0.2 Het belang van grensoverschrijdende splitsing en verantwoording van de keuze voor het onderwerp

Het rechtsverkeer is de laatste decennia gemondialiseerd. Economische markten zijn niet langer beperkt tot het territoir van afzonderlijke staten. In dat kader zijn ondernemingen niet langer binnen het territoir van één staat actief.

Wetgevers, zowel de nationale als de supranationale, hebben zich geconfronteerd gezien met de mondialisering van economieën. Vanuit het bestaan van de wens tot het uitoefenen van grensoverschrijdende activiteiten bij ondernemingen, groeide de behoefte aan de mogelijkheid tot grensoverschrijdende samenwerkingen, grensoverschrijdende herstructureringen en grensoverschrijdende ontvlechtingen, al dan niet binnen één concern.

Overdracht van activa en passiva of aandelen onder bijzondere titel ‘over de grens’ hebben altijd al tot de mogelijkheden gehoord en konden, weliswaar veelal met een samenstel van rechtshandelingen, met toepassing van het internationaal privaatrecht (ipr) betreffende het overeenkomstenrecht en het goederenrecht met grote rechtszekerheid worden uitgevoerd. Dat was anders ten aanzien van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende juridische fusie: de enkele rechtshandeling van juridische fusie ten gevolge waarvan activa en passiva van onderscheiden verdwijnende entiteiten, die worden beheerst door het recht van verschillende staten, onder algemene titel overgaan op één verkrijgende entiteit en ten gevolge waarvan de verkrijgende entiteit aandelen of lidmaatschapsrechten toekent aan de aandeelhouders of leden van de verdwijnende entiteiten) en ten gevolge waarvan de verdwijnende entiteit(en) van rechtswege ophouden te bestaan.

Lange tijd was onduidelijk of grensoverschrijdende juridische fusie mogelijk was. De reden hiervoor was dat de wetgevingen van niet alle staten voorzagen in wetgeving omtrent grensoverschrijdende juridische fusie. Slechts enkele staten, zoals Luxemburg, stonden grensoverschrijdende fusie toe op voorwaarde van reciprociteit. Dat hield in dat ook vanuit het oogpunt van het recht dat op de andere bij de grensoverschrijdende fusie betrokken entiteit(en) van toepassing was, grensoverschrijdende fusie toelaatbaar moest zijn om een grensoverschrijdende fusie met een Luxemburgse entiteit te effectueren.

De afwezigheid van wetgeving omtrent grensoverschrijdende juridische fusie leidde tot verdeeldheid in de doctrine en de praktijk ten aanzien van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende juridische fusie. Enerzijds werd beargumenteerd dat grensoverschrijdende juridische fusie toelaatbaar was, omdat, bij gebrek aan enige wettelijke regeling, geen verbod op grensoverschrijdende juridische fusie bestond. Anderzijds werd beargumenteerd dat grensoverschrijdende juridische fusie ontoelaatbaar was, omdat geen wettelijke regeling bestond op basis waarvan grensoverschrijdende juridische fusie expliciet werd gefaciliteerd.

De onduidelijkheid die bestond ten aanzien van de civielrechtelijke toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie, bestond niet ten aanzien van de fiscaalrechtelijke toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie. Reeds in 1990 kwam de Fiscale fusierichtlijn (Richtlijn 1990/434/EEG1) tot stand, waarin de fiscale gevolgen van grensoverschrijdende juridische fusies zijn geregeld.

In het eerste decennium van deze eeuw is zekerheid ten aanzien van de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende juridische fusie ontstaan. Op 8 oktober 2004 trad de SE-Verordening2 in werking, op basis waarvan grensoverschrijdende juridische fusie van naamloze vennootschappen die worden beheerst door het recht van verschillende lidstaten van de EU/EER mogelijk werd, mits daarbij een Europese Vennootschap (Societas Europaea, afgekort: SE) wordt gevormd. Op 15 december 2005 trad de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende juridische fusie3 in werking. De Tiende richtlijn voorziet in een regeling omtrent grensoverschrijdende juridische fusie van kapitaalvennootschappen die worden beheerst door het recht van verschillende lidstaten van de EU/EER. Tezamen met het in 2005 gewezen ‘Sevic’-arrest van het Hof van Justitie van de EG4 over grensoverschrijdende fusie en een bevestiging van het Sevic-arrest in het Vale-arrest van het Hof van Justitie van de EU uit 2012, zijn de mogelijkheden tot grensoverschrijdende fusie binnen de interne markt van de EU/EER enorm verruimd. Uit een onderzoek naar de toepassing van de Tiende richtlijn, uitgevoerd in opdracht van het Directoraat-generaal interne markt en diensten van de Europese Unie, blijkt dat, ondanks economische crisis, het aantal grensoverschrijdende fusies tussen 2008 en 2012 gestegen is met 173 %, van 132 grensoverschrijdende fusies in 2008 tot 361 grensoverschrijdende fusies in 2012.5

Naast grensoverschrijdende fusie, bestaat ook de mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting. Grensoverschrijdende omzetting omvat de verplaatsing van de statutaire zetel en/of werkelijke zetel van een entiteit naar een andere staat en wijziging van het toepasselijk recht op die entiteit. Ten aanzien van grensoverschrijdende omzetting bestaat (nog) geen wettelijke regeling, noch op unieniveau (de mogelijkheid tot zetelverplaatsing van een SE uitgezonderd), noch op nationaal niveau, al zijn wel initiatieven tot wetgeving gaande, zowel op unieniveau als op nationaal niveau.6

Binnen het kader van grensoverschrijdende herstructureringen, komt de vraag op of, naast grensoverschrijdende juridische fusie en grensoverschrijdende omzetting, ook grensoverschrijdende juridische splitsing mogelijk is. In dit kader dient opgemerkt te worden dat de Fiscale fusierichtlijn ook al op grensoverschrijdende juridische splitsing ziet.

Grensoverschrijdende juridische splitsing heeft ten opzichte van grensoverschrijdende juridische fusie en grensoverschrijdende omzetting unieke karaktertrekken: in tegenstelling tot grensoverschrijdende juridische fusie, waarbij concentratie van ondernemingsvermogen plaatsvindt, heeft grensoverschrijdende juridische splitsing vanuit de splitsende entiteit bezien een deconcentratie van ondernemingsvermogen tot gevolg. Bij grensoverschrijdende juridische fusie kan slechts één entiteit vermogen verkrijgen, bij grensoverschrijdende juridische splitsing kunnen meerdere verkrijgende entiteiten optreden. Bij een grensoverschrijdende juridische fusie houdt de entiteit waarvan vermogen overgaat op de verkrijgende entiteit van rechtswege op te bestaan, bij grensoverschrijdende juridische splitsing hoeft dat, in geval van een grensoverschrijdende juridische afsplitsing, niet het geval te zijn. Ten opzichte van grensoverschrijdende omzetting verschilt grensoverschrijdende juridische splitsing in het feit dat een grensoverschrijdende juridische splitsing daadwerkelijk een vermogensovergang tot gevolg heeft, hetgeen bij een grensoverschrijdende omzetting niet het geval is. Bij een grensoverschrijdende omzetting behoudt de omzettende entiteit immers haar rechtspersoonlijkheid.

Naast de in de vorige alinea beschreven juridische kenmerken van grensoverschrijdende juridische splitsing ten opzichte van grensoverschrijdende juridische fusie en grensoverschrijdende omzetting, heeft grensoverschrijdende juridische splitsing bepaalde voordelen op bedrijfs- en macro-economisch vlak ten opzichte van grensoverschrijdende juridische fusie en grensoverschrijdende omzetting. Door middel van grensoverschrijdende juridische splitsing als herstructureringsmethode kunnen ondernemingen eenvoudiger gebruik maken van gunstige marktomstandigheden in andere staten. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan lagere productiekosten in andere staten, gunstiger financieringsmogelijkheden in (andere) geld- en kapitaalmarkten en een gunstiger fiscaal klimaat in andere staten. Door middel van een grensoverschrijdende juridische splitsing als methode tot ontvlechting kan bijvoorbeeld vermogen worden afgesplitst naar een – al dan niet in het kader van de grensoverschrijdende juridische splitsing nieuw op te richten – (dochter)vennootschap in een andere staat of kan een bepaalde tak van een onderneming grensoverschrijdend worden afgesplitst teneinde die tak in een zo gunstig mogelijke markt te verkopen.

Het resultaat van een grensoverschrijdende juridische splitsing kan ook op andere wijzen bereikt worden. In het voorgaande heb ik de overdracht van activa en passiva of aandelen onder bijzondere titel genoemd. Deze overdracht kan samengaan met de oprichting van een nieuwe entiteit in een andere staat. De oprichting van een nieuwe entiteit en de overdracht onder bijzondere titel kan een tijdrovend proces zijn en een zeer aantrekkelijk element van grensoverschrijdende juridische splitsing, namelijk: de overgang van vermogen onder algemene titel, ontbreekt. Het resultaat van een grensoverschrijdende juridische splitsing kan ook bereikt worden met behulp van de reeds bestaande regeringen omtrent grensoverschrijdende juridische fusie. Een entiteit kan bijvoorbeeld eerst gespritst worden, daarbij de regels omtrent nationale juridische splitsing volgend. Vervolgens kan een grensoverschrijdende fusie worden uitgevoerd met de of één van de bij de splitsing verkrijgende entiteit(en), waarbij gebruik gemaakt kan worden van de op de Tiende richtlijn gebaseerde regels of de SE-Verordening. Het eindresultaat is gelijk aan dat van een grensoverschrijdende juridische splitsing. Hoewel deze alternatieven voor een grensoverschrijdende juridische splitsing zeer goed bruikbaar zijn en voldoende rechtszekerheid bieden, wordt het resultaat telkens bereikt in meer stappen. Een grensoverschrijdende juridische splitsing omvat slechts één stap. Vanuit het perspectief van kosten efficiëntie en de hoogte van administratieve lasten, heeft een grensoverschrijdende juridische splitsing dan ook vele voordelen ten opzichte van de hiervoor genoemde alternatieven.

Ook op macro-economisch niveau kan de mogelijkheid tot grensoverschrijdende juridische splitsing nut hebben. Eén van de grondbeginselen en doelen van de Europese Unie is de totstandbrenging van een interne markt: een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd (artikel 26 VwEU). Grensoverschrijdende juridische splitsing als herstructureringsmethode kan bijdragen aan de vervolmaking en het goed functioneren van de interne markt. De mobiliteit van ondernemingen en ondernemingsvermogen kan met behulp van grensoverschrijdende juridische splitsing verhoogd worden en worden vereenvoudigd. Bovendien past grensoverschrijdende juridische splitsing binnen het palet aan mogelijke grensoverschrijdende herstructureringen, naast grensoverschrijdende juridische fusie en grensoverschrijdende omzetting.