Hof Den Haag, 01-06-2016, nr. BK-15/01024

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-15/01024

in het geding tussen

en

op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 3 september 2015, nummer SGR 15/1431.

De Inspecteur heeft bij beschikking als bedoeld in artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wfsv) met dagtekening 25 juni 2014 beslist, dat de dochter van belanghebbende, mevrouw [Y] , met ingang van 5 april 2007 niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 januari 2015 de beschikking gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking gewijzigd aldus dat mevrouw [Y] vanaf 5 april 2007 als verzekerde voor de werknemersverzekeringen wordt aangemerkt, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.224 en de Inspecteur gelast aan belanghebbende een bedrag van € 45 aan griffierecht te vergoeden.

De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Inspecteur heeft per brief van 30 maart 2016, ingekomen bij het Hof op 4 april 2016, op het verweerschrift gereageerd. Een afschrift hiervan is aan belanghebbende verstrekt.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 13 april 2016, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

De dochter van belanghebbende, mevrouw [Y] , heeft sinds 1 januari 2000 zowel de verzorging van belanghebbende als het doen van de huishouding voor belanghebbende op zich genomen.

Vanaf 5 april 2007 heeft de dochter van belanghebbende voor het doen van de in 3.1 genoemde werkzaamheden een salaris van belanghebbende ontvangen dat wordt bekostigd uit een aan belanghebbende toegekend persoonsgebonden budget.

De Sociale Verzekeringsbank (hierna: Svb) heeft met ingang van 5 april 2007 de loonadministratie van belanghebbende verzorgd. De Svb heeft daarbij op het salaris van de dochter premies werknemersverzekeringen ingehouden en afgedragen.

In een tussen belanghebbende en haar dochter voor de periode 5 april 2007 tot en met 4 mei 2009 gesloten zorgovereenkomst, gedateerd 20 juli 2007, waarin belanghebbende wordt aangeduid als budgethouder en de dochter van belanghebbende wordt aangeduid als vertegenwoordiger van de budgethouder en als zorgverlener, is onder meer vermeld dat de werkzaamheden van de zorgverlener voor de budgethouder bestaan uit hulp bij het huishouden, verpleging, ondersteunende begeleiding en persoonlijke verzorging en dat deze werkzaamheden 43 uur per week in beslag nemen (4 dagen per week van 9 tot 15 uur, 1 dag per week van 9 tot 16 uur, 1 dag per week van 10 tot 16 uur en 1 dag per week van 11 tot 17 uur).

De onder 3.4 vermelde zorgovereenkomst is gewijzigd bij overeenkomsten van 30 september 2007, ingaande 1 oktober 2007 (betreft de hoogte van de vergoeding), van 2 januari 2008, ingaande 1 januari 2008 (betreft de hoogte van de vergoeding), van 27 mei 2009, ingaande 1 april 2009 (betreft de werktijden (voortaan 33 uur per week, verdeeld over alle dagen van de week), de looptijd van de overeenkomst (einddatum wordt 4 oktober 2009), de hoogte van de vergoeding, de toepassing van de heffingskorting en de aard van de werkzaamheden (hulp bij het huishouden, persoonlijke verzorging en begeleiding)), van 22 oktober 2009, ingaande 5 oktober 2009 (betreft de werktijden (voortaan 26 uur, verdeeld over alle dagen van de week), de looptijd van de overeenkomst (einddatum wordt 23 juli 2014), de hoogte van de vergoeding, de aard van de werkzaamheden (hulp hij het huishouden en persoonlijke verzorging) en de loonheffingskorting)), van 8 december 2009, ingaande 30 november 2009 (betreft de hoogte van de vergoeding), van 8 december 2009, ingaande 30 november 2009 (betreft de werktijden (voortaan 22,5 uren per week, verdeeld over alle dagen van de week) en de hoogte van de vergoeding), van 29 december 2009, ingaande 1 januari 2010 (betreft de werktijden (voortaan 26 uren per week, verdeeld over alle dagen van de week) en de hoogte van de vergoeding), van 3 juli 2010, ingaande 1 juli 2010 (betreft de werktijden (voortaan 22 uren per week, verdeeld over alle dagen van de week) en de hoogte van de vergoeding), van 29 november 2010, ingaande 1 december 2010 (betreft de hoogte van de vergoeding), van 1 december 2011, ingaande 1 december 2011 (betreft de hoogte van de vergoeding), van 28 december 2011, ingaande 1 januari 2012 (betreft de hoogte van de vergoeding) en van 2 december 2012, ingaande 1 december 2012 (betreft de hoogte van de vergoeding).

Verder zijn wijzigingen van de salarisadministratie overgelegd, te weten van 7 april 2009, ingaande 1 april 2009 (betreft “tijdelijke beëindiging want op dit moment is er geen budgetgeld”) en van 1 februari 2010, ingaande 1 februari 2010 (betreft adreswijziging zorgverlener).

In een tussen belanghebbende en haar dochter voor de periode 1 januari 2013 tot en met 23 juli 2014 gesloten zorgovereenkomst, gedateerd 1 januari 2013, waarin belanghebbende wordt aangeduid als budgethouder en de dochter van belanghebbende wordt aangeduid als vertegenwoordiger van de budgethouder en als zorgverlener, is onder meer vermeld dat de werkzaamheden van de zorgverlener voor de budgethouder bestaan uit hulp bij het huishouden en persoonlijke verzorging en dat deze werkzaamheden 21 uur per week in beslag nemen (7 dagen per week van 11 tot 14 uur). In de kantlijn is daaraan met de hand toegevoegd dat aan de persoonlijke verzorging 9 uur worden besteed.

Op 20 augustus 2007 heeft belanghebbende een vragenlijst familieverhouding ingevuld en ondertekend. op basis waarvan de belastingdienst kan beoordelen of de zorgverlener, te weten de dochter, verzekeringsplichtig is voor de Wfsv. Belanghebbende heeft in de vragenlijst onder andere de volgende informatie aan de Inspecteur verstrekt:

"Waaruit bestaan de werkzaamheden? Huishoudelijke hulp,

ondersteunende begeleiding, persoonlijke verzorging, verpleging.

(…)

Wordt er toezicht en controle uitgeoefend Nee

op de kwaliteit en de voortgang van de werkzaamheden?

Worden er met de zorgverlener gesprekken gehouden Nee

over de kwaliteit en de voortgang van de werkzaamheden?

Zo ja, door wie en met welk doel?

Wordt de zorgverlener ter verantwoording geroepen met Nee

betrekking tot de wijze waarop hij/zij de werkzaamheden

uitvoert?

(…)

Voor welke periode zijn de werkzaamheden zijn de 05-04-2007 tot 04-04-2009

werkzaamheden aangegaan?"

Met dagtekening 4 juni 2014 is wederom door belanghebbende een vragenlijst familieverhouding ingevuld. In de vragenlijst in onder ander het volgende vermeld:

"Waaruit bestaan de werkzaamheden? Huishoudelijke hulp,

Persoonlijke verzorging

(…)

Wordt er toezicht en controle uitgeoefend Ja

op de kwaliteit en de voortgang van de werkzaamheden?

Worden er met de zorgverlener gesprekken gehouden Ja

over de kwaliteit en de voortgang van de werkzaamheden?

Zo ja, door wie en met welk doel? Met de budgethouder zodat

alles naar zijn wens goed gedaan word

Wordt de zorgverlener ter verantwoording geroepen met Ja

betrekking tot de wijze waarop hij/zij de werkzaamheden

uitvoert?

(…)"

In geschil is of de dochter ter zake van de werkzaamheden die zij sinds 5 april 2007 voor belanghebbende verricht, verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of er tussen belanghebbende en de dochter, in elk geval vanaf de zo-even genoemde datum, een gezagsverhouding bestaat.

De Inspecteur heeft in het hoger beroep het volgende aangevoerd:

Tussen belanghebbende en de dochter is geen privaatrechtelijke dienstbetrekking aanwezig. De gezagsverhouding ontbreekt omdat sprake is van een familieverhouding. De last te bewijzen dat in de periode van 5 april 2007 tot 23 juli 2014 sprake was van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en haar dochter, rust op belanghebbende. De enkele stelling van belanghebbende dat van gezag sprake was, is daartoe onvoldoende. Uit zowel de door belanghebbende over de periode 1 januari 2013 tot 23 juli 2014 overgelegde zorgovereenkomst tussen belanghebbende en haar dochter als de pas in hoger beroep overgelegde zorgovereenkomst, welke is ingegaan vanaf 5 april 2007 en met tussentijdse aanpassingen doorloopt tot en met 23 juli 2014, blijkt niet van een (latente) gezagsverhouding. Uit de vragenlijst familieverhouding van 20 augustus 2007 blijkt eveneens dat geen sprake is van een gezagsverhouding nu belanghebbende driemaal 'nee' heeft aangekruist bij de vragen die zien op aanwezigheid van een gezagsverhouding. Met dagtekening 4 juni 2014 is een tweede vragenlijst familieverhouding ingevuld, waarbij belanghebbende de vragen die zien op een gezagsverhouding met 'ja' beantwoordt en daarbij aangeeft dat met terugwerkende kracht vanaf 5 april 2007 sprake zou zijn geweest van een gezagsverhouding. Dat belanghebbende abusievelijk de vragen in de eerste vragenlijst familieverhouding met 'nee' beantwoord heeft, is niet aannemelijk. Tevens zijn geen verslagen van functioneringsgesprekken tussen belanghebbende en haar dochter overgelegd, waaruit opgemaakt kan worden dat een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de dochter bestaat.

Belanghebbende heeft onder handhaving van hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd als verweer in hoger beroep nog gesteld:

Belanghebbende heeft voldaan aan haar bewijslast. Uit de door belanghebbende overgelegde producties bij het verweerschrift blijkt dat sprake is van een zorgovereenkomst tussen belanghebbende en haar dochter in de periode van 5 april 2007 tot en met 23 juli 2014 . Belanghebbende was bevoegd om haar dochter bindende aanwijzingen te geven voor wat betreft de door de dochter te verrichten werkzaamheden. Belanghebbende heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt en doet dat nog steeds. De Inspecteur erkent dat sprake is van een persoonlijke arbeidsverplichting door de dochter, alsmede van het betalen van loon door belanghebbende aan de dochter. Gelet op de overgelegde (aanpassingen van ) zorgovereenkomsten, de vragenlijst familieverhouding van 4 juni 2014 en de in het verweerschrift aangehaalde jurisprudentie, bestaat er een gezagsverhouding tussen belanghebbende en haar dochter en is sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

De Inspecteur heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Belanghebbende concludeert in hoger beroep tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

6. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen, waarbij de Rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

"(…)

6. Ingevolge de desbetreffende bepalingen van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen zijn werknemers verzekerd. Voor de toepassing van die wetten wordt onder werknemer verstaan: de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Op grond van artikel 25 van de Wfsv is premieplichtig degene tot wie hij in dienstbetrekking staat.

7. Op grond van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt onder een privaatrechtelijke dienstbetrekking verstaan de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Alsdan zijn er drie elementen waaraan moet worden voldaan, wil sprake zijn van een dienstbetrekking in voormelde zin, te weten:

( i) een gezagsverhouding, (ii) voor de werknemer: een verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid gedurende een zekere tijd, en (iii) voor de werkgever: een verplichting tot het betalen van loon.

8. De rechtbank acht aannemelijk dat er ook voor de periode 5 april 2007 tot 1 januari 2013 sprake was van schriftelijke overeenkomsten, waarbij de dochter zich heeft verplicht zorg te verlenen aan eiseres en huishoudelijk werk te verrichten voor eiseres tegen betaling door eiseres, inhoudelijk vergelijkbaar met de door eiseres overgelegde overeenkomst voor de periode 1 januari 2013 tot en met 31 juli 2014. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking hetgeen de dochter van eiseres ter zitting heeft gesteld, en door verweerder ook niet is betwist, omtrent de in het kader van het PGB-budget vereiste schriftelijke vastlegging van de door haar jegens eiseres verleende zorg en het uit het PGB-budget hiervoor ontvangen salaris en de tweejaarlijkse controle door de budget-verstrekker hiervan, alsmede de omstandigheid dat vanaf april 2007 eiseres over het salaris van haar dochter premies werknemersverzekeringen aan de SVB heeft afgedragen. Met het ondertekenen van die overeenkomsten heeft de dochter, gelet op de inhoud ervan, zich naar het oordeel van de rechtbank verbonden tot het verrichten van persoonlijke arbeid ten behoeve van eiseres voor een zekere tijd en eiseres heeft de verplichting op zich genomen haar dochter voor die verrichte arbeid loon te betalen.

9. Voor wat betreft de aanwezigheid van een gezagsverhouding oordeelt de rechtbank verder als volgt. De omstandigheid dat tussen een persoon die werkzaamheden verricht voor een ander en die ander een verhouding van persoonlijke aard, zoals de onderhavige familierelatie, bestaat, behoeft er op zichzelf niet aan in de weg te staan dat tussen hen een gezagsverhouding aanwezig is. Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is reeds voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen omtrent het te verrichten werk te geven. Niet noodzakelijk is dat hij in feite van deze mogelijkheid gebruik maakt (HR 7 februari 2001, nr. 35760, ECLI:NL:HR:2001:AA9845). Op grond van de bepalingen in de overgelegde overeenkomst en hetgeen de dochter van eiseres ter zitting aanvullend heeft verklaard, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres bevoegd was en is om haar dochter bindende aanwijzingen te geven voor wat betreft de door die dochter te verrichten werkzaamheden en dat zij tevens van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en maakt. Er is dan ook sprake van de op grond van het hiervoor vermelde artikel 7:610 BW vereiste gezagsverhouding.

10. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat tussen eiseres en haar dochter vanaf april 2007 sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De door verweerder aangevoerde omstandigheden dat er geen schriftelijke vastlegging is van tussen eiseres en haar dochter gevoerde functioneringsgesprekken en dat (vooralsnog) niet gebleken is van specifieke vaardigheden van de dochter van eiseres met betrekking tot door haar te verrichten arbeid, doen hieraan niet af. Het beroep zal om die reden gegrond worden verklaard. De overige standpunten van eiseres behoeven daarom geen behandeling meer.

(…)"

Niet tussen partijen in geschil is dat, indien er tussen belanghebbende en de dochter een gezagsverhouding bestaat, zulks meebrengt dat de dochter als werknemer tot belanghebbende als werkgever in dienstbetrekking staat. Het Hof sluit zich aan bij dit gemeenschappelijk standpunt van partijen dat naar zijn oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het werkgeversgezag van de werkgever bestaat in de mogelijkheid om de arbeidstaak van de werknemer (nader) inhoud te geven. Dat de werknemer een grote zelfstandigheid heeft bij de uitvoering van zijn werk, staat niet aan het bestaan van een gezagsverhouding in de weg. Voorts is voor het bestaan van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer niet vereist dat de werkgever van de mogelijkheid om de arbeidstaak van de werknemer (nader) in te vullen daadwerkelijk gebruik maakt; voldoende is dat hij aanwijzingen en instructies over de inhoud van het werk aan de werknemer kan geven.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd en overlegd, in onderlinge samenhang bezien, in het bijzonder de onder 3.4, 3.5 en 3.7 vermelde (aanpassingen van) zorgovereenkomsten, de onder 3.9 aangehaalde vragenlijst familieverhouding en hetgeen belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard over de wijze waarop zij en haar dochter aan hun zorgrelatie vorm hebben gegeven, het bestaan van een gezagsverhouding tussen haar en haar dochter aannemelijk gemaakt.

Aan dit oordeel doet niet af dat belanghebbende in de onder 3.8 en 3.9 aangehaalde vragenlijsten familieverhouding de vragen “Wordt er toezicht en controle uitgeoefend op de kwaliteit en de voortgang van de werkzaamheden?”, “Worden er met de zorgverlener gesprekken gehouden?” en “Wordt de zorgverlener ter verantwoording geroepen met betrekking tot de wijze waarop hij/zij de werkzaamheden uitvoert?” in 2007 (zie onder 3.8) met “Nee” en in 2014 (zie onder 3.9) met “Ja” beantwoordt. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat zij de vragen in 2007 per abuis met “Nee” heeft beantwoord omdat zij de betekenis van de vragen destijds niet goed begreep. Het Hof hecht geloof aan deze verklaring van belanghebbende. Evenmin brengt het feit dat belanghebbende geen verslagen van functioneringsgesprekken heeft overgelegd het Hof tot een ander oordeel. Ook zonder overlegging van verslagen van functioneringsgesprekken heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de dochter van belanghebbende haar werkzaamheden voor belanghebbende onder het gezag van belanghebbende verrichtte.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hoger beroep ongegrond en dient te worden beslist zoals hierna is vermeld.

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.488 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 496 x 1,5 (gewicht van de zaak)).

Dat belanghebbende de onder 3.5 tot en met 3.7 vermelde (aanpassingen van) zorgovereenkomsten eerst in hoger beroep heeft overgelegd is, anders dan de Inspecteur meent, geen bijzondere omstandigheid die reden vormt om tot matiging van het bedrag van de proceskostenvergoeding over te gaan.

Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt van de Inspecteur een griffierecht geheven van € 503.

Het Gerechtshof:

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken ten bedrage van € 1.488 en

- bepaalt dat van de Inspecteur voor het hoger beroep een griffierecht wordt geheven van € 503.

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. J.J.J. Engel en mr. S.E. Postema, in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.A. Mijnans. De beslissing is op 1 juni 2016 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.