3.8.4 Driehoekssplitsing

De driehoekssplitsing is slechts mogelijk indien de groepsmaatschappij – die de aandelen toekent – alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft (artikel 2:334ii lid 2 BW). Er is sprake van cumulatieve vereisten: de maatschappij die aandelen toekent moet een groepsmaatschappij zijn van de verkrijgende vennootschap en moet, al dan niet met een andere groepsmaatschappij, het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaffen.

Het begrip ‘groepsmaatschappij’ moet, bij gebrek aan een definitie in artikel 2:334ii BW of Titel 2.7 BW, worden geïnterpreteerd in de zin van artikel 2:24b BW. In dat artikel worden ‘groepsmaatschappijen’ gedefinieerd als ‘rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden’. Een ‘groep’ is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Het begrip ‘economische eenheid’ is opgenomen met het oog op de verslaggeving in een geconsolideerde jaarrekening en niet primair met het oog op de driehoekssplitsing.

Het begrip ‘organisatorische verbondenheid’ houdt in dat er juridisch-organisatorische banden tussen vennootschappen bestaan, zoals directe of indirecte meerderheidsdeelnemingen. Er moet sprake zijn van een centrale leiding ‘van bovenaf’. Dit is bijvoorbeeld het geval indien deelnemingen worden gehouden door één moedermaatschappij. Het is evengoed denkbaar dat er sprake is van een centrale leiding, zonder dat er sprake is van één moedermaatschappij.

In Asser/Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme is bijvoorbeeld opgemerkt dat de centrale leiding niet hoeft te worden uitgeoefend vanuit één dominerende rechtspersoon of moedermaatschappij, maar ook kan geschieden uit een meervoudige top op basis van nevenschikking.2 Er kan niet alleen sprake zijn van een centrale leiding, enkel en alleen door het aandelenbezit en de daaraan gekoppelde stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders, maar ook indien door middel van overeenkomsten of statutaire bepalingen een doorslaggevende macht bestaat in de algemene vergadering van aandeelhouders waardoor sprake is van een centrale leiding in een vennootschap.

Het tweede – cumulatieve – vereiste waaraan moet zijn voldaan, is dat de groepsmaatschappij alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft. Het is volstrekt duidelijk dat aan dit vereiste is voldaan indien een groepsmaatschappij ‘alleen’ het geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft. In de literatuur is de vraag gesteld wat moet worden verstaan onder de zinsnede ‘samen met een andere groepsmaatschappij’. Moet dit vereiste zo uitgelegd worden dat de driehoekssplitsing alleen mag worden toegepast als de groepsmaatschappij die aandelen toekent aan de aandeelhouder van de splitsende vennootschap samen met ten hoogste één andere groepsmaatschappij het geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft, of mogen ook meerdere groepsmaatschappijen het kapitaal verschaffen? Naar de letter van artikel 2:334ii lid 2 BW kan de driehoekssplitsing alleen toegepast worden als de groepsmaatschappij hoogstens samen met één andere groepsmaatschappij het geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft.3 Mogelijkheden tot toepassing van de driehoekssplitsing in geval meer dan twee groepsmaatschappijen het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaffen, zijn er niet.

In de literatuur is ook de vraag opgekomen of de groepsmaatschappij – al dan niet tezamen met een andere groepsmaatschappij – die het geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft, ook middellijk, namelijk door middel van een dochtermaatschappij, het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap kan verschaffen bij een driehoekssplitsing. Indien een groepsmaatschappij, welke aandelen toekent aan de aandeelhouder van de splitsende vennootschap, het gehele kapitaal verschaft door middel van een dochtermaatschappij, is naar de letter van de wet geen sprake van een groepsmaatschappij die het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft. Er is dan niet voldaan aan het vereiste van artikel 2:334ii lid 2 BW.4

Van Olffen, Buijn, en Simonis zijn van mening dat de driehoekssplitsing niet kan worden gebruikt voor de situatie waarin een kleindochtermaatschappij van de groepsmaatschappij als verkrijgende vennootschap optreedt.5 Toepassing van de driehoekssplitsing waarbij de groepsmaatschappij middellijk het geplaatste kapitaal verschaft, achten zij niet mogelijk. Koster is in zijn proefschrift eveneens de mening toegedaan dat een interpretatie van artikel 2:334ii BW, inhoudende dat ook de groepsmaatschappij die middellijk het geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft, aandelen kan toekennen aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap, niet juist is. Ook Zaman, Van Eek en ikzelf zijn die mening toegedaan.

Leemrijse is een andere mening toegedaan.6 Zij erkent weliswaar dat de wettekst weinig ruimte biedt voor toepassing van de driehoekssplitsing wanneer de (beoogde) toekennende groepsmaatschappij middellijk het kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft, maar zij interpreteert artikel 2:334ii lid 2 BW indachtig de wijzigingen die zijn aangebracht in het toenmalige artikel 2:334 BW, het huidige artikel 2:333a BW,7 waarin de driehoeksfusie is geregeld. Volgens de oude tekst van artikel 2:334 BW kon de driehoeksfusie gebruikt worden indien de groepsmaatschappij voor eigen rekening, rechtstreeks of middellijk, al dan niet tezamen met een andere groepsmaatschappij, alle aandelen van de verkrijgende vennootschap hield. Leemrijse constateert terecht dat in 1987 bij de uitbreiding van de fusieregeling voor verenigingen en stichtingen de woorden ‘rechtstreeks of middellijk’ zijn vervangen door ‘het samen met een groepsmaatschappij verschaffen van het kapitaal’.8 Uit de Memorie van antwoord zou af te leiden zijn dat een inhoudelijke wijziging niet beoogd is.9 Leemrijse concludeert op basis hiervan dat ook de driehoekssplitsing kan worden gebruikt indien de groepsmaatschappij middellijk, i.e. door middel van een dochtermaatschappij, het geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft.10

Het is naar mijn mening niet geheel juist deze redenering te volgen. De tekst van artikel 2:334ii lid 2 BW is sinds de invoering van de splitsingswetgeving nooit gewijzigd en heeft dus ook nooit dezelfde bewoordingen gehad als het toenmalige artikel 2:334 lid 2 BW voor de driehoeksfusie. Hoe wenselijk het ook is dat de driehoekssplitsing gebruikt kan worden indien de groepsmaatschappi) middellijk het geplaatste kapitaal verschaft van de verkrijgende vennootschap, de wet biedt daar in de huidige vorm geen mogelijkheid toe.

In de eerste versie van het wetsvoorstel voor artikel 2:334ii BW was in lid 4 bepaald dat de driehoekssplitsing niet kon worden toegepast ten aanzien van een verkrijgende vennootschap die een groepsmaatschappij van de splitsende vennootschap is.11 In dat geval zou het in de visie van de wetgever denkbaar zijn dat de moedermaatschappij als groepsmaatschappij van de splitsende vennootschap aandelen moet toekennen aan haar aandeelhouders – de aandeelhouders van de moedermaatschappij. De minister achtte een dergelijke driehoekssplitsing niet wenselijk en lichtte toe dat bij een dergelijke driehoekssplitsing, die zich geheel binnen hetzelfde concern afspeelt, de aandeelhouders door de splitsing in genendele worden geraakt. Voor een dergelijke toekenning achtte de minister de splitsingsregeling niet bedoeld.12

Bij de SGP-fractie zijn naar aanleiding van deze enigszins cryptische uitleg van de minister in de Memorie van toelichting vragen gerezen.13 De SGP-fractie stelde dat er nooit sprake is van uitreiking van aandelen aan anderen dan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap. De fractie vroeg zich dan ook af hoe hier sprake kan zijn van uitreiking van aandelen aan de aandeelhouders van de moedermaatschappij. De leden van de SGP-fractie zagen niet in waarom de moedermaatschappij van een groepsmaatschappij van de splitsende vennootschap geen aandelen aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap zou mogen toekennen.

In de Nota naar aanleiding van het verslag14 kwam de minister terug op de opmerkingen zoals die waren gemaakt door de SGP-fractie. De minister gaf toe dat er bij de driehoekssplitsing binnen concern geen sprake kan zijn van het toekennen van aandelen aan de aandeelhouders van de groepsmaatschappij en dat lid 4 van artikel 2:334ii BW derhalve overbodig was en kon komen te vervallen.

In de literatuur is voorts de vraag aan de orde gekomen of de driehoekssplitsing ook binnen een concern zou kunnen plaatsvinden indien een dochtervennootschap vermogen afsplitst naar een kleindochtervennootschap en waarbij de dochtervennootschap als groepsmaatschappij van de verkrijgende kleindochtervennootschap aandelen toekent aan de moedervennootschap. De vraag die aan de orde kwam, is of in dit geval de driehoekssplitsing ook gebruikt kan worden. Het antwoord is ja. Het staat immers buiten twijfel dat de afsplitsende vennootschap – de dochtervennootschap – kan kwalificeren als groepsmaatschappij die de aandelen toekent, mits die vennootschap tevens alleen of tezamen met een andere groepsmaatschappij het kapitaal verschaft van de verkrijgende vennootschap – de kleindochtervennootschap.15