HR, 25-09-2020, nr. 19/03616

De belanghebbende en [B] B.V. hielden alle aandelen in [C] B.V. (de deelneming). Hun aandeelhoudersovereenkomst bevatte onder meer een antispeculatiebeding. Op 22 juni 2006 heeft de belanghebbende haar aandelen in de deelneming overgedragen aan haar medeaandeelhouder (de koper) tegen een vaste vergoeding ad € 2,5 mio en een earn-out bestaande uit een deel van de winst van de deelneming over 2006 en 2007. Op 16 januari 2008 heeft de koper alle aandelen in de deelneming verkocht aan een derde voor € 8,5 mio.

De belanghebbende heeft tegen de koper geprocedeerd voor de burgerlijke rechter over (i) de omvang van de earn-out 2007 en (ii) de omvang van de vergoeding wegens overtreding van het antispeculatiebeding. Na tussenvonnissen op 5 december 2012 en 29 mei 2013 heeft de Rechtbank Oost-Brabant op 15 oktober 2014 bij eindvonnis belanghebbendes vorderingen toegewezen aldus dat zij recht had op (i) een earn-out 2007 ad € 852.640, vermeerderd met rente vanaf 10 juli 2008 tot de dag van voldoening conform de aandeelhoudersovereenkomst, en (ii) een antispeculatievergoeding ad € 465.809,20, vermeerderd met wettelijke rente ex art. 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf 30 januari 2008 tot de dag van voldoening.

De koper heeft uiteindelijk de volgende bedragen aan de belanghebbende betaald: (i) in 20131.de earn-outvergoeding ad € 852.640 plus volgens contract bepaalde rente ad € 138.611,90, en (ii) in 2014 de antispeculatievergoeding ad € 465.809,20 plus wettelijke rente ad € 134.756,99.

Niet in geschil is dat de earn-out- en de antispeculatievergoeding bij de belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In geschil is of de deelnemingsvrijstelling ook geldt voor de in 2013 en 2014 ontvangen contractueel bepaalde respectievelijk wettelijke rente, i.e. of ook die renten onderdeel zijn van de tegenprestatie voor de verkoop van de deelneming of een andere causa hebben, nl. wanprestatie c.q. te laat betalen van de prijs.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant2.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard:

“Contractuele rente (rente earn-outvergoeding)

In de (…) overeenkomst is bepaald dat de koper de earn-outvergoeding, die afhankelijk is van de winst na belasting over het boekjaar 2007, uiterlijk op 10 juli 2008 zal betalen. Tevens is overeengekomen dat de koper over de niet op 10 juli 2008 betaalde earn-outvergoeding rente is verschuldigd en dat die rente gelijk is aan ‘Euribor (3 maanden) vermeerderd met 3, met een minimum van 6% per jaar’. Voorts is overeengekomen dat indien in de bindende adviesprocedure een hogere winst wordt vastgesteld met als gevolg dat de earn-outvergoeding naar boven wordt bijgesteld, de koper het bijgestelde gedeelte binnen één week na vaststelling aan belanghebbende dient te betalen vermeerderd met een rentevergoeding vanaf 10 juli 2008 tot het moment van betaling. Deze regeling is een uitwerking van de in de aandeelhoudersovereenkomst (…) neergelegde regeling voor het geval de koopprijs van de aandelen niet ineens kan worden betaald.

Gelet op het voormelde is de rechtbank van oordeel dat het rentebedrag van € 138.611,90 het karakter heeft van een vergoeding voor een te late betaling van de earn-outvergoeding door de koper en niet een onderdeel uitmaakt van de tegenprestatie voor de geleverde aandelen. Daarom kan dat rentebedrag niet worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming (…). Koper en verkoper van de aandelen zijn immers een uiterste betaaldatum overeengekomen voor de koopprijs van de aandelen waardoor de koper pas rente is verschuldigd bij een latere betaling dan op 10 juli 2008. Zo blijkt ook uit het vonnis van de civiele rechter dat eerst de earn-outvergoeding over 2007 wordt vastgesteld en vervolgens rente wordt berekend over de vastgestelde earn-outvergoeding waarbij de rentetermijn op 10 juli 2008 aanvangt.

De stelling van belanghebbende dat de omvang rentevergoeding net als de omvang van de ern-outvergoeding onzeker was, maakt niet dat de rentevergoeding deel is gaan uitmaken van de prijs van de aandelen in [de deelneming]. De onzekerheid omtrent de hoogte van de waarde van de aandelen is immers een andere onzekerheid dan de onzekerheid omtrent de betalingsdatum. De omstandigheid dat de bepaling van de rentevergoeding ter zake van de earn-outvergoeding contractueel is geregeld leidt niet tot een ander oordeel.

Wettelijke rente (rente anti-speculatiebeding)

De koper heeft de [deelneming] op 16 januari 2008 voor een hogere prijs doorverkocht. Op grond van de aandeelhoudersovereenkomst (het anti-speculatiebeding (..)) dient de koper in dat geval binnen 14 dagen het verschil in prijs aan belanghebbende te betalen. De civiele rechter heeft in het geschil dat belanghebbende daarover voerde de vergoeding die de koper op grond het anti-speculatiebeding aan belanghebbende is verschuldigd, vastgesteld op € 465.809,20. Volgens het vonnis van de civielé rechter heeft belanghebbende wettelijke rente gevorderd met ingang van 30 januari 2008. De civiele rechter heeft die vordering van belanghebbende toegewezen zodat de koper aan belanghebbende wettelijke rente is verschuldigd ter zake van voornoemde vergoeding over de periode 30 januari 2008 tot de dag van de volledige betaling (..).

Naar het oordeel van de rechtbank maakt de wettelijke rente geen deel uit van de in de civiele procedure vastgestelde anti-speculatievergoeding, maar ziet de wettelijke rente enkel op de te late betaling door de koper van de anti-speculatievergoeding. De anti-speculatievergoeding is immers berekend zonder daarbij rekening te houden met het moment van de daadwerkelijk betaling van die vergoeding ofwel, de betalingsdatum is niet bepalend geweest voor de hoogte van de anti-speculatievergoeding. De berekening van die vergoeding is uitsluitend gebaseerd op de datum van doorverkoop en de daaromtrent overeengekomen berekening van het te betalen bedrag is gebaseerd op de behaalde meerwaarde.

De stelling van belanghebbende dat de omvang van de rentevergoeding net als de omvang van de anti-speculatievergoeding onzeker was, maakt niet dat de rentevergoeding deel is gaan uitmaken van de anti-speculatievergoeding. De onzekerheid omtrent de hoogte van de anti-speculatievergoeding is immers een andere onzekerheid dan de onzekerheid omtrent de betalingsdatum.

Gelet op wat hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de rentevergoedingen vanwege de te late betalingen voor de koper geen deel uitmaken van de koopprijs van de aandelen in [de deelneming]. Die rentevergoedingen kunnen dan voor de verkoper niet als voordelen uit hoofde van een deelneming worden aangemerkt. (…).”

Heldens (NTFR 2019/74) achtte deze uitspraak juist:

“(…). De rechtbank beslist dat de ontvangen rente niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, omdat de verkoper pas recht heeft op de rente indien de vergoeding niet op een specifieke tijd is betaald. De rente is dus geen vergoeding die direct samenhangt met de verkoop van de deelneming, maar een te late betaling van de koper van de earn-outvergoeding en de vergoeding onder het antispeculatiebeding. De beslissing (…) lijkt mij juist, omdat voordelen die samenhangen met de verkoop van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling dienen te vallen. Nu de rente in de onderhavige casus niet verschuldigd zou zijn, indien de koper tijdig had betaald, hangt deze rente dus niet samen met de verkoop van een deelneming en dient dus niet onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Ik kan mij voorstellen dat hier mogelijk een uitzondering op gemaakt kan worden in het geval dat de koper rente verschuldigd is over een schuldig gebleven koopsom die als earn-outvergoeding wordt aangemaakt, vgl. HR 29 juni 2018, nr. 17/03220, NTFR 2018/1534, met commentaar van Groenland.”

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch3.

Het Hof heeft de overwegingen van de Rechtbank tot de zijne gemaakt en daaraan toegevoegd:

“4.2 (…) dat de deelnemingsvrijstelling tot doel heeft te voorkomen dat (in daartoe kwalificerende deelnemingsverhoudingen) tweemaal belasting wordt geheven over (in oorsprong) dezelfde winst (ne bis in idem beginsel). De in het onderhavige geval vergoede rente heeft geen relatie met de winst van de vervreemde deelneming anders dan dat de prijs die voor de deelneming is verschuldigd voor de berekening van deze rente een grondslag vormt naast de na de uiterste betaaldatum verstreken tijd.”

De belanghebbende heeft zich voor het Hof beroepen op HR BNB 2018/151 (zie 5.16 hieronder), waarop het Hof als volgt respondeerde:

“4.3. Het door belanghebbende aangevoerde arrest HR 29 juni 2018, nr. 17/03220, ECLI:NL:HR:2018:1019, BNB 2018/151, ondersteunt - anders dan belanghebbende van mening is - hetgeen in 4.2 is overwogen. Uit dit arrest volgt immers dat in beginsel op de ter zake van de vervreemding van de deelneming overeengekomen vergoeding de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en niet op waardeveranderingen van de daaruit voortvloeiende vordering na de datum waarop deze vergoeding moet zijn voldaan. Logisch gevolg is dat ook rente met betrekking tot een dergelijke vordering buiten het bereik van de deelnemingsvrijstelling valt. In genoemd arrest was de uitkomst anders, omdat (onder meer) de inning van de vordering zozeer afhankelijk was van de winst van de vervreemde deelneming, dat de vordering en niet de overeengekomen vergoeding moest worden geacht de prijs in de zin van artikel 13, lid 6 van de Wet Vpb te zijn.”

Het p-v van de zitting van het Hof vermeldt dat de belanghebbende heeft verklaard dat de koper de door haar aan de belanghebbende betaalde rente bij de bepaling van haar winst in aftrek heeft gebracht.

Ook de redactie van FutD (FutD 2019-2748) meent dat de earn-out en de antispeculatie-vergoeding slechts als rekeneenheid fungeren bij de bepaling van de rente en verder geen verband bestaat tussen de prijs voor de deelneming en de rentebetalingen:

“De rentebetalingen vormden namelijk - anders dan beide vergoedingen - geen tegenprestatie voor de verkochte deelneming en waren alleen het gevolg van een te late betaling van de vergoedingen. Mede daarom is ook het beroep op een arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2018 (zie FutD 2018-1740 met ons commentaar) tevergeefs. De rentebetalingen hielden in zoverre namelijk juist geen verband met de prijs die voor de deelneming werd ontvangen. De bedragen van de earn-outvergoeding en de anti-speculatievergoeding vormden voor de rentebetalingen slechts een rekeneenheid.”

De belanghebbende in HR BNB 1985/20012.had in 1970 haar 25%-belang in A BV verkocht aan de B-groep voor f 250.000. Betaling bleef uit en in 1971 verkocht de belanghebbende de deelneming voor f 1 aan NV D. Twee jaar later ontving zij van de B-groep een schadevergoeding ad f 182.000 wegens niet-afname. Volgens het Hof Amsterdam viel die vergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat (i) de belanghebbende in 1972 geen aandeelhoudster meer was en (ii) de vergoeding geen voordeel uit hoofde van een deelneming was, maar schadevergoeding wegens wanprestatie:

“4.3. (…). Uit de (…) feiten volgt dat belanghebbende toen zij in 1972 recht kreeg op de schadevergoeding ten bedrage van f 182 000 geen houder van aandelen in de deelneming meer was. Die schadevergoeding valt derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling. Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat het in 1973 ontvangen bedrag (...) verband hield met het feit dat belang-hebbende houder van 25% van het nominaal gestorte kapitaal van de deelneming was geweest, kan niet worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag ontving uit hoofde van die deelneming, aangezien belanghebbende dat bedrag ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadeloosstelling wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. (…).”

U onderschreef ’s Hofs opvatting over de kwalificatie van de vergoeding op basis van het uitgangspunt dat het om een vergoeding wegens wanprestatie ging:

“4.2. (…). Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van f 182 000 in 1973 ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen.

Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming in A BV (…).”

HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht)13.gaat over een schadevergoeding wegens schending van een voorkeursrecht door de medeaandeelhouder. Zo’n schadevergoeding is alleen een voordeel uit hoofde van een deelneming als de precontractuele fase tussen koper en verkoper van de deelneming is gepasseerd en (dus) een fiscaalrechtelijk te activeren recht op levering van de deelneming is ontstaan bij de gefrustreerde koper:

“2.4.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (zie HR 22 november 2002, nr. 36272, ECL:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34, hierna: het arrest BNB 2003/34).

Van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel als bedoeld in het arrest BNB 2003/34 is sprake wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

Indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, zal bij hem pas sprake zijn van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde verkoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

Het hiervoor overwogene heeft ook consequenties voor de fiscale behandeling van schadevergoedingen. Indien de verkoper in de precontractuele fase de onderhandelingen afbreekt en op grond daarvan aan de beoogde koper een schadevergoeding wordt verschuldigd, zal deze vergoeding bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat de aandelen die hij beoogt te verwerven voor hem geen deelneming vormen waaraan de vergoeding kan worden toegerekend. Hetzelfde heeft te gelden indien de koper de onderhandelingen afbreekt en aan de verkoper een schadevergoeding wordt verschuldigd. Deze vergoedingsverplichting kan bij hem niet aan een verworven deelneming worden toegerekend en zal mitsdien in beginsel in mindering op de winst komen.

Het strookt voorts met de hiervoor in 2.4.1 omschreven doelstelling van de deelnemingsvrijstelling dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld. Indien derhalve de beoogde verkoper een vergoeding verschuldigd wordt die bij de beoogde koper niet aan een deelneming kan worden toegerekend en mitsdien bij hem niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal de vergoeding bij die verkoper evenmin onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hetzelfde heeft te gelden ingeval de beoogde koper een vergoeding verschuldigd wordt.

In gevallen waarin de precontractuele fase is afgerond door het sluiten van een overeenkomst met de hiervoor in 2.4.3 genoemde kenmerken, heeft het omgekeerde te gelden en vallen schadevergoedingen als hiervoor in 2.4.5 en 2.4.6 bedoeld bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling.

Voorts is niet van belang of bij het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding een (niet in acht genomen) statutair of bij afzonderlijke overeenkomst overeengekomen voorkeursrecht een rol heeft gespeeld. In die omstandigheid is geen toereikende reden te vinden om een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet aan te nemen zonder dat de hiervoor in 2.4.3 bedoelde overeenkomst is gesloten.”

HR BNB 2019/2614.betrof kosten ter zake van een deelneming bij de verkoper. Om onaftrekbaar onder de deelnemingsvrijstelling te vallen, moet een kostenpost in ‘rechtstreeks oorzakelijk verband’ staan met de verwerving of vervreemding van de deelneming:

“2.5.1. Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet blijven bij het bepalen van de winst ‘buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming’. De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede ‘ter zake van’ maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.(…).”

Op 20 februari 2019 heb ik geconcludeerd in de bij u onder nummer 18/03268 aanhangige zaak15.over een belanghebbende die haar belang in een Pools (voorheen) staatsbedrijf zou uitbreiden tot een meerderheidsbelang bij een beursgang die echter na een regeringswissel nooit plaatsvond. Na een BIT-arbitrage heeft de belanghebbende een Settlement & Divestment Agreement gesloten met de Poolse regering op grond waarvan zij € 1,16 miljard heeft ontvangen mits zij haar belang zou verkopen om haar control rights op te geven. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden achtte een deel van die vergoeding terug te voeren op haar terugtreden als grootaandeelhouder en haar opgeven van control rights en daarom vrijgesteld. Voor het overige achtte het Hof de vergoeding niet vrijgesteld omdat de aanspraak op het niet-verworven 21%-pakket geen afgesplitst belang was vergelijkbaar met een optie zoals in het Falcons-arrest (zie 5.12 hieronder) en ook nog geen (realiseerbaar) recht op levering bestond zoals bedoeld in HR BNB 2017/11 (zie 5.2 hierboven).

Verkoop van een deelneming tegen schuldigerkenning

In HR BNB 1980/4616.was in geschil of de koper van een deelneming de oprenting van de deels door haar schuldig gebleven en contant gemaakte koopsom van haar belastbare winst mocht aftrekken. Het Hof Amsterdam meende dat de oprenting moest worden geactiveerd als kostprijs deelneming. U oordeelde echter dat na verwerving van de deelneming de rente tot de lopende ondernemingskosten hoorde en ten laste van de winst kwam:

“(…) dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt dat de aandelen Y BV door belanghebbende zijn aangekocht voor een prijs van f 1 200 000, van welk bedrag op 31 juli 1973 de helft is voldaan, en dat is bepaald dat f 500 000 na een jaar en f 100 000 na twee jaren zal worden voldaan;

dat de aldus voor belanghebbende ontstane - mede de kostprijs van de verkregen deelneming bepalende - schuld moet worden gewaardeerd volgens goed koopmansgebruik;

dat goed koopmansgebruik toestaat bij de waardering van een schuld die, zoals in casu, zonder dat rente verschuldigd is eerst op termijn moet worden voldaan, rekening te houden met het feit dat de contante waarde daarvan geringer is dan het nominale bedrag;

dat derhalve de in 's Hofs uitspraak besloten liggende daarmee strijdige rechtsopvatting niet tot 's Hofs beslissing kon leiden;

dat het door het Hof ten overvloede gegeven oordeel dat in belanghebbendes boekingswijze - waarbij de schuld per 31 juli 1973 en per 31 december 1973 werd gewaardeerd op respectievelijk f 516 839 en f 540 097 sprake is van rente, opgeofferd voor de verwerving van de deelneming, in strijd is met het door het Hof als vaststaand aangemerkte feit dat belanghebbende de deelneming reeds op 31 juli 1973 verwierf;

dat 's Hofs uitspraak derhalve niet in stand kan blijven en, nu uit die uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat het beloop van de contante waarden van de schuld op 31 juli 1973 en op 31 december 1973 door de Inspecteur is bestreden, de Hoge Raad de hoofdzaak kan beslissen (…).”

Na vervreemding en levering van een deelneming tegen een vaste koopsom die (deels) schuldig wordt gebleven, houden de verdere avonturen van die schuld volgens de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling dus geen verband meer met de deelneming. Die schuld is een ander, los daarvan staand vermogensbestanddeel geworden.

Het Hof Den Haag V-N 1996/321917.moest oordelen over rente ontvangen over de bij een bank in beheer gegeven koopsom voor een eveneens in beheer gegeven deelneming. De belanghebbende had met de koper overeenstemming bereikt over de verkoop van een deelneming, maar de partijen moesten wachten op toestemming van de Italiaanse overheid. Voor de duur van de wachtperiode werden zowel de aandelen als de koopsom in beheer gegeven bij de bank. Na verkregen overheidstoestemming, verkreeg de belanghebbende de koopsom mét rente, die zij beide onder de deelnemingsvrijstelling wilde brengen. Het Hof oordeelde echter dat de rente belast was omdat zij los stond van de waardeontwikkeling van de deelneming. Volgens de redactie van V-N 1996/3219, 1 was wellicht een andere uitkomst mogelijk geweest als de rente de vorm zou hebben gekregen van een opslag voor de waardeaangroei tijdens de wachtperiode:

“Indien (…) partijen verder tot uitdrukking zouden hebben gebracht dat de verwachte waardeontwikkeling van de aandelen na het tekenen van de overeenkomst tot het moment van levering (en betaling) aanleiding gaf de vastgestelde prijs met een vast percentage te verhogen om de waardeontwikkeling in die periode tot uitdrukking te brengen, zou voor die waardeaangroei de deelnemingsvrijstelling naar onze mening binnen handbereik komen. Wij zouden in dit verband willen wijzen op BNB 1982/118 ((…) Hof 's-Gravenhage 15 januari 1981, nr. 91/80; V-N 1982, blz. 1136, punt 25; voortzetting van BNB 1979/271), waarin het hof over de problematiek van rente bij de verkoop van een deelneming onder meer overwoog dat ,,... niet valt in te zien waarom rente zou zijn bedongen over een tijdvak dat voorafging aan de dag waarop de koopprijs diende te worden betaald, zijnde de dag van levering der aandelen ...”

De Rechtbank Gelderland V-N 2014/58.1318.moest beslissen of de koper van een deelneming een valutawinst op de schuldig gebleven koopprijs in Amerikaanse dollars onder de deelnemingsvrijstelling kon brengen. De valutawinst was ontstaan tussen de aankoop van de deelneming op 1 december 2006 en de voldoening van de koopprijs medio 2007. De belanghebbende stelde dat het ging om een earn-out ex art. 13(6) Wet Vpb. De Rechtbank oordeelde anders omdat de koopsom niet onzeker was, maar vast stond:

“4.1.7. Verder volgt de rechtbank [niet] de stelling van eiseres dat uit de wetsgeschiedenis en uit het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, nr. 12/03657, ECLI:NL:HR:2013:BZ0731, BNB 2013/93, kan worden afgeleid dat ook het onderhavige valutaresultaat onder de reikwijdte van artikel 13, lid 6, van de Wet Vpb 1969 behoort te vallen, […]. De rechtbank interpreteert bedoelde wetsgeschiedenis en dit arrest aldus dat in basis eerst sprake dient te zijn van een (gedeelte van een) koopsom van een deelneming die bestaat uit een recht op één op meer termijnen waarvan het aantal en/of de omvang in het jaar van verkrijging c.q. vervreemding onzeker is, alvorens de daarmee samenhangende rentes en/of valutaresultaten onder het bereik van de earn-outregeling kunnen worden gebracht. Een ruimere interpretatie doet naar het oordeel van de rechtbank afbreuk aan doel en strekking van de regeling.”

De schattingsjurisprudentie die voorafging aan art. 13(6) Wet Vpb

Vóór de aanpassing van de deelnemingsvrijstelling op 1 januari 2002, moest de waarde van een earn-out op de datum van verkoop van de deelneming te worden geschat. Die geschatte prijs was bepalend voor de kostprijs van de deelneming en het verschil tussen die geschatte prijs en de boekwaarde bij de verkoper was het vrijgestelde deelnemingsvoordeel voor de verkoper. Waardeveranderingen van het earn-outrecht of van de earn-outverplichting na de verkoop waren belast dan wel aftrekbaar bij zowel de koper als de verkoper.19.

HR BNB 1993/18020.betrof de vraag of bij de verkoper waardeveranderingen van een earn-out (een deel van de brutowinsten van de deelneming) voordelen uit hoofde van een deelneming waren. U achtte de uiteindelijke opbrengst slechts vrijgesteld tot aan het bedrag van de ten tijde van de verkoop geschatte waarde van de earn-out omdat de earn-outvordering geen rechtstreeks verband hield met de waarde van de vervreemde aandelen, zodat die vordering zelfstandig tot winsten en verliezen kon leiden:

“3.3. Indien, als in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming, als bedoeld in artikel 13 van genoemde wet. Een dergelijk bestanddeel van het ondernemingsvermogen kan naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. De omstandigheid dat het is verkregen door de vervreemding van een deelneming, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat deze winsten en verliezen uit de vroegere deelneming voortvloeien.”

U verwees om te laten beoordelen of de earn-out niet te hoog was gewaardeerd.

In HR BNB 2001/13921.was bij de koper de aftrekbaarheid in geschil van de koopprijs voor een deelneming voor zover afhankelijk van na aankoop te realiseren winsten van de deelneming. U oordeelde dat de waarde van de earn-outverplichting bij het ontstaan ervan gewaardeerd moet worden en dat latere waardeveranderingen van die verplichting belast c.q. aftrekbaar zijn:

“3.2. (…). Zoals het middel (…) terecht stelt, dient, op de gronden vermeld in de conclusie (…) onder 7.3 tot en met 7.9, in geval van een earn-outregeling als de onderhavige, waarbij de contracterende partijen akkoord gaan met een koopsom in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten, de desbetreffende verplichting bij het ontstaan ervan te worden gewaardeerd en dienen de waardeveranderingen van die verplichting vervolgens in het belastbare resultaat te worden opgenomen. (…).”

De verkoper en de koper hadden onder deze schattingsjurisprudentie een tegengesteld belang bij de waardering van de earn-out,22.hetgeen de koper uiterst pessimistisch maakte en de verkoper uiterst optimistisch. Aardema schreef daarover in FED 2000/96 bij het geciteerde arrest HR BNB 2001/139:

“(…). Als het gaat om de vaststelling van een toch enigszins schimmige tegenprestatie is er een tegengesteld belang te constateren tussen de positie van de verkoper en de koper van de deelneming. De verkoper zal immers belang hebben bij een zo hoog mogelijke vaststelling van de tegenprestatie, welke hem de deelnemingsvrijstelling oplevert, terwijl de koper juist het liefst een zo laag mogelijke kostprijs voor de deelneming heeft opdat hij het meerdere buiten de deelnemingsvrijstelling om als kosten kan verwerken. Eenzelfde probleem kennen wij bij de landbouwvrijstelling - een andere objectieve vrijstelling - als het gaat om het tegengestelde belang van verkopende en kopende landbouwer bij de splitsing van grond en opstallen. We zien dan nog wel eens gescheiden procedures, die niet bij voorbaat tot dezelfde uitkomst behoeven te leiden.”

Gesplitst belang

Het Falcons-arrest HR BNB 2003/3423.betrof de vraag of ook voor- en nadelen uit opties, warrants en conversierechten op/bij aandelen die tot een deelneming behoren, onder de deelnemingsvrijstelling vallen. U oordeelde dat als het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, de deelnemingsvrijstelling bij beide bij die opsplitsing betrokken belanghebbenden toegepast kan worden:

“3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende. (…).”

In HR BNB 2006/724.(Netwerkorganisatie-arrest) was de aftrekbaarheid in geschil van het bedrag dat de koper van een deelneming aan de verkoper moest betalen als gevolg van het feit dat de koper de deelneming met (grote) winst had doorverkocht aan een derde. Het ging dus om een antispeculatiebeding, vergelijkbaar met het antispeculatiebeding in ons geval, inhoudende dat de koper, als hij de deelneming binnen een bepaalde tijd na verwerving doorverkoopt, de gehele of een temporeel aflopend deel van de daarbij behaalde vermogenswinst moet afstaan aan de (eerste) verkoper. U meende in het geval van de doorverkochte netwerkorganisatie met het Hof Amsterdam dat de eerste verkoper en koper het belang bij de deelneming door het antispeculatiebeding hadden opgesplitst zoals bedoeld in Falcons (zie 5.12 hierboven), zodat de antispeculatievergoeding voor de oorspronkelijke koper niet aftrekbaar was:

“3.4.1. Zoals ook blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34 [Falcons; PJW], strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

Van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is onder andere sprake in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalt toekomt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Bij de koper vindt de deelnemingsvrijstelling dan toepassing op het bedrag van het verkoopresultaat verminderd met het uit hoofde van de met evengenoemd recht corresponderende verplichting aan de verkoper doorbetaalde bedrag.”

Bouwman en Boer25.leiden uit dit arrest af dat u ook zonder art. 13(6) Wet Vpb bij de verkoper de deelnemingsvrijstelling toepast op resultaten van gebeurtenissen ná de verkoop van de deelneming. Zij vragen zich af of dat strookt met uw schattingsjurisprudentie. Ook De Vries (noot in BNB 2006/7) vraagt zich dat af, maar voegt er aan toe dat het vaker gebeurt dat nabetalingen ontvangen door een belastingsubject dat een bepaalde fiscale status heeft verloren, toch nog onder het eerdere fiscale regime worden gebracht.

Op 8 oktober 2010 heeft u drie arresten gewezen, HR BNB 2010/317, 318 en 319, die de verhouding betreffen tussen uw Falcons-rechtspraak (gesplitste belangen bij een deelneming; zie HR BNB 2003/34 en HR BNB 2006/7 in 5.12 en 5.13 hierboven) en uw schattingsjurisprudentie over earn-outs van vóór 1 januari 2002 (zie 5.8 t/m 5.11 hierboven). Alle drie de arresten betroffen een nabetaling na de verkoop of aankoop van een deelneming; zij gaan alle drie over belastingjaren vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb. De vraag was of de schattingsrechtspraak niet was achterhaald/ingehaald door de Falcons-rechtspraak: of verkoop van een deelneming (deels) tegen een earn-out niet een species is van het genus belangensplitsing. Uit de drie arresten volgt dat er toen, dus vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb, nog wel debiet was voor uw schattingsrechtspraak, nl. in gevallen waarin de earn-out niet of onvoldoende afhangt van de winst of de waarde van de deelneming, maar eerder van factoren die daar los van staan. Dat onderscheid (tussen wel of niet overwegend afhangen van winst of waarde van de verkochte deelneming) is door de invoering van art. 13(6) overigens wél achterhaald, nu die bepaling de enkele onzekerheid van de nog te ontvangen betaling(en) voldoende verklaart, ongeacht door welke factoren die onzekerheid wordt bepaald (Van de Streek merkt op dat ook een onzekere prijs afhankelijk van de gemiddelde temperatuur in de Bilt in het jaar na verkoop is vrijgesteld; zie 5.23 hieronder).

HR BNB 2010/31726.betrof de vraag of de verkoper een overeengekomen, maar uiteindelijk niet-ontvangen nabetaling voor een verkochte deelneming ten laste van haar winst kon brengen. Anders dan de earn-outs in uw schattingsrechtspraak (zoals HR BNB 1993/180; zie 5.9 hierboven), achtte u dit recht op de nabetaling, ook reeds vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb géén recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen kan leiden, zodat de strop onaftrekbaar was. U nam ‘s Hofs kwalificatie ‘earn-out’ niet over en overwoog:

“4.1. (…). Het Hof heeft geoordeeld dat de beslissing van de Rechtbank dat sprake is van een zogenoemde earn-outregeling juist is.

Het middel bestrijdt dit oordeel. Betoogd wordt dat de relevante clausules in de overdrachtsakte (…) geen earn-outregeling in de klassieke zin behelzen en dat, nu belanghebbende een recht heeft behouden op 17,5 percent van de waardeontwikkeling van de verkochte aandelen, belanghebbendes geval vergelijkbaar is met dat van het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 41 275, LJN AU0841, BNB 2006/7 (het Netwerkorganisatie-arrest), waarin is geoordeeld dat de nabetaling voor zowel de koper als de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling viel.

In het onderhavige geval is een recht op nabetaling vastgelegd in twee clausules, de artikelen 7 en 8k van de overdrachtsakte. Artikel 7 geeft belanghebbende recht op een nabetaling voor het geval B, kort gezegd, de aandelen A vervreemdt. Deze nabetaling wordt alsdan vastgesteld op een deel van de door B bij die vervreemding gerealiseerde winst. In artikel 8k is voor belanghebbende een recht op nabetaling opgenomen voor het geval de aandelen A niet door B worden vervreemd, maar B de achtergestelde lening aflost. De berekeningswijze van deze nabetaling sluit aan bij die van artikel 7, met dien verstande dat in dat geval in plaats van 17,5 percent van de winst bij vervreemding 17,5 percent van het verschil tussen twee op het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat van A en haar dochtervennootschappen gebaseerde waarden in aanmerking wordt genomen. In haar geheel bezien vormt, zoals in het middel met juistheid wordt betoogd, deze nabetalingsregeling niet een recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180.”

Waaróm dit recht geen los van de voormalige deelneming staand recht was en daarom niet onder de schattingsrechtspraak viel, wordt niet heel duidelijk, maar het antwoord is mijns inziens dat het inderdaad niet om een earn-out ging, maar in wezen om een ingewikkeld antispeculatiebeding, dat evident zeer nauw verband hield met de waardeontwikkeling van de verkochte deelneming en daarmee onder uw Falcons-rechtspraak viel.

In HR BNB 2010/31827.was de strop voor de verkoper wél aftrekbaar omdat het in die zaak wél om een echte earn-out ging, nl. een recht op de winst van de verkochte deelneming in een volgend jaar. Die winst was ten tijde van de verkoop veel hoger geschat dan de werkelijke winst bleek te zijn, zodat een verlies resulteerde dat de verkoper uiteraard wenste af te trekken. Ondanks verzet van de fiscus op basis van uw Falcons-rechtspraak (de fiscus zag een gesplitst belang; dus geen aftrek), bleef u voor het verleden (van vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb) bij uw schattingsrechtspraak: deze vordering was, net als in HR BNB 1993/180, een recht dat naar zijn aard zelfstandig resultaten produceert. U bevestigde het oordeel van het Hof Arnhem dat aftrek was toegestaan, en overwoog expliciet dat de schattingsjurisprudentie (vóór 2002) niet was achterhaald door uw Falcons- en Netwerkorganisatie-arresten:

“Het Hof heeft geoordeeld dat uit de arresten van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36272, LJN AD8488, BNB 2003/34 (het falconsarrest), en van 14 oktober 2005, nr. 41275, LJN AU0841, BNB 2006/7 (het Netwerkorganisatie-arrest), niet voortvloeit dat de zogenoemde earn-outjurisprudentie (onder andere HR 3 maart 1993, nr. 28598, BNB 1993/180) is achterhaald.

Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, faalt, omdat 's Hofs oordeel juist is.”

Bouwman en Boer28.leiden uit dit arrest af dat verkoop tegen een earn-out het belang bij de deelneming niet opsplitst, zodat - bij afwezigheid van art. 13(6) Wet Vpb - resultaten op de geschatte earn-outvordering niet via de Falcons-rechtspraak als afgesplitst belang onder de deelnemingsvrijstelling gebracht kunnen worden. Daarentegen is een antispeculatie-vergoeding, zoals in het Netwerkorganisatie-arrest en in HR BNB 2010/317, zowel voor als na invoering van art. 13(6) Wet Vpb vrijgesteld als voordeel uit een (opgesplitst belang bij een) deelneming.

In HR BNB 2010/31929.ten slotte, was een nabetaling door de koper weer niet aftrekbaar omdat zij afhing van de vraag of aan de deelneming (een radiostation) ná de verkoop al dan niet (opnieuw) een bepaalde FM-frequentie zou worden gegund. U merkte die nabetaling aan als een prijsaanpassing en daarmee als (niet-aftrekbare) kostprijs deelneming:

“3.4. In het onderhavige geval is sprake van een initiële koopprijs en van een aanvulling op die initiële koopprijs, waarvan de verschuldigdheid afhankelijk is van de vervulling van de voorwaarde dat C - kort gezegd - op een nader bepaald tijdstip zal kunnen (blijven) beschikken over een FM-frequentie. Het recht op een zodanige 'nabetaling' is niet zonder meer een recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180. Bij afwezigheid van een dergelijk recht is de nabetaling aan te merken als louter een aanvulling op de overeengekomen initiële koopprijs.”

Prijsaanpassingen

Prijsaanpassingen zoals die in HR BNB 2010/319 (zie 5.17) en zoals die op basis van balansgaranties vielen dus al onder de deelnemingsvrijstelling en vallen sinds 1 januari 2003 expliciet onder de earn-outregeling van art. 13(6) Wet Vpb (zie 4.5 hierboven). Het gaat met name om overeengekomen terugbetalingen bij tegenvallende resultaten of niet realiseerbaar blijkende, bij de verkoop gegeven, balansgaranties. Bouwman en Boer30.werpen de vraag op of onder prijsaanpassing ook valt een verlies op een vordering uit hoofde van een balansgarantie of andere prijsaanpassing die het gevolg is van insolvabiliteit van de verkoper. Een dergelijk verlies is immers niet zozeer een aanpassing van de prijs voor de deelneming, als wel een los daarvan staande latere financiële verwikkeling bij de koper. Zij menen dat dergelijke verliezen bij de koper niet onder de earn-outregeling vallen en dus aftrekbaar zijn. (Ook) volgens Van de Streek31.had de wetgever met de earn-outregeling niet het oog op waardeveranderingen van een earn-outvordering door los van de deelneming staande gebeurtenissen na de verkoop van de deelneming, zoals gewijzigde solvabiliteit van de debiteur.

Een recente uitspraak over een prijsaanpassing is die van de Rechtbank Noord-Holland,32.die in 2018 moest oordelen over de aftrekbaarheid bij de verkoper van de ‘kwijtschelding’ van een deel van de koopprijs (mijns inziens wezenlijk: verrekening met een garantieschuld) wegens schending van garanties door de verkoper van de deelneming. De Rechtbank oordeelde op basis van de verkoop- en leningsovereenkomsten en van HR BNB 2018/151 (zie 5.24 hieronder) dat het om een niet-aftrekbare aanpassing van de prijs ging in de zin van art. 13(6) Wet Vpb:

“20. De rechtbank is van oordeel dat uit de bewoordingen van de gelijktijdig gesloten koopovereenkomst en overeenkomst van achtergestelde geldlening, (…), volgt dat de onderhavige vordering voortvloeit uit de koopovereenkomst en daarom gezien moet worden als tegenprestatie bij de vervreemding van de deelneming. Gelet hierop en met in achtneming van rechtsoverweging 2.4.2 van het hiervoor vermelde arrest van 29 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1019) dient de vordering te worden aangemerkt als onderdeel van de prijs in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet.

21. Hiervan uitgaande dient de kwijtschelding van (een deel van) de vordering zoals overeengekomen in de vso van 28 november 2012 aangemerkt te worden als aanpassing van de prijs in de zin van artikel 13, zesde lid, tweede volzin, van de Wet. Anders dan eiseres betoogt, acht de rechtbank niet relevant dat eiseres stelt vanuit crediteursmotieven, waarvoor overigens in de gedingstukken geen steun is te vinden, te zijn overgegaan tot kwijtschelding van de vordering. De crediteurspositie heeft eiseres immers verkregen als gevolg van de vervreemding van de deelneming. Ook de overige overwegingen van eiseres om over te gaan tot kwijtschelding van (een deel van) de vordering, zoals deze blijken uit de vaststellingsovereenkomst, de overige gedingstukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. De bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst “Komen het volgende overeen en stellen ter finale beëindiging van alle bestaande en eventuele toekomstige geschillen uit hoofde van de Koopovereenkomst het navolgende vast (…)” sterken de rechtbank eerder in haar oordeel.

22. Gezien het voorgaande mag eiseres het kwijtscheldingsverlies ter grootte van € 486.755 niet in mindering brengen op de winst (…) 2012 (…). (…).”

Deze uitkomst lijkt mij juist, maar een deel van de argumentatie dubieus: zou de verkoper werkelijk overwegend uit crediteursmotieven haar vordering deels hebben kwijtgescholden in verband met post-verkoop solvabiliteitsverslechtering bij de debiteur (waarvan echter niet bleek, terwijl ook de contracten een andere kant op wezen), dan zou die strop vermoedelijk geen (vrijgestelde) aanpassing of onderdeel van de prijs zijn geweest, maar een (belast) los daarvan staand zelfstandig resultaat. Kennelijk ging het echter juist om een overeengekomen aanpassing op grond van een balansgarantie, die hoe dan ook – ook vóór 2002 – al onder de deelnemingsvrijstelling viel en sinds 2003 (ook) onder art. 13(6) Wet Vpb.

De earn-outregeling

Zoals bleek (onderdeel 4), wilde de wetgever met art. 13(6) Wet Vpb fiscale coherentie tussen de waarderingen van earn-outs door kopers en verkopers van deelnemingen bewerkstelligen om uitzichtloze waarderingsdiscussies te voorkomen. Hij heeft dat per 1 januari 2002 gedaan door de waardeontwikkelingen van zowel het earn-outrecht als de earn-outverplichting onder de deelnemingsvrijstelling te brengen.

HR BNB 2013/9333.was het eerste arrest over die bepaling. In geschil was of bij de koper de oprenting van haar contant gemaakte jaarlijkse nabetalingsverplichting aftrekbaar was. Er was bovendien een vast minimumtotaalbedrag afgesproken, wat de vraag deed rijzen of het totale beloop van de termijnen wel ‘onzeker’ was. U overwoog dat de wetgever beoogde de ”waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen winstrecht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen” en dat dit ook geldt voor waardeverandering door valutakoersschommeling of oprenting van contant gemaakte termijnen. U bevestigde verder het oordeel van het Hof Arnhem dat ook een regeling met een vast minimumbedrag onder de earn-outregeling valt, nu onzeker is wanneer dat bedrag wordt betaald en de totale prijs ook hoger kan uitvallen dan het minimumbedrag. U achtte dat ook het geval als dat vaste minimumbedrag zou zijn bepaald met inachtneming van een rentecomponent:

“3.3.1. Indien een deelneming is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, blijven volgens artikel 13, lid 1 [thans 6; PJW], van de Wet bij het bepalen van de winst bij de vervreemder buiten aanmerking de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling is af te leiden dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen winstrecht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12). Dit geldt ook bijvoorbeeld voor waardeveranderingen die het gevolg zijn van oprenting van de contant gemaakte termijnen en van valutawijzigingen (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 29).

Indien, zoals in het onderhavige geval, (een gedeelte van) de koopsom van een deelneming bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, maar waarbij voor het totaalbedrag van de termijnen een minimumbedrag is overeengekomen, is nog steeds sprake van een niet vaststaan van het aantal termijnen of de omvang daarvan. Immers, onzeker is wanneer dit minimumbedrag wordt betaald en voorts kan het totaal van de termijnen ook hoger uitvallen. Daarom moet, mede in het licht van de hiervoor in 3.3.1 vermelde bedoeling van de onderhavige bepaling, worden geoordeeld dat in een zodanig geval ook voor het overeengekomen minimumbedrag, en het daarin begrepen bedrag dat als rente zou kunnen worden aangemerkt, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.”

Waardeveranderingen van de earn-outvordering/schuld door oprenting van een contant gemaakte earn-outschatting of door valutakoerswijziging zijn onder de nieuwe wettelijke regeling dus vrijgestelde veranderingen van de ‘prijs’ in de zin van art. 13(6) Wet Vpb. Zij zijn door wetsduiding mutaties van de hoofdsom (de ‘prijs’). Hetzelfde geldt voor elk onderdeel van de ‘prijs’, dus ook voor een eventuele rentecomponent begrepen in die prijs. In termen van het oude art. 24 Wet IB 1964 (“Inkomsten uit vermogen zijn alle niet als (…) aan te merken voordelen die worden getrokken uit onroerende en roerende zaken en uit rechten die niet op zaken betrekking hebben”: zij zijn onderdeel van de (vrijgestelde) bron en geen zelfstandige (belaste) voordelen getrokken uit die bron; zij zijn vruchten (vgl. art. 3:9(2) en (4) BW: “Burgerlijke vruchten zijn rechten die volgens verkeersopvatting als vruchten van goederen worden aangemerkt. (….). 4. Een (…) burgerlijke vrucht [wordt] een zelfstandig recht door haar opeisbaar worden”)).

Gezien HR BNB 2013/93 doet het voor de toepassing van art. 13(6) Wet Vpb dus niet ter zake hoe de ‘prijs’ is bepaald, noch uit welke (soort) componenten hij bestaat; beslissend is uitsluitend of een bepaald voor- of nadeel als onderdeel van de (nader, eventueel na prijsaanpassing) overeengekomen tegenprestatie (de ‘prijs’) beschouwd moet worden. Dat geldt ook voor een bedrag dat uit renteberekening bestaat, bijvoorbeeld begrepen in een overeengekomen minimumprijs. Niekel34.signaleert dat, doordat daardoor ook renteachtige voordelen onbelast onder de deelnemingsvrijstelling kunnen worden genoten, de regeling verder gaat dan zijn doel (beëindiging van waarderingsdiscussies). Lubbers (noot in BNB 2013/93) vindt dat een onbevredigende uitkomst, maar ziet in de wettekst en de parlementaire geschiedenis geen basis om een earn-outclausule zoals in HR BNB 2013/93 te splitsen in een ‘zeker’ en een ‘onzeker’ deel, zodat het niet aan de belastingrechter is om deze uitkomst te corrigeren. Ik merk op dat de regeling wél aan het doel van fiscale symmetrie beantwoordt: een rente-achtig element in de prijs is evenmin aftrekbaar bij de koper. De redactie van FutD 2013-0376 signaleert dat de wettekst niet uitsluit dat waardeveranderingen onder de deelnemingsvrijstelling vallen die hun oorzaak niet vinden in winst of verlies van de deelneming. Ook Van de Streek35.concludeert dat de partijen nabetalingen afhankelijk kunnen maken van gebeurtenissen die niets met de deelneming van doen hebben, zoals de gemiddelde temperatuur in de Bilt in het jaar na de verkoop van de deelneming. Wolvers (FED 2013/52) merkt op dat, nu de earn-outregeling opvallend ruim is omdat zij geen eisen stelt aan de oorzaak van het niet vaststaan van aantal of omvang van de termijnen, een renteloos schuldig gebleven koopsom onder art. 13(6) Wet Vpb valt als geen aflossings-schema is overeengekomen:

“10. (…) zich (…) het opmerkelijke gevolg (zou) voordoen dat twee economische gelijke situaties verschillend uitwerken onder de earn-outregeling. Indien namelijk de (in aantal en omvang onzekere) termijnen niet renteloos maar rentedragend schuldig gebleven worden, is de verschuldigde rente niet onder de earn-outregeling te brengen. Juist omdat het recht rentedragend is, zal anders dan in het geval van een renteloze situatie, van waardeveranderingen van dat recht vanwege tijdsverloop in zoverre geen sprake zijn.36.Partijen zouden dan bovendien de toepassing van de earn-outregeling op de rentecomponent in eigen hand hebben door ofwel te kiezen voor een rentedragend recht ofwel voor een (hoger) renteloos recht waarin is begrepen – in de woorden van de Hoge Raad – het bedrag “dat als rente zou kunnen worden aangemerkt”.

11. Interessante vraag met betrekking tot de reikwijdte van de earn-outregeling is voorts of het enkele feit dat de koopsom niet in euro’s maar in een vreemde valuta luidt, voldoende is voor de toepassing van de earn-outregeling. Wat als het aantal of de omvang van de termijnen wel vaststaat in dollars maar (daarmee) nog niet in euro’s?37.Overigens gaat de vraag of het aantal of de omvang van de termijnen in euro’s moet vaststaan naar mijn mening vooraf aan de vraag of een wijziging in de valutaverhouding (of marktrente) kan worden aangemerkt als een waardeverandering van het recht op die termijnen. De parlementaire geschiedenis38.waarin dit laatste wordt bevestigd, zegt over die eerste vraag strikt genomen niets. (…).”

De redactie van V-N 2013/9.13 becommentarieerde HR BNB 2013/93 als volgt:

“(…). In extremo kan men zich nog afvragen wat heeft te gelden als de enige onzekerheid aan een termijn bestaat uit het betalingstijdstip en daardoor de omvang van de (overeengekomen) rente. En een interessante vraag is of de regeling ook geldt voor het rente-element in prijsaanpassingen als bedoeld in art. 13 lid 6 tweede volzin Wet VPB 1969, bijvoorbeeld bij eventuele balansgaranties. Dat lijkt wel logisch gezien de wetssystematiek (dat de eerste volzin van overeenkomstige toepassing verklaart) en de ratio van de regeling (het voorkomen van discussies en waarderingsmismatches tussen koper en verkoper). Overigens is wellicht goed om op te merken dat het arrest ons inziens geen afbreuk doet aan het arrest HR 19 december 1979, nr. 19597, BNB 1980/46, waarin de Hoge Raad het met goed koopmansgebruik in overeenstemming achtte dat de koper van een deelneming de op termijn te betalen vaste koopsom contant maakte en de oprenting aftrok. De Hoge Raad achtte de waardering op contante waarde zelfs geboden bij een aanmerkelijk verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde. Zoals aangegeven, betrof het daar echter een vaste koopsom. In het arrest zoals thans gewezen, betrof het juist een schoolvoorbeeld van een ‘earn out’-regeling, waarvoor de wet sinds 2002 dus een bijzondere regeling kent.”

HR BNB 2018/15139.betrof een verkoper van een deelneming die haar vordering op de twee kopers kwijtschold onder de voorwaarde dat zij de koopsom rentedragend schuldig erkenden en de resulterende lening gedurende negen jaar zouden aflossen uit winstuitkeringen door de deelneming (tot een bepaald maximum), waarna een eventueel nog resterende schuld zou worden kwijtgescholden. De verkoper wilde de door haar na negen jaar kwijtgescholden resterende saldi van haar vorderingen op de kopers en van de door hen nog niet-voldane vaste rente van 5% aftrekbaar afschrijven. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde echter dat tussen de bedongen koopsom, de kwijtschelding daarvan en de vordering uit schuldigerkenning “een zodanige samenhang bestaat, dat zij in economische zin als één geheel moeten worden beschouwd,” zodat de resterende saldi onaftrekbaar onder art. 13(6) Wet Vpb vielen. Hij gebruikte daar een soort fiscale kwalificatie voor, door de twee overeenkomsten (verkoop en lening) in elkaar te schuiven. U achtte dat echter niet nodig: u omschreef de term ‘prijs’ in art. 13(6) Wet Vpb als “hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt” en oordeelde dat in ‘s Hof overweging over ‘onverbrekelijke samenhang’ besloten lag dat belanghebbendes vorderingen uit schuldigerkenningen (rechtstreeks) de tegenprestaties waren geweest bij de vervreemding van haar deelneming. Het Hof had dus terecht de afwaardering op de vorderingen onaftrekbaar geacht onder art. 13(6) Wet Vpb:

“2.4.1. (…). De geschiedenis van de totstandkoming van [art. 13(6) Wet Vpb] wijst uit dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper bij de waardering van dat recht van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12).

Uit de bewoordingen van artikel 13, lid 6, van de Wet en de hiervoor in 2.4.1 bedoelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling volgt dat het daarin gehanteerde begrip ‘prijs’ moet worden opgevat als hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt. Deze uitleg strookt met de doelstelling van de wetgever om waarderingsgeschillen te voorkomen in gevallen waarin de totale omvang van de tegenprestatie op voorhand onzeker is.

In het oordeel van het Hof dat een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de verkoop van de certificaten en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van schuldigerkenning anderzijds, ligt besloten dat hetgeen belanghebbende bij de vervreemding van haar deelneming als tegenprestatie heeft verkregen, die laatstgenoemde vordering behelst. Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan dit oordeel van het Hof, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd. De klachten falen daarom voor zover zij zich richten tegen dit oordeel.

Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof, gelet op het hiervoor in 2.4.2 overwogene terecht, met een beroep op de strekking van die bepaling geoordeeld dat de vorderingen die uit de schuldigerkenningen voortvloeien, moeten worden aangemerkt als de prijs waarvoor de certificaten zijn vervreemd als bedoeld in de eerste volzin van artikel 13, lid 6, van de Wet, en niet de in de Overeenkomst vermelde koopsommen van € 122.551,16. Daarom falen de klachten eveneens voor zover deze zich richten tegen dat oordeel, wat er zij van de daartoe voor het overige door het Hof gebezigde gronden.”

Cohen en Kortekaas (Belastingadvies 2018/16-17.7) stellen, vermoedelijk op basis van HR BNB 2013/93, dat de oprenting van een contant gemaakte earn-outvordering is vrijgesteld en vragen zich naar aanleiding van HR BNB 2018/151 af of dan ook overeengekomen rente op schuldig gebleven earn-outbetalingen is vrijgesteld:

“(…) de behandeling van de rente (komt) in deze casus niet aan bod. Nu sprake is van schuldigerkenning, zal de koper rente betalen over de vordering. Het is de vraag of de rentebetalingen door de koper nu ook onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Indien een earn-outverplichting contant wordt gemaakt en aangroeit tot de nominale waarde, leidt de oprenting tot een waardeverandering van de verplichting die valt onder de deelnemingsvrijstelling. Indien gewoon rente wordt betaald over de vordering, is het nog maar de vraag of dit onder art. 13 lid 6 Wet VPB 1969 valt. Je zou namelijk ook kunnen stellen dat het daadwerkelijk betalen van rente op de separate vordering niet leidt tot een waardeverandering van de verplichting.”

Ik maak uit HR BNB 2018/151 op dat de belanghebbende ook de afschrijving van de niet-voldane rente van 5% niet ten laste van haar winst mocht brengen, maar ook dat het wél ontvangen deel van die rente vrijgesteld was, dus dat het antwoord op de vraag van Cohen en Kortekaas bevestigend luidt, althans voor zover dergelijke rente onderdeel is van de overeengekomen tegenprestatie voor de verwerving van de deelneming. Kennelijk gingen beide partijen in die procedure daarvan uit en ik zie ook niet in waarom niet: als iemand iets op afbetaling koopt en daarom ook rente moet betalen, is die rente toch ook onderdeel van de prijs die hij moet betalen voor het gekochte?

De redactie van V-N 2018/35.12 vroeg zich af of voor uw oordeel relevant was dat de earn-outvordering afhankelijk was van de resultaten van de verkochte deelneming:

“Naar onze mening blijkt uit het arrest niet dat de Hoge Raad voor zijn oordeel relevant heeft geacht dat de waardeontwikkeling van de vordering respectievelijk tegenprestatie materieel gezien afhankelijk is van de resultaten van de verkochte deelneming. Het is naar onze mening daarom nog de vraag of de Hoge Raad tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen als de waardeontwikkeling van de vordering uitsluitend afhankelijk zou zijn geweest van de solvabiliteit van de koper/schuldenaar. (…).”

Als uw schattingsrechtspraak (zie 5.8 t/m 5.11) de andere kant op was gegaan, zou aan art. 13(6) Wet Vpb geen behoefte hebben bestaan. Gegeven dat die andere oplossing (vrijstellen van het verloop van de earn-out bij zowel de koper als de verkoper) wetstechnisch en teleologisch even verdedigbaar was (zie de (bijlage bij de) conclusies voor HR BNB 2010/317 en 318) en gegeven het onpraktische gevolg van die rechtspraak (discussies met de fiscus en fiscale incoherentie), lijkt die rechtspraak achteraf bezien geen gelukkige greep. De wetgever heeft, om van die gevolgen af te zijn, in art. 13(6) Wet Vpb een ruimer bereik aan de deelnemingsvrijstelling gegeven dan volgens uw rechtspraak tot dan toe (zoals HR BNB 1985/200 (5.1 hierboven) en uw schattingsjurisprudentie (5.8 t/m 5.11 hierboven)) voortvloeide uit de term ‘uit hoofde van een deelneming’. Art. 13(6) Wet Vpb heeft dan ook een eigen ratio: voorkoming van waarderingsdiscussie, door symmetrische defiscalisering van zowel earn-outrecht en earn-outverplichting, dat wil dus zeggen: door afschaffing van de schattingsrechtspraak. Doordat het verloop van zowel het recht als de verplichting is vrijgesteld en het gezamenlijke fiscale effect bij koper en verkoper dus in beginsel nihil is, kon het de wetgever kennelijk niet zoveel schelen dat zijn earn-outregeling ‘opvallend ruim’ uitviel (zie Wolvers in 5.23 hierboven), waardoor ook onzekerheden die niets met de winst van de deelneming te maken hebben er onder vallen. Dat zo zijnde, zie ik niet waarom rente – zelfs als zodanig benoemde – over de in omvang of aantal onzekere termijnen van de afbetaling er niet onder zou vallen. Mijns inziens terecht kon het u in de boven (5.21) geciteerde zaak HR BNB 2013/93 dan ook niet schelen of er mogelijk een rentecomponent in de overeengekomen minimumprijs zat. Als die component maar onderdeel is van de tegenprestatie voor de levering van de deelneming.