HR, 02-12-2016, nr. 15/02087

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak 194966/HA ZA 10-54 ON van de rechtbank Gelderland van 12 mei 2010, 2 juli 2014, 3 december 2014 en 25 februari 2015.

De vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de vonnissen van de rechtbank van 2 juli 2014, 3 december 2014 en 25 februari 2015 heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal J.C. van Oven strekt in het principaal cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen de tussenvonnissen van 2 juli en 3 december 2014, en voorts zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het eindvonnis en verwijzing.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 24 juni 2016 op die conclusie gereageerd.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De rechtbank heeft bij haar vonnis van 12 mei 2010 ten name van de Gemeente bij vervroeging de onteigening uitgesproken van een perceel gelegen binnen de Gemeente, ter grootte van 01.87.50 ha en staande ten name van [verweerder] .

(ii) Het onteigeningsvonnis is op 21 juni 2010 in de openbare registers ingeschreven.

(iii) De onteigening vond plaats ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas, Uitbreiding Waterplas’. De bestemming van de percelen is volgens dat plan deels water en natuurontwikkeling en deels waterplas. De bestemming waterplas is gekozen met het oog op zandwinning, natuurontwikkeling en extensieve recreatie.

(iv) De deskundigen hebben op 11 augustus 2010 een rapport (hierna: het eerste rapport) uitgebracht. Daarin hebben zij geadviseerd de waarde van het onteigende vast te stellen op een bedrag van € 253.125,-- (dat wil zeggen € 13,50 per m²) en aan [verweerder] een bedrag van € 8.750,-- toe te kennen voor eenmalige kosten in verband met de aankoop van vervangende grond.

(v) De deskundigen hebben op 15 november 2012 een nader rapport (hierna: het eerste nader rapport) uitgebracht waarin zij hebben laten weten dat zij in nadere, door de Gemeente verstrekte gegevens met betrekking tot de mogelijkheid van zandwinning ter plaatse, geen aanleiding zagen om de in hun eerdere advies vermelde grondprijs bij te stellen.

(vi) De deskundigen hebben op 4 februari 2014 een tweede nader rapport (hierna: het tweede nader rapport) uitgebracht. Daarin hebben zij geadviseerd de schadeloosstelling vast te stellen op basis van een complexprijs van (€ 13,50 plus € 5,-- is) € 18,50 per m², hetgeen neerkomt op een vergoeding van € 346.875,-- voor het onteigende.

De rechtbank heeft overeenkomstig het tweede nader rapport de schadeloosstelling vastgesteld op € 355.625,--, bestaande in € 346.875,-- als vergoeding van de werkelijke waarde van het onteigende en € 8.750,-- als vergoeding van de overige schade.

De Gemeente kan niet in haar cassatieberoep worden ontvangen voor zover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van 2 juli en 3 december 2014. Bij die vonnissen is niet de onteigening uitgesproken, nadien een voorschot bepaald of in het dictum uitspraak gedaan over de toe te kennen schadeloosstelling, zodat daarvan ingevolge art. 54l lid 1 Ow en 54t lid 1 Ow in verbinding met art. 52 lid 2 Ow geen cassatieberoep openstaat. Deze tussenvonnissen bevatten echter overwegingen waarbij de rechtbank in haar eindvonnis is gebleven, zodat de Gemeente wel klachten kan aanvoeren tegen die overwegingen.

Onderdeel a klaagt dat de rechtbank (in rov. 2.6 van haar vonnis van 2 juli 2014) heeft miskend dat zij de schadeloosstelling niet mocht vaststellen met gebruikmaking van het tweede nader rapport van de deskundigen. Het voert in dat verband aan dat de in het eerste nader rapport opgenomen begroting van opbrengsten en kosten van de zandwinning, die is overgenomen in het tweede nader rapport, is opgesteld in overleg met rentmeester [betrokkene 1] , terwijl (i) partijen vooraf niet zijn geïnformeerd over de inschakeling van [betrokkene 1] , (ii) onduidelijk is wat zijn inbreng is geweest, (iii) partijen op die inbreng niet hebben kunnen reageren, en (iv) onduidelijk is of de na het eerste nader rapport door partijen aangedragen informatie en argumenten aan hem zijn voorgelegd. Het onderdeel klaagt dat aldus sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor en van art. 6 EVRM, en betoogt dat de rechtbank de schadeloosstelling niet mocht vaststellen met gebruikmaking van het tweede nader rapport. De Gemeente doet in dit verband een beroep op HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5081, NJ 2011/310 ( [.../...] ).

Het arrest [.../...] heeft betrekking op de toepasselijkheid van het beginsel van hoor en wederhoor bij de totstandkoming van een bindend advies. In de onderhavige zaak gaat het om door de rechter benoemde deskundigen die een derde raadplegen in het kader van hun onderzoek. Dit betreft een wezenlijk ander geval, nu deskundigen, anders dan bindend adviseurs, geen beslissing geven in het geschil van partijen. Die beslissing is immers in dat geval aan de rechter. Daarom geldt in dat geval, wat betreft de door de rechter te geven beslissing, hetgeen hierna wordt overwogen.

Ook in het onteigeningsgeding mag de rechter zijn oordeel ten nadele van een partij niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dit volgt uit de art. 19 Rv en 6 EVRM, die ook in het onteigeningsgeding van toepassing zijn. Dit brengt mee dat de desbetreffende partij de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenbericht dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd (vgl. EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278, Mantovanelli/Frankrijk).

Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenbericht, behoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenbericht mede is gebaseerd. Een partij die een deskundigenbericht, bij gebreke van de onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenbericht zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd. (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:599, rov. 3.4)

Het onderdeel vermeldt niet dat de Gemeente heeft aangevoerd dat en op welke punten het tweede nader rapport onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar voor haar is. Daarbij verdient nog opmerking dat de rechtbank, bij haar door het onderdeel bestreden oordeel in rov. 2.6 van het vonnis van 2 juli 2014, heeft vastgesteld dat de deskundigen een eigen raming van de opbrengsten hebben gemaakt, en deze dus niet hebben ontleend aan de in het onderdeel genoemde [betrokkene 1] , met wie deskundigen, naar de rechtbank vaststelt, naar eigen zeggen terzake slechts overleg hebben gehad.

Op grond van het vorenstaande faalt de klacht.

Onderdeel e klaagt dat de rechtbank (in rov. 2.12 in verbinding met rov. 2.4 van haar vonnis van 2 juli 2014) heeft miskend dat de door deskundigen aanvankelijk gehanteerde prijs van € 13,50 per m² niet de prijs is voor agrarische grond in het gebied van het onteigende, maar dat in deze prijs reeds een vergoeding is begrepen voor de mogelijkheid tot zandwinning en daarmee een vergoeding voor te realiseren overwinst. Hieruit volgt volgens het onderdeel dat de aan de door deskundigen geadviseerde en door de rechtbank overgenomen complexprijs van € 18,50 per m² ten grondslag liggende berekening van deskundigen niet klopt. Het onderdeel voert aan dat [verweerder] met die prijs in ieder geval een veel groter percentage van de overwinst krijgt dan de rechtbank in navolging van de deskundigen in de rede vond liggen.

Voor zover de klacht inhoudt dat de rechtbank heeft miskend dat de door deskundigen aanvankelijk gehanteerde prijs van € 13,50 per m² niet de prijs is voor agrarische grond in het gebied van het onteigende, berust deze op een onjuiste lezing van het oordeel van de rechtbank. De deskundigen hebben deze aanvankelijk door hen gehanteerde prijs gebaseerd op referentietransacties in de periode 2001 tot en met 2009, toen de bestemming waterplas (en dus de mogelijkheid van zandwinning) al bekend was dan wel al gold. In de vonnissen van de rechtbank valt niet te lezen dat zij dit uitgangspunt van deskundigen heeft miskend of een ander uitgangspunt heeft gehanteerd.

Deskundigen zijn aanvankelijk van oordeel geweest, onder meer in hun eerste rapport, dat in deze referentietransacties onder meer “geacht moeten worden te zijn verdisconteerd de kansen en risico’s van de zandwinning”. In hun eerste nader rapport hebben zij, op basis van nieuwe gegevens omtrent de ter plaatse aanwezige grondvolumes zand, klei en grind, en op grond van een volgens hen globale benadering, de overwinst in verband met de zandwinning berekend op € 20 miljoen, uitgaande van een aankoopprijs van € 13,50 per m² voor het gehele gebied van 95 ha. In hun tweede nader rapport hebben deskundigen geadviseerd deze overwinst tussen onteigende en onteigenaar te verdelen volgens de verhouding 20 à 25% en 75 à 80%. Dit zou volgens hen tot een prijsverhoging voor het hele gebied leiden van € 4 à 5 miljoen, hetgeen resulteert in “een opplussing van € 5,-- op de eerder genoemde prijs van € 13,50”. Deskundigen zijn blijkens de door hen daarop gegeven toelichting tot deze verdeling gekomen op grond van het uitgangspunt dat sprake is van een begroting op de peildatum van een overwinst die naar verwachting op de lange termijn zal kunnen worden behaald, waarbij de exploitant gedurende een reeks van jaren risico’s loopt met betrekking tot tegenvallers in de winning en in de markt, terwijl de grondeigenaar zijn aandeel per peildatum contant krijgt uitbetaald. Volgens deskundigen zouden partijen aldus bij een veronderstelde koop in het vrije economisch verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper elkaar vinden op een verdeling van de geschatte overwinst als hiervoor bedoeld.

De rechtbank heeft blijkens rov. 2.4 en 2.12 van haar vonnis van 2 juli 2014 de hiervoor in 5.2.3 vermelde benadering van de deskundigen tot de hare gemaakt. Anders dan het onderdeel aanvoert, miskent die benadering niet dat de door deskundigen aanvankelijk gehanteerde prijs van € 13,50 per m² berust op referentietransacties in de periode 2001 tot en met 2009, waarin volgens deskundigen onder meer geacht moeten worden te zijn verdisconteerd de kansen en risico’s van de zandwinning. De bij die benadering berekende en verdeelde overwinst betreft immers, naar de kennelijke opvatting van deskundigen en de rechtbank, de hogere waarde van het onteigende als gevolg van de eerst na het uitbrengen van het eerste rapport van deskundigen in 2010, en dus ook eerst na het plaatsvinden van de referentietransacties, gebleken aanwezigheid ter plaatse van grotere grondvolumes zand, klei en grind dan ten tijde van de referentietransacties aanwezig werden verondersteld. Deskundigen hebben in hun tweede nader rapport ook tot uitdrukking gebracht dat hierin het verschil is gelegen tussen de aanvankelijke en de uiteindelijk door hen geadviseerde prijs per m². Er is geen grond om te veronderstellen dat zij, en in hun voetspoor de rechtbank, hebben miskend dat in (de referentietransacties die hebben geleid tot) de aanvankelijk gehanteerde prijs van € 13,50 per m² de mogelijkheid van zandwinning, zoals deze aanvankelijk, in de periode 2001-2009, bekend was, reeds was verdisconteerd.

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Het tweede middel klaagt onder meer dat de rechtbank bij haar hiervoor in 5.2.4 genoemde oordeel geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld die aanleiding geven tot afwijking van de “standaardverdelingsregeling en -sleutel van 50/50” met betrekking tot de opbrengst van in het onteigende aanwezige delfstoffen, welke regeling en sleutel volgens het onderdeel gelet op HR 13 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ6968, NJ 2005/151 (Limburg/ [...] ) ook van toepassing is in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om opbrengsten op lange termijn en ondernemersrisico’s bestaan.

Bij het bepalen van de waarde van de onteigende zaak moet worden uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelend verkoper en de onteigenaar als redelijk handelend koper (art. 40b lid 2 Ow). Gelet moet dus worden op de prijs die de onteigenaar als redelijk handelend koper, zonder dreiging met het dwangmiddel van een onteigening, bereid zou zijn te besteden en die de verkoper, zonder misbruik te maken van de dwangpositie van de wederpartij, die juist de voor realisering van het voorgenomen werk nodige percelen in eigendom moet verwerven, redelijkerwijs zou willen bedingen (zie onder meer het hiervoor in 6.1.1 genoemde arrest Limburg/ [...] , rov. 3.2).

Als de te onteigenen grond bruikbare bodembestanddelen bevat die deze grond aantrekkelijker maakt dan andere gronden, dient deze eigenschap bij de waardebepaling in aanmerking te worden genomen, tenzij de aanwending van de grond winning van de bodembestanddelen uitsluit (vgl. o.m. HR 28 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0839, NJ 1990/285, en HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4378, NJ 2003/150 (Noord-Holland/ [...] )). Een en ander geldt ook als het de eigenaar op grond van de wettelijke voorschriften terzake niet is toegestaan om de bodembestanddelen te winnen, maar de onteigenaar of de uitvoerder van het werk wel.In laatstgenoemd geval moet de meerwaarde worden vastgesteld door na te gaan welk voordeel de onteigenaar door de aanwezigheid van de bodembestanddelen heeft. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat dit voordeel door de onteigenaar en onteigende wordt gedeeld, en dient de vergoeding ter zake van de bodembestanddelen daarom te worden gesteld op de helft van dit voordeel, tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven een andere verdeelsleutel toe te passen. (Vgl. HR 6 februari 1963, NJ 1963/135, HR 25 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0600, NJ 1990/234, en de arresten Noord-Holland/ [...] , rov. 3.6, en Limburg/ [...] , rov. 3.2)

De aan het slot van 6.1.3 genoemde rechtspraak ziet op het geval dat de meerwaarde als gevolg van de aanwezigheid van de bruikbare bodembestanddelen afzonderlijk wordt vastgesteld, nadat eerst de waarde van het onteigende is vastgesteld zonder dat met de aanwezigheid van die bestanddelen rekening is gehouden. De keuze voor die werkwijze ligt voor de hand in het hiervoor in 6.1.3 genoemde geval dat het de eigenaar van de grond ingevolge wettelijke voorschriften niet is toegestaan om de bodembestanddelen te winnen en er dus geen waardering kan plaatsvinden op basis van prijzen die zijn betaald voor vergelijkbare grond.

In het arrest Limburg/ [...] (rov. 3.5) is uitdrukkelijk in het midden gelaten of de aan het slot van 6.1.3 genoemde rechtspraak ook van toepassing is in het geval dat de eigenaar wel de mogelijkheid heeft om de bodembestanddelen te winnen, welk geval zich in de onderhavige zaak voordoet. Dit kon in dat arrest in het midden blijven omdat het oordeel van de rechtbank in die zaak dat een verdeling bij helfte van het voordeel van de aanwezigheid van de bodembestanddelen op haar plaats was, gelet op de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden van dat geval, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. In het geval dat de eigenaar de mogelijkheid heeft om de bodembestanddelen te winnen, zal echter ook kunnen worden gekozen voor een waardering op basis van een vergelijking met de prijzen die worden betaald voor vergelijkbare grond met winbare bodembestanddelen, zoals mede aan de orde was in het arrest Limburg/ [...] (rov. 3.11). Naar volgt uit dat arrest is de onteigeningsrechter in beginsel vrij in zijn keuze van de waarderingsmethode en kan hij eventueel ook een combinatie van methodes hanteren (zie ook HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:843, NJ 2014/221, rov. 3.3.3). Voor zover de vergelijkingsmethode wordt gehanteerd, is een verdeling bij helfte van het voordeel uiteraard niet aan de orde.

Zoals hiervoor in 5.2.3 en 5.2.4 is weergegeven, heeft de rechtbank in dit geval de meerwaarde als gevolg van de aanwezigheid van de bruikbare bodembestanddelen vastgesteld deels door vergelijking met betaalde prijzen en deels door gebruik te maken van de exploitatiebegroting die deskundigen hebben opgesteld met betrekking tot de winning van de aanwezige bodembestanddelen (zand, klei en grind). Gelet op de hiervoor in 6.1.5 genoemde rechtspraak stond dit de rechtbank vrij.

Zoals eveneens hiervoor in 5.2.3 en 5.2.4 is weergegeven, heeft de rechtbank bij haar oordeel met betrekking tot de verdeling van de overwinst die is berekend bij de hiervoor in 6.1.6 genoemde exploitatiebegroting, betrokken de voorziene duur van de winning (vijftien jaar), de onzekerheden en dus de risico’s met betrekking tot de omvang van de winbare bodembestanddelen en de ontwikkeling van de waarde daarvan gedurende de periode van vijftien jaar, en het voordeel dat de onteigende heeft doordat hij reeds nu zijn aandeel in de overwinst krijgt (waaraan gekoppeld is een nadeel voor de onteigenaar doordat hij reeds nu dat aandeel dient te voldoen, terwijl de overwinst eerst later wordt gerealiseerd).

De rechtbank heeft in het onderhavige verband gewicht mogen toekennen aan ieder van de hiervoor in 6.1.7 genoemde factoren en omstandigheden als voor een redelijk handelend verkoper en redelijk handelend koper van zodanig belang dat deze tot een andere verdeling van het voordeel kunnen leiden dan bij helfte. Wat betreft de duur en de risico’s van de winning valt het oordeel van de rechtbank aldus te verstaan dat zij de in verband hiermee bestaande onzekerheid in de gegeven omstandigheden zodanig groot heeft geoordeeld dat een redelijk handelend koper mede daarom niet bereid zou zijn een hogere prijs voor de grond te betalen in het hiervoor in 6.1.2 bedoelde, veronderstelde geval en een redelijk handelend verkoper mede in verband daarmee in dat geval met een lagere prijs zou instemmen. Bij een en ander verdient nog opmerking dat het hiervoor in 6.1.7 genoemde voor- en nadeel de door de rechtbank gehanteerde verdeling van 20 à 25% en 75 à 80% relativeert.

Door te oordelen als hiervoor in 6.1.6 en 6.1.7 vermeld, heeft de rechtbank dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel behoefde geen verdere motivering.

De klacht is dus ongegrond.

De overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de vonnissen van 2 juli 2014 en 3 december 2014;

verwerpt het beroep voor het overige;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 393,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 2 december 2016.