient te gebeuren door onafhankelijke deskundigen (in Nederland: de EPA-adviseurs). Als deze EPA-adviseurs, die een cruciaal onderdeel vormen van de richtlijn en noodzakelijk zijn voor het kunnen verwezenlijken van de doelstellingen van de richtlijn, nu schade lijden door een onjuiste implementatie van de richtlijn, is dat dan inderdaad indirecte schade die gelijk kan worden gesteld aan concurrentienadelen die het HvJ EU als voorbeeld noemt in het arrest Jutta Leth? Ik ben daar nog niet zeker van. Juist omdat de energieprestatiecertificaatdeskundigen expliciet worden benoemd in de richtlijn en een onlosmakelijk onderdeel vormen bij de uitvoering van de richtlijn zou een ander oordeel – namelijk dat de EPA-adviseurs wel onder het beschermingsbereik vallen – niet ondenkbaar zijn. EnergyClaim is in cassatie gegaan van het arrest van het hof. Daar zal dit ongetwijfeld onderwerp van discussie zijn, waarbij waarschijnlijk ook de vraag zal rijzen in hoeverre de Hoge Raad dit kan afdoen zonder prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU.”

Inderdaad zijn de certificeringsdeskundigen niet volledig op één lijn te stellen met ‘willekeurige derden’ die concurrentienadelen zouden kunnen ondervinden als gevolg van een gebrekkige omzetting of toepassing van een richtlijn. Volgens mij bedoelt het hof dit laatste in rov. 29 ook niet te zeggen. Het hof brengt tot uitdrukking dat naar zijn oordeel de positie van de EPA-adviseurs, bezien in het licht van het onderscheid dat wordt gemaakt in het arrest Jutta Leth, zich meer laat vergelijken met de positie van de partijen die concurrentienadelen (omzetschade) leiden, dan met de positie van degene wiens economisch belang nog door de richtlijn wordt beschermd.

In de onderhavige zaak gaat het per saldo gaat echter niet om de gemaakte vergelijking met de in het arrest Jutta Leth bedoelde concurrentienadelen, maar om de betekenis van de rol van de certificeringsdeskundigenadviseurs (de EPA-adviseurs) in de EPB-richtlijnen.

De door het middel opgeworpen vraag is dan de volgende. Dient te worden geoordeeld naar analogie met de uitspraken in (Danske Slagterier en) Jutta Leth dat de rol van de certificeringsdeskundigenadviseurs (de EPA-adviseurs) in de EPB-richtlijnen meebrengt, dat er een dusdanige samenhang bestaat tussen hun economische belangen en de doelstelling van de EPB-richtlijnen, dat moet worden aangenomen dat deze richtlijnen mede die belangen dienen?

Men kan zeggen dat de economische belangen van de EPA-adviseurs nauw verweven zijn met de wijze waarop de EPB-richtlijnen in het nationale recht worden omgezet en in de lidstaat verder worden uitgevoerd.

Men denke bijvoorbeeld aan de situatie dat de lidstaat kiest voor certificering door deskundigen die zelfstandig of in dienst van een particuliere onderneming optreden, maar nalaat het publiek te informeren over welke deskundigen de certificering mogen uitvoeren (zie art. 17 herziene EPB-richtlijn) of verzuimt om de beroepskwalificaties van een deskundige uit een andere lidstaat te erkennen (zie considerans 30 van de herziene EPB-richtlijn). Indien een en ander het opstellen van energieprestatiecertificaten zou belemmeren, zouden in een dergelijk geval niet alleen de doelstelling van de EPB-richtlijnen, maar ook de economische belangen van de deskundigen in het geding zijn.

Deze samenhang betekent echter slechts dat de economische belangen van de deskundigen parallel kunnen lopen met de uitvoering van de EPB-richtlijnen.

Een dergelijke situatie impliceert echter niet dat de EPB-richtlijnen ook beogen de economische belangen van de EPA-adviseurs te beschermen of dat de bescherming van die belangen voortvloeit uit of in het verlengde ligt van de doelstelling van de EPB-richtlijnen. Het enkele parallel kunnen lopen van de omzetbelangen van de EPA-adviseurs en de uitvoering van de EPB-richtlijnen legt geen verband tussen het belang van de deskundigen bij het behalen van een bepaalde omzet en de belangen die de EPB-richtlijnen gezien hun doelstelling beogen te beschermen (vgl. ook de s.t. Staat nr. 7.2.16). Een dergelijk verband moet er echter wel zijn, om te kunnen verklaren waarom het belang van de EPA-adviseurs om een bepaalde omzet te behalen zou voortvloeien uit of in het verlengde zou liggen van het belang van een verbeterde energieprestatie van gebouwen.52.Het beroep op (Danske Slagterier en) Jutta Leth gaat naar mijn mening dan ook niet op.

Gezien het voorgaande meen ik dat de conclusie moet zijn dat ook subonderdeel 1.2 faalt.

Aanvullend merk ik nog op dat partijen de Hoge Raad niet hebben verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de uitleg van de EPB-richtlijnen. Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft dit hof zich slechts gebogen over deze richtlijnen in enige inbreukprocedures, die niet zien op de problematiek die in de onderhavige zaak aan de orde is.53.Naar mijn mening kunnen de door de subonderdelen 1.1 en 1.2 opgeworpen vragen over de reikwijdte van de EPB-richtlijnen worden beoordeeld aan de hand van enerzijds de rechtspraak van het HvJEU over het Unierechtelijke relativiteitsvereiste en anderzijds grondslag, doel en inhoud van deze richtlijnen. Naar mijn mening kan redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de uitleg van de richtlijnen voor zover het betreft de door de subonderdelen 1.1 en 1.2 opgeworpen vragen zodat er geen aanleiding is tot het stellen van prejudiciële vragen.

Subonderdelen 1.3 en 1.4

Deze subonderdelen zien op rov. 30 waarin het hof overwoog:

“30. Daar komt het volgende bij. Het relativiteitsvereiste stelt grenzen aan de groep benadeelden die vergoeding kunnen vorderen van schade die zij lijden als gevolg van de overtreding van een norm. Dat veronderstelt dat die groep kan worden afgebakend. In het geval van de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt is dat echter niet goed mogelijk. EPA-adviseurs zijn immers niet de enige bedrijven die kunnen profiteren van maatregelen ter verbetering van de energieprestatie van gebouwen. Andere bedrijven die profijt kunnen hebben van zulke maatregelen zijn bijvoorbeeld aannemers en installateurs. Zij worden ook met name genoemd in de richtlijn (onder meer in overweging 29 van de herziene EPB-richtlijn, waar staat dat “installateurs en aannemers (...) van cruciaal belang [zijn] voor de succesvolle uitvoering van deze richtlijn ”). Anders dan EnergyClaim c.s. stelt, vormen de EPA-adviseurs dus geen afgebakende groep die zich voldoende onderscheidt van andere bedrijven die economische gevolgen ondervinden van niet tijdige of onjuiste uitvoering van de EPB richtlijnen. (De groep bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt is overigens zelf ook niet scherp afgebakend; zo lijkt appellant sub 5 zich niet bezig te houden met EPA-adviezen en meer gemeen te hebben met installateurs.) Indien in het geval van EnergyClaim c.s. zou worden aangenomen dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan, dan zou eenzelfde conclusie moeten gelden voor alle andere bedrijven die nadelige economische gevolgen ondervinden van de niet tijdige of onjuiste uitvoering van de EPB-richtlijnen en die schade op de Staat zouden willen verhalen. Daarmee zou het relativiteitsvereiste zijn betekenis verliezen.”

Volgens subonderdeel 1.3 miskent het hof dat het criterium voor een voldoende afgebakende groep tot het Nederlandsrechtelijke relativiteitsvereiste behoort en niet tot het Unierechtelijke vereiste om rechten aan particulieren te verlenen. Volgens subonderdeel 1.4 is het oordeel dat de groep bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt niet goed kan worden afgebakend onbegrijpelijk gemotiveerd.

Rov. 30 lijkt betrekking te hebben zowel het Nederlandse recht als het Unierecht. Met de steller van subonderdeel 3 meen ik dat het hof hier primair het oog heeft op het Nederlandse recht en het Unierechtelijke vereiste op dezelfde wijze benadert.

Het Nederlandsrechtelijke relativiteitsvereiste ziet onder meer op de vraag jegens wie onrechtmatig is gehandeld. Uit de norm die in het geding is, vloeit voort welke persoon of (groep van) personen beschermd worden.54.Zo zal bij gevaarlijke situaties in de openbare ruimte de zorgplicht van de beheerder van een terrein zich in beginsel uitstrekken tot eenieder die zich op dat terrein zou kunnen begeven. Bij het in verkeer brengen van een gebrekkig product zal de zorgplicht van de producent zich in beginsel uitstrekken tot eenieder die schade zou kunnen leiden als gevolg van dat gebrek.

De ‘afbakening’ waarvan hier sprake is, is dus een betrekkelijke en vereist in het bijzonder niet, anders dan het in rov. 47 e.v. door het hof beoordeelde beroep op het égalitébeginsel, dat sprake is van een ‘beperkte groep burgers of ondernemingen’ die zich onderscheidt van anderen.

Wel is het zo, dat onbepaaldheid van degenen wiens belangen geraakt kunnen worden door schending van de norm kan meewegen bij het oordeel over de beschermingsomvang van de norm. Zo beargumenteerde de Hoge Raad in zijn arrest Duwbak Linda (een geval van toezichthouderaansprakelijkheid) zijn oordeel dat bepaalde regelgeving niet strekte tot bescherming van het individuele vermogensbelang van derden die schade lijden doordat een onvoldoende zorgvuldig gekeurd schip een ongeval veroorzaakt, mede met de overweging dat deze regelgeving niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan.55.Dit impliceert naar mijn mening niet dat, omgekeerd, voor aansprakelijkheid in het algemeen vereist is dat de geschonden norm ertoe zou moeten strekken een ‘beperkte groep van derden’ te beschermen.

Op vergelijkbare wijze zal in het Unierecht met het oog op eventuele staatsaansprakelijkheid wegens gebrekkige omzetting van een richtlijn de vraag moeten worden beantwoord aan wie de richtlijn rechten toekent, dat wil (in dit verband zeggen) wiens belangen door de richtlijn worden beschermd. Zo ziet de richtlijn in de zaak Francovich op bepaalde werknemers,56.die in de zaak Dillenkofer op gestrande reizigers,57.en die in de zaak Jutta Leth op bepaalde omwonenden van bepaalde projecten. In zoverre onderschrijf ik het standpunt van de Staat (s.t. nr. 7.2.22). En ook in het Unierecht zijn voorbeelden te vinden (zoals de zaken Peter Paul en Schmitt/TÜV) waarin de beschermingsstrekking van een norm voor toezichthouders niet geacht werd mede individuele vermogensbelangen te omvatten.

De overweging in rov. 30 dat het relativiteitsvereiste een ‘groep die kan worden afgebakend’ veronderstelt, kan op zichzelf nog wel worden gelezen als een weerslag van de vraag welke persoon of (groep van) personen beschermd worden door de geschonden norm. Uit het vervolg van rov. 30 krijg ik echter de indruk dat het hof werkt met een afzonderlijk vereiste van een ‘afgebakende groep’, omdat het hof overweegt (a) dat de EPA-adviseurs zich niet voldoende onderscheiden van andere bedrijven die economische gevolgen ondervinden van de gebrekkige omzetting van de EPB-richtlijnen en (b) dat de groep EPA-adviseurs zelf ook niet scherp afgebakend is. Een dergelijke vereiste kan naar mijn mening niet gesteld worden.

Los daarvan, meen ik dat in art. 10 EPB-richtlijn resp. art. 17 herziene EPB-richtlijn bedoelde deskundigen wel een afzonderlijke positie innemen, die hen naar mijn mening onderscheidt van andere partijen (zie bij 5.24.2).

De klachten zijn daarom op zichzelf terecht voorgesteld. De subonderdelen 1.3 en 1.4 kunnen echter niet tot cassatie leiden, omdat zij zich richten tegen overwegingen die het hof, gezien zijn overweging “Daar komt het volgende bij”, ten overvloede heeft gegeven.

De klachten zijn gericht tegen de rov. 32-37, waarin het hof samengevat overwoog:

(i) Aan art. 6:163 BW is niet voldaan nu uit het doel en de strekking van de EPB-richtlijnen niet valt af te leiden dat de beschermingsomvang van deze richtlijnen zich uitstrekt tot de gestelde omzetderving van de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt (rov. 32).

(ii) Anders dan in zaak Gemeente/Barneveld/Gasunie bestaat tussen het door de EPB-richtlijnen nagestreefde algemene belang van het terugdringen van het energieverbruik en de belangen van EnergyClaim c.s. geen nauwe samenhang. De belangen van EnergyClaim c.s. kunnen ook niet worden vereenzelvigd met de belangen van de eigenaars en gebruikers van gebouwen, die mede door de EPB-richtlijnen worden gediend (rov. 35).

(iii) De analogie met het arrest Fabricom II gaat evenmin op. Anders dan door EnergyClaim c.s. wordt bepleit, zijn certificeringsdeskundigen niet te beschouwen als materieel begunstigden van de EPB-richtlijnen. Zij kunnen wel profiteren van de uitvoering van die richtlijnen, maar dat is slechts een neveneffect en niet het doel van die richtlijnen (rov. 36).

(iv) Evenmin slaagt het beroep op de methode die de Hoge Raad in de arresten Hangmat58.en Imagine59.heeft gehanteerd om de reikwijdte van kwalitatieve aansprakelijkheden te bepalen. Reeds op grond van de tekst van de EPB-richtlijnen kan worden vastgesteld dat met deze richtlijnen niet wordt beoogd de belangen te dienen van de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt (rov. 37).

De hierboven samengevatte oordelen bouwen voort op de overwegingen over de beschermingsomvang van de EPB-richtlijnen waartegen de subonderdelen 1.1 en 1.2 zich naar mijn mening vergeefs keren. Zoals eerder opgemerkt (4.5.1-4.5.2) ligt het naar mijn mening niet voor de hand dat, bij die uitleg van de richtlijnen en zonder dat blijkt van een bedoeling van de Nederlandse wetgever om meer bescherming toe te kennen dan uit de richtlijnen voortvloeit, toepassing van het Nederlandsrechtelijke relativiteitsvereiste tot een ander resultaat leidt (ook niet indien het wordt bezien vanuit de verschillende invalshoeken die door EnergyClaim c.s. zijn aangedragen).

Het onderdeel richt geen afzonderlijke klacht tegen rov. 33.

Het oordeel in rov. 35 is volgens subonderdeel 2.1 onjuist, voor zover het hof de maatstaf uit het arrest Barneveld/Gasunie miskent.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 35 aan deze maatstaf heeft getoetst. Zijn oordeel komt erop neer dat het economische belang van de EPA-adviseurs noch een van het door de EPB-richtlijn beschermde milieubelang, noch een van het belang van de eigenaren/gebruikers van gebouwen om duidelijkheid te verkrijgen over de energieprestatie van hun gebouwen, afgeleid belang betreft dat daarmee zozeer samenhangt dat het onder de bescherming daarvan moet worden begrepen.

Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat de belangen van de EPA-adviseurs moeten worden begrepen onder de door de EPB-richtlijnen beschermde belangen (repliek nrs. 15-17), verwijs ik naar de bespreking van de subonderdelen 1.1 en 1.2. Dat de belangen de EPA-adviseurs parallel kunnen lopen met de belangen die de EPB-richtlijn beogen te dienen (of dit nu milieubelangen zijn of het genoemde belang van de eigenaren en gebruikers van de gebouwen) wil nog niet zeggen dat zij daarmee zodanig samenhangen dat zij kunnen worden aangemerkt als belangen die mede onder het bereik van deze richtlijn vallen. Het hof wijst er terecht op dat het belang van de Gasunie en het belang van de omwonenden beide zien op de voorkoming van ongelukken met de gasleiding, en dus een inhoudelijk raakvlak hebben. Het door EnergyClaim c.s. gestelde belang van het realiseren van omzet door de EPA-adviseurs is een ander belang dan het door de richtlijnen nagestreefde belang van milieubehoud of het belang van de eigenaars/gebruikers van panden om duidelijkheid te hebben bij de energieprestatie van het desbetreffende gebouw. Ook daarom faalt de klacht.

Evenmin is het oordeel in rov. 35, anders dan subonderdeel 2.2 aanvoert, onbegrijpelijk in het licht van de rov. 27 en 29 waarnaar het hof (kennelijk) verwijst.

Het hof behoefde voorts niet afzonderlijk in te gaan op de door EnergyClaim c.s. aangehaalde vier vereisten die zij afleidt uit de conclusie van A-G Keus in de zaak Gemeente Barneveld/Gasunie, reeds omdat het daarbij gaat om het eventuele bestaan van een zorgvuldigheidsnorm en niet om het geschonden planvoorschrift. In rov. 35 onderzoekt het hof de strekking van de gestelde gebrekkige omzetting van de EPB-richtlijnen. In rov. 38 e.v. onderzoekt het hof de door EnergyClaim c.s. gestelde schending van een zorgvuldigheidsnorm. Ook deze klacht dient te falen.

Ten aanzien van rov. 36 klaagt subonderdeel 2.3 dat het oordeel van het hof – mede in het licht van hetgeen is aangevoerd in subonderdeel 1.1 – uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende is gemotiveerd. Volgens de klacht worden de EPA-adviseurs als onontbeerlijk voor de uitvoering van de richtlijnen gezien in zowel de richtlijn zelf, als in de travaux préparatoires daarvan. Daarom valt niet in te zien waarom de door EnergyClaim c.s. geopperde analogie met het arrest Fabricom II60.niet opgaat, aldus de klacht.

Het arrest Fabricom II betrof een geval waarin de Staat onrechtmatig had gehandeld door op 28 oktober 2005 via zijn website mee te delen dat het na 9.00 uur zinloos was een aanvraag voor een ESF-subsidie in te dienen, en door zowel telefonisch als per e-mail aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk en zelfs niet meer was toegestaan om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Volgens de geldende regels was het Fabricom niet toegestaan zelf de subsidie aan te vragen, maar diende OTIB dit voor haar te doen. De subsidie zou echter ten goede komen aan Fabricom en zij was derhalve als begunstigde en materiële aanvrager aan te merken. De Hoge Raad oordeelde (i) dat het hof Fabricom als de “materiële aanvrager” of “begunstigde” kon aanduiden en (ii) dat het hof kon oordelen dat de Staat door het doen van die mededelingen jegens (ook) Fabricom een zorgvuldigheidsnorm heeft kunnen schenden, ook indien de voorschriften van art. 4:27 en 4:42 Awb uitsluitend betrekking hebben op de belangen van degenen die de aanvraag mochten indienen.

Voor zover het subonderdeel een beroep doet op hetgeen bij subonderdeel 1.1 is uiteengezet, faalt het om de bij de bespreking van dat subonderdeel aangevoerde redenen. Voor zover het subonderdeel aanvoert dat ook uit het arrest Fabricom II volgt dat sprake kan zijn van uit een norm afgeleide belangen, faalt het om dezelfde redenen als de subonderdelen 2.1 en 2.2. Daarbij merk ik op dat het hof in deze overweging nog niet de door EnergyClaim c.s. gestelde schending van een zorgvuldigheidsnorm bespreekt (vgl. de repliek nr. 18).

Volgens subonderdeel 2.4 is onjuist het oordeel in rov. 37 dat uit de tekst van de richtlijnen, kort gezegd, niet volgt dat wordt beoogd de belangen te dienen van de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt.

De klacht verwijst naar hetgeen in subonderdeel 1.1 is aangevoerd en faalt om dezelfde redenen als dat subonderdeel.

Als laatste wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van de oordeel in rov. 37 (i) dat niets ten aanzien van de Unierechtelijke wetsgeschiedenis is aangevoerd dat het standpunt van EnergyClaim c.s. ondersteunt (subonderdeel 2.5) en (ii) dat door EnergyClaim c.s. onvoldoende gemotiveerd is gesteld waarom de maatschappelijke opvattingen meebrengen dat het beschermingsbereik van de richtlijnen zich uitbreiden tot de belangen van de partijen waarvoor EnergyClaim opkomt (subonderdeel 2.6).

De klachten richten zich tegen oordelen die het hof ten overvloede heeft gegeven en falen daarom bij gebrek aan belang.

Overigens is het hof in rov. 27 ingegaan op de grondslag, considerans en inhoud van de EPB-richtlijnen en behoefde in dat licht niet afzonderlijk in te gaan op het (hierboven bij 5.12 en 5.14.2 bedoelde) ECOSOC advies.

Subonderdeel 2.6 ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 37 alleen de gestelde gebrekkige omzetting bespreekt. Het hof heeft de betekenis van het rapport van de Nationale Ombudsman besproken in rov. 44, in het kader van zijn onderzoek naar schending van een zorgvuldigheidsnorm.

De klachten van subonderdeel 2 gaan niet op.

De klachten zijn gericht tegen delen van rov. 38-44, waarin het hof samengevat overwoog:

(i) De benadeelde moet concreet aangeven op grond waarvan de correctie Langemeijer, anders dan de overtreden wettelijke norm, wel tot aansprakelijkheid zou moeten leiden (rov. 38). In dit verband kunnen EnergyClaim c.s. niet volstaan met de stelling dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden doordat de EPB-richtlijnen niet tijdig en/of niet juist in Nederlands recht zijn omgezet (rov. 39).

(ii) EnergyClaim c.s. hebben in dit verband een beroep gedaan op het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel (rov. 40).

(iii) De Staat komt in het algemeen een ruime mate van vrijheid toe om wet- en regelgeving en beleid te wijzigen, ook als daardoor eerdere verwachtingen of vooruitzichten teniet worden gedaan. Dat laatste behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico. Daarnaast geldt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat het bevoegde bestuursorgaan concrete toezeggingen heeft gedaan, waardoor gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. Algemene informatie en toezeggingen van algemene strekking vormen in beginsel geen bron van gewettigde verwachtingen (rov. 41). Door de uitlatingen waarop EnergyClaim c.s. zich beroepen kan bij EPA-adviseurs (a) niet de gerechtvaardigde verwachting zijn gewekt dat zij een bepaalde omzet zouden kunnen behalen met energieprestatiecertificering en (b) evenmin dat de Staat concrete toezeggingen heeft gedaan aan de EPA-adviseurs met betrekking tot een bepaalde invulling van het energieprestatiecertificaat (rov. 42).

(iv) Het zorgvuldigheidsbeginsel vereist dat alle relevante aspecten bij het nemen van een besluit worden meegewogen en daarbij het juiste gewicht krijgen, en dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (rov. 41). EnergyClaim c.s. hebben niet duidelijk gemaakt in welk opzicht sprake is van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, naast een (mogelijke) schending van de wettelijke verplichting tot omzetting van de EPB-richtlijnen (rov. 42).

(v) Daar komt bij dat EPA-adviseurs niet de enige bedrijven zijn die door de mededelingen van overheidsinstanties op dit gebied gestimuleerd werden om te investeren. Ook hier wreekt zich dat de EPA-adviseurs geen afgebakende groep vormen. De correctie Langemeijer kan er niet toe leiden dat de kring van partijen wier belangen worden beschermd door de EPB-richtlijnen alsnog wordt uitgebreid tot alle bedrijven die nadelige economische gevolgen hebben ondervonden van de niet tijdige of onjuiste invoering van de richtlijnen (rov. 43).

(vi) Aan het voorgaande kan het rapport van de Ombudsman niet afdoen. De rechter is niet gebonden aan het oordeel van de Ombudsman (rov. 44).

(vii) Tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat niet heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzingen voor de regelgeving heeft EnergyClaim c.s. uitsluitend aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan en een zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Die bezwaren zijn hiervoor reeds verworpen (rov. 45).

Volgens subonderdeel 3.1 geven de rov. 40-44 blijk van een onjuiste toepassing van de correctie Langemeijer omdat het hof zich ten onrechte beperkt tot een oordeel over de vraag of het handelen en nalaten van de Staat een schending van het vertrouwens- en/of zorgvuldigheidsbeginsel oplevert, terwijl het hof een veel bredere maatstaf had moeten aanleggen namelijk of de Staat jegens EnergyClaim c.s. met de schending van de wettelijke (Unierechtelijke) norm gelet op alle omstandigheden van het geval tevens een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die wel strekt tot bescherming van het belang van EnergyClaim c.s. Althans verzuimt het hof te beoordelen of al dan niet (doorslaggevend) gewicht toekomt aan het feit dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de EPB-richtlijnen niet en/of onjuist te implementeren. Althans heeft het hof op deze wijze zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd aldus, samengevat, subonderdeel 3.2.

De subonderdelen gaan er terecht vanuit dat in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat de EPB-richtlijnen niet dan wel onjuist zijn omgezet. Het hof is immers niet toegekomen aan beoordeling van de grieven 5 en 6 die dit aan orde stelden (rov. 17 en 49). Het hof spreekt ook van een (mogelijke) schending van de wettelijke verplichting tot omzetting (rov. 39 en 42, slot).

De correctie Langemeijer bestaat daarin dat, hoewel de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, en de schending van die norm dus op zichzelf genomen geen aansprakelijkheid voor die schade schept, nochtans daarvoor aansprakelijkheid bestaat omdat onder de omstandigheden van het geval die schending bijdraagt tot het oordeel dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wèl bescherming biedt tegen die schade.61.

De correctie Langemeijer betekent niet dat schending van een wettelijke norm die de benadeelde niet beschermt een factor is die als zodanig gewicht in de schaal legt bij het oordeel of in de omstandigheden van het geval jegens de benadeelde onzorgvuldig is gehandeld. Er moet worden beredeneerd hoe schending van de wettelijke norm bijdraagt aan het oordeel dat de aangesproken partij onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de benadeelde.62.Het Tandartsen-arrest biedt hiervan een voorbeeld.63.De wettelijk vereiste beroepskwalificatie beschermt niet het belang van gekwalificeerde tandartsen om geen concurrentie te ondervinden van een niet-gekwalificeerde ‘tandarts’. Deze laatste handelt echter jegens de wel gekwalificeerde tandartsen in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die oneerlijke concurrentie verbiedt, omdat hij zich niet de moeite en opoffering heeft getroost om de wettelijk vereiste beroepskwalificatie te behalen en zich zo een oneerlijk voordeel verschaft.

Voorts rusten op de partij die zich beroept op schending jegens hem van een zorgvuldigheidsnorm (al dan niet via de correctie Langemeijer) stelplicht en, zo nodig, bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de aangesprokene jegens hem in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld.64.De rechter dient de gestelde schending van een zorgvuldigheidsnorm te onderzoeken op basis van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv).

Op het voorgaande stuiten de klachten af. EnergyClaim c.s. hebben zich in verband met de correctie Langemeijer beroepen op het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel (rov. 40). Het hof heeft terecht de gestelde onrechtmatigheid op die grondslagen onderzocht. De correctie Langemeijer is niet een aanzet om, los van de stellingen van partijen, op zoek te gaan naar een zorgvuldigheidsnorm die eventueel geschonden zou kunnen zijn. Het middel klaagt niet dat EnergyClaim c.s. nog meer stellingen hebben aangevoerd op grond waarvan het hof schending van een zorgvuldigheidsnorm zou hebben moeten onderzoeken (afgezien van de door het hof in rov. 44 en 45 beoordeelde grondslagen). De subonderdelen 3.1 en 3.2 falen.

De subonderdelen 3.3, 3.7, 3.10 en 3.12 betreffen de beleidsvrijheid van de Staat.

Subonderdeel 3.3 bevat daarvan de kernklacht. Het is gericht tegen de overweging dat de Staat in het algemeen een ruimte mate van vrijheid toekomt om wet- en regelgeving en beleid te wijzigen, ook als daardoor eerdere verwachtingen of vooruitzichten teniet worden gedaan (rov. 41, eerste volzin) en de verwijzingen daarnaar in rov. 42, negende volzin (“De Minister had de vrijheid (…) op dit voorstel terug te komen toen het politiek niet haalbaar bleek.”) en rov. 44, twaalfde volzin (“Terugkomen van een eerdere – verdergaande – variant (…) valt binnen de vrijheid van de Staat om wet- en regelgeving en beleid te wijzigen.”)

Subonderdeel 3.3 klaagt dat (i) ten aanzien van de omzetting van richtlijnen, behoudens ondergeschikte punten, geen ruimte is voor het maken van keuzes van beleidsinhoudelijke aard en (ii) dat die beleidsvrijheid in ieder geval niet bestond om te kiezen voor een vereenvoudigd energielabel (rov. 42) nu dit geen ondergeschikt deel van de richtlijn is. Voorts zou het hof (iii) uit het oog verliezen dat het certificaat niet uitsluitend voor Nederlandse eigenaren van gebouwen was bedoeld, maar voor alle (rechts)personen uit alle lidstaten en (iv) dat de Staat verplicht was het energieprestatiecertificaat verplicht te stellen en te handhaven, ook als de richtlijn voor dat laatste geen expliciete bepaling bevat.

De klachten (i) – (iv) van subonderdeel 3.3 strekken ertoe te betogen dat de EPB-richtlijnen niet dan wel onjuist zijn omgezet. Dat dient reeds in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt. Daarmee is echter niet gezegd dat de Staat daardoor jegens EnergyClaim c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. De EPB-richtlijnen beschermen immers niet het omzetbelang van de EPA-adviseurs. En de schending van de omzettingsverplichting als zodanig levert nog geen handelen in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm jegens EnergyClaim c.s. op (zoals het hof terecht overweegt in rov. 39). Het hof toetst daarom de gestelde schendingen van het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.

De klachten lezen de overwegingen van het hof over de beleidsvrijheid ten onrechte los van de overwegingen over de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Het hof toetst de gestelde schendingen van het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel in rov. 42 en in verband met het beroep op het rapport van de Nationale Ombudsman in rov. 44. Waar geen sprake is van schending van die beginselen, wordt teruggevallen op het uitgangspunt dat de Staat in het algemeen een ruimte mate van vrijheid toekomt om wet- en regelgeving en beleid te wijzigen. Dat staat los van de door het subonderdeel in de klachten (i)-(iv) bedoelde verwijten, waarover het hof geen oordeel heeft gegeven. Subonderdeel 3.3 berust daarom op een onjuiste lezing van het arrest en dient te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In het voetspoor van subonderdeel 3.3 falen ook de daarop voortbouwende klachten van de subonderdelen 3.7 en 3.10.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel 3.12 dat klaagt dat rov. 45 berust op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, omdat EnergyClaim c.s. ook hebben gewezen op Aanwijzing voor de regelgeving 26, waaruit blijkt dat de Staat bij de implementatie van richtlijnen, behoudens op ondergeschikte punten, geen beleidsvrijheid heeft. EnergyClaim c.s. hebben inderdaad op deze aanwijzing gewezen, maar daaruit volgt niet − anders dan het subonderdeel betoogt − dat miskenning van die aanwijzing het hof heeft gebracht tot het onjuiste uitgangspunt dat de Staat bij de implementatie van de EPB-richtlijnen de vrijheid heeft wet- en regelgeving te wijzigen. Het oordeel van het hof over de gestelde schending van een zorgvuldigheidsnorm (c.q. de correctie Langemeijer) berust immers niet op een dergelijk uitgangspunt, maar op zijn overwegingen over de gestelde schendingen van het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.

De subonderdelen 3.4, 3.5 en 3.6 bestrijden het oordeel in rov. 42 dat geen gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt bij de EPA-adviseurs.

Subonderdeel 3.4 klaagt over de begrijpelijkheid van de overweging dat, kort gezegd, stukken die EnergyClaim c.s. heeft overgelegd en waarin wordt gesproken over de essentiële rol van onafhankelijke deskundigen (de EPA-adviseurs) bij de energiecertificering in dit verband niet relevant zijn en dat het de Staat daarom niet kan worden verweten dat hij de EPA-adviseurs heeft aangespoord om in de energieprestatiecertificering te investeren. Het hof miskent dat een dergelijke aansporing verwijtbaar kan zijn en zelfs tot staatsaansprakelijkheid kan leiden wanneer de Staat vervolgens de verplichtingen uit die richtlijnen niet handhaaft en betrokkenen die investeringen hebben gedaan voorzienbaar zijn benadeeld, aldus de klacht.

In de bestreden overweging toetst het hof of door de Staat concrete toezeggingen zijn gedaan waarmee bij de EPA-adviseurs gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat zij een bepaalde omzet zouden kunnen behalen. Daartoe oordeelt het hof (i) dat de Staat niet kan worden verweten dat hij de EPA-adviseurs heeft aangespoord om in de energieprestatiecertificering te investeren omdat waar de Staat wees op de essentiële rol van de deskundigen hij weergaf wat reeds uit de EPB-richtlijnen voortvloeide, (ii) er geen concrete toezeggingen zijn gedaan over een bepaalde invulling van het energieprestatiecertificaat en (iii) een concrete omzetverwachting die was genoemd in een rapport van augustus 2000 niet zag op invoering van de richtlijnen maar op de toenmalige situatie waarin het EPA werd gesubsidieerd. Uit deze overwegingen, die in onderling verband moeten worden gelezen, volgt waarom naar het oordeel van het hof geen sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen omtrent een bepaalde omzet.

Volgens de klacht is het aansporen tot het doen van investeringen en daarna de richtlijn niet goed omzetten met voorzienbare schade tot gevolg, onzorgvuldig jegens de betrokkenen. Ter ondersteuning van dit betoog verwijst het subonderdeel op drie arresten, die enige steun kunnen bieden aan de in het subonderdeel verwoorde rechtsopvatting (maar ook niet meer dan dat).65.

Het middel verwijst echter niet naar passages in de gedingsstukken waaruit blijkt dat dit betoog in feitelijke instanties is gevoerd. Nu zijn er twee mogelijkheden. Ten eerste, dat dit betoog ten grondslag ligt aan het beroep van EnergyClaim c.s. op het vertrouwensbeginsel. Gezien de weergave van de stellingen van EnergyClaim c.s. op dit punt in rov. 40 is dit een aannemelijke lezing. In dit geval heeft het hof in rov. 42 op dit betoog gereageerd en het verworpen, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. De tweede mogelijkheid is dat dit betoog niet ten grondslag lag aan het beroep van EnergyClaim c.s. op het vertrouwensbeginsel en in dat geval kon het hof er niet op ingaan. Subonderdeel 3.4 dient daarom te falen.

Volgens subonderdeel 3.5 heeft het hof in rov. 42 zijn beoordelingskader ten aanzien van de vraag of de Staat bepaalde gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt op onbegrijpelijke wijze versmalt, door zich te beperken tot beantwoording van de vraag of de Staat gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt dat een bepaalde omzet zou kunnen worden behaald met de energieprestatiecertificering en aldus aan bepaalde essentiële stellingen van EnergyClaim c.s. voorbij te gaan.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 40 verwijst het hof naar de stellingen van EnergyClaim c.s. in onder meer MvG nr. 19. Het hof toetst in rov. 42 niet alleen of er verwachtingen zijn gewekt over een bepaalde omzet, maar ook of er concrete toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot “een bepaalde invulling van het energieprestatiecertificaat (waarvoor meer inspanningen van de EPA-adviseurs nodig waren geweest dan voor het huidige systeem, wat tot extra omzet van EPA-adviseurs had kunnen leiden).” In de vindplaatsen waarnaar de klacht verwijst, gaat het voorts over de uitlatingen van de Staat over de essentiële rol van de EPA-adviseurs en het vertrouwen op een bepaalde omzetting van de richtlijnen, zodat niet duidelijk is welke essentiële stellingen van EnergyClaim c.s. het hof onbesproken zou hebben gelaten.66.Het subonderdeel kan daarom niet slagen.

Subonderdeel 3.6 klaagt dat het oordeel in rov. 42 op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust, nu EnergyClaim c.s. meerdere stukken hebben overgelegd waaruit blijkt dat de Staat onder meer ook na 2000 verschillende onderzoeken heeft gedaan naar de omvang van de markt en het geldbedrag dat met die marktvraag zou zijn gemoeid en dat de EPA-adviseurs te kennen is gegeven dat hun investeringen zouden lonen.

Het vaststellen van de inhoud van de door EnergyClaim c.s. overgelegde stukken is feitelijk van aard en daarom voorbehouden aan het hof. Dat het hof de stukken op een onbegrijpelijke wijze heeft gelezen, volgt niet uit het subonderdeel. Het hof heeft immers overwogen dat het VROM rapport “Risicoprofiel Beroepsaansprakelijkheid EPA-adviseur” van augustus 2000 het “enige document waarin een concrete omzetverwachting wordt uitgesproken” is. Hieruit blijkt dat naar het oordeel van het hof een dergelijke concrete omzetverwachting niet blijkt uit de andere door EnergyClaim c.s. overgelegde documenten. Het subonderdeel voert niet aan dat die lezing onbegrijpelijk is. Aan deze lezing van de gedingstukken door het hof doet niet af, hetgeen de klacht te berde brengt. Het subonderdeel dient daarom te falen.

De subonderdelen 3.8 en 3.9 zien op rov. 43. Hierin herhaalt het hof de m.i. onjuiste gedachte dat de EPA-adviseurs geen afgebakende groep vormen (zie bij de bespreking van de subonderdelen 1.3. en 1.4).

Daarop voortbouwend overweegt het hof aan het slot van rov. 43 dat de correctie Langemeijer niet ertoe kan leiden dat de kring van partijen wier belangen worden beschermd door de EPB-richtlijnen alsnog wordt uitgebreid tot alle bedrijven die nadelige economische gevolgen hebben ondervonden van de niet tijdige of onjuiste invoering van de richtlijnen. Dit is naar mijn mening niet de vraag die gesteld moet worden. Onderzocht moet worden of in de omstandigheden van het geval door de Staat jegens EnergyClaim c.s. respectievelijk de personen voor wie EnergyClaim c.s. opkomen, in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is gehandeld (zoals het hof heeft gedaan in rov. 42, 44 en 45). De positie van andere bedrijven is niet aan de orde.

Voor zover de klachten zich hierop richten, zijn zij op zichzelf terecht voorgesteld. De subonderdelen 3.8 en 3.9 kunnen echter niet tot cassatie leiden, omdat zij zich richten tegen overwegingen die het hof, gezien zijn overweging “Daar komt het volgende bij”, ten overvloede heeft gegeven.

Volgens subonderdeel 3.11 maakt rov. 44 onvoldoende inzichtelijk waarom dat het oordeel van de Nationale Ombudsman onvoldoende is om een schending van het zorgvuldigheids- en vertrouwensbeginsel aan te nemen.

De klacht faalt. Zoals het hof terecht overweegt is het niet gebonden aan het oordeel van de Nationale Ombudsman.67.Voorts geldt dat het hof uitgebreid ingaat op het verschil in analyse tussen de Nationale Ombudsman (die kijkt naar de vereisten van rechtszekerheid en redelijkheid) en het hof (dat kijkt naar het vertrouwens- en zorgvuldigheidbeginsel). Daarbij wijst het hof nog uitvoerig terug naar eerdere rechtsoverwegingen. In dat licht is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Nu de voorgaande klachten falen, faalt de louter voortbouwende klacht onder subonderdeel 3.13 eveneens.

De slotsom is dat de klachten van het middel moet worden verworpen dan wel niet tot cassatie kunnen leiden.