Rb. Gelderland, 28-02-2017, nr. 5535150 HA VERZ 16-174

De kernvraag is of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden zoals [verzoeker] verzoekt of niet moet worden ontbonden zoals [verweerster] primair aanvoert.

opzegverbod

Uit het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst slechts wordt ingewilligd indien er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden.

Zodra bij het UWV blijkt dat een opzegverbod van toepassing is, weigert het UWV de gevraagde toestemming om op te zeggen, tenzij redelijkerwijs verwacht mag worden dat dat verbod binnen vier weken na de dag waarop het UWV beslist, niet meer zal gelden (artikel 7 Regeling UWV Ontslagprocedure).

Niet in geschil is dat [verweerster] vanaf 1 december 2015, derhalve nog geen twee jaar, arbeidsongeschikt is en dat zij dat al was toen het verzoekschrift in deze procedure is ingediend en dat ook niet te verwachten was dat zij binnen vier weken na het moment waarop het UWV heeft beslist op het verzoek om toestemming, weer hersteld zou zijn. Dit brengt mee dat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW.

De opzegverboden, waaronder het opzegverbod tijdens ziekte, zijn niet van toepassing in de in artikel 7:670a BW genoemde gevallen.

Uit artikel 7:670a lid 2 aanhef en sub d volgt dat, onder meer, het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is indien de opzegging geschiedt wegens ‘de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming’, tenzij sprake is van een niet aan de orde zijnde situatie. In tegenstelling tot de procedure bij UWV behoeft in deze procedure de vraag of in de gegeven omstandigheden sprake is van gedeeltelijke of algehele bedrijfsbeëindiging in de zin van de Ontslagregels, meer in het bijzonder de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen geen beantwoording. [verzoeker] verzoekt immers slechts op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW – en niet op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW – ontbinding. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat, hoewel vast staat dat de winkel is gesloten en de functie van [verweerster] niet meer bestaat, geen sprake is van ‘beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming’, omdat [verzoeker] vanuit zijn onderneming nog andere, zij het een geringe hoeveelheid, werkzaamheden verricht. Nu geen sprake is van beëindiging van de gehele onderneming geldt de uitzondering op het opzegverbod niet en blijft het opzegverbod tijdens ziekte derhalve van toepassing. Omtrent de gevolgen hiervan wordt in r.o. 4.6. nader overwogen.

ontbinding

[verzoeker] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 BW en 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is bepaald wat onder een redelijke grond voor ontbinding moet worden verstaan. [verzoeker] stelt dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de door haar geschetste – hiervoor onder 2 opgenomen feiten en de in rechtsoverweging 3.2. samengevatte – omstandigheden. Zij leveren een redelijke grond op in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub h BW.

In artikel 7:669 lid 3 sub h BW is bepaald dat onder een redelijke grond (voor opzegging en daarmee ook voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst) wordt verstaan: ‘andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Hoewel op het eerste gezicht lijkt dat het om een restcategorie gaat met een open norm vergelijkbaar met de open norm van het tot 1 juli 2015 geldende artikel 7:685 lid 2 BW, volgt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever met de h-grond alles behalve een open norm voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor ogen heeft gehad. De h-grond is bedoeld als ‘vangnetbepaling’ en is niet bedoeld voor situaties die in principe vallen onder de ontslaggronden zoals opgenomen in artikel 7:669 lid 3 aanhef onder a tot en met g BW, maar onvoldoende onderbouwd zijn.

Naar het oordeel van de kantonrechter is in de onderhavige zaak sprake van zeer bijzondere omstandigheden. [verzoeker] heeft een groot aantal jaren een winkel geëxploiteerd waar [verweerster] gedurende het gehele dienstverband van zeventien jaar als verkoopster heeft gewerkt. Ondanks het treffen van allerlei maatregelen heeft [verzoeker] de winkel in 2016 moeten sluiten vanwege de slechte financiële omstandigheden. Niet is gesteld of gebleken dat de ziekmelding van [verweerster] in december 2015 en dan wel haar arbeidsongeschiktheid tot op heden iets van doen hebben met het optreden van [verzoeker] als werkgever, de financiële situatie van de winkel en/of het besluit van [verzoeker] de winkel te sluiten. De arbeidsovereenkomsten met al het andere personeel zijn geëindigd. De huur van het pand waarin de winkel laatstelijk was gevestigd is beëindigd. Niet is betwist dat [verzoeker] zich heeft ingespannen een werkgever te vinden waar [verweerster] kan re-integreren zodra zij daartoe in staat is. Uit het in het geding gebrachte Voortgangsrapport Casemanagement d.d. 18 oktober 2016 blijkt dat de huidige situatie, waarin er geen mogelijkheden zijn voor [verweerster] om te re-integreren en [verzoeker] veel moeite heeft het hoofd financieel boven water te houden, de gezondheid van [verweerster] doet verslechteren en haar herstel in de weg staat.

De in artikel 7:669 lid 3 sub h BW opgenomen ontbindingsgrond geldt zoals hiervoor overwogen als een vangnetbepaling voor omstandigheden die niet vallen onder de andere ontslaggronden maar wel van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

De kantonrechter is van oordeel dat de door [verzoeker] aangevoerde grond voor ontslag niet onder een andere ontslaggrond valt. [verzoeker] had na afwijzing van zijn verzoek om toestemming aan UWV, in theorie tevens ontbinding op de a-grond kunnen verzoeken. Een dergelijk verzoek zou worden afgewezen omdat onbetwist vaststaat dat [verzoeker] vanuit zijn eenmanszaak nog activiteiten ontplooit: hij verricht werkzaamheden als zzp-er en heeft de eigendom van de in de eenmanszaak ingebrachte onroerende zaak. Daarmee staat vast dat geen sprake is van een algehele bedrijfssluiting, zoals hiervoor in r.o. 4.4. reeds is overwogen. [verzoeker] had geen andere mogelijkheid dan ontbinding te verzoeken op de h-grond.

Beoordeeld dient te worden of het verzoek op de h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW toewijsbaar is. De achtergrond van de bescherming van de zieke werknemer in geval van bedrijfseconomische omstandigheden, is gelegen in het feit dat het vervallen van een arbeidsplaats van de werknemer niet betekent dat de re-integratieverplichting van de werkgever vervalt. In deze zaak staat echter vast dat [verweerster] , ondanks het feit dat strikt genomen geen sprake is van een algehele bedrijfssluiting, ten behoeve van de zzp-werkzaamheden van [verzoeker] geen re-integratiewerkzaamheden kan verrichten, terwijl voorts niet in geschil is dat [verzoeker] voldoende inspanningen heeft verricht om [verweerster] te re-integreren in het tweede spoor. Daarbij is voldoende aannemelijk dat herplaatsing van [verweerster] in een andere passende functie in de gegeven omstandigheden niet in de rede ligt. Mede gelet op het feit dat [verzoeker] een eenmanszaak drijft, valt niet in te zien wat meer van hem mocht worden verwacht in het kader van de herplaatsingsplicht. Daarbij betrekt de kantonrechter dat [verweerster] op dit punt niet heeft aangevoerd dat (en wat) van [verzoeker] meer kan worden verwacht. De kantonrechter is van oordeel dat is voldaan aan de overige vereisten voor toewijzing van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals opgenomen in r.o. 4.5. en dat gelet op alle omstandigheden van dit geval, niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De h-grond fungeert in dit geval als vangnetbepaling, zoals de wetgever dit, naar het oordeel van de kantonrechter, heeft bedoeld. Het verzoek tot ontbinding is daarom op de aangevoerde h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW in beginsel toewijsbaar.

Het verzoek tot ontbinding is ‘in beginsel’ toewijsbaar. Vast staat immers dat sprake is van een opzegverbod door de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] . Sinds 1 juli 2015 kan de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid 2 BW een arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer waarvoor een opzegverbod van toepassing is, niet ontbinden, tenzij sprake is van een van de omstandigheden zoals bepaald in artikel 7:671b lid 6 BW. Hierin is bepaald dat de kantonrechter ondanks het bestaan van een opzegverbod de arbeidsovereenkomst toch kan ontbinden op de b tot en met h grond van artikel 7:669 lid 3 BW, indien: a) het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben of b) indien sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.

[verweerster] heeft onderbouwd aangevoerd dat continuering van de arbeidsovereenkomst aan haar herstel in de weg staat. De kantonrechter is daarom van oordeel dat in de gegeven omstandigheden sprake is van de onder b opgenomen uitzondering, te weten dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. Het opzegverbod tijdens ziekte staat in dit geval niet aan toewijzing van het verzoek tot ontbinding in de weg. Het verzoek tot ontbinding zal daarom worden toegewezen. Met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met ingang van 1 april 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, rekening houdend met een opzegtermijn van vier maanden en met de duur van deze procedure.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat niet is verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden omdat [verweerster] arbeidsongeschikt is, maar omdat [verzoeker] de winkel heeft gesloten.

transitievergoeding

Niet in geschil is dat [verweerster] recht heeft op een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW. Partijen zijn het er over eens dat de transitievergoeding € 12.341,00 bruto bedraagt. De transitievergoeding zal worden toegekend zoals verzocht.

Doordat [verzoeker] zich bereid heeft verklaard deze transitievergoeding aan [verweerster] te voldoen, kan thans een eindbeslissing worden gegeven en hoeft [verzoeker] niet in de gelegenheid te worden gesteld om zijn verzoek in te trekken.

proceskosten

De kantonrechter is van oordeel dat in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever of werknemer, al dan niet onder toekenning van een transitievergoeding, de proceskosten dienen te worden gecompenseerd, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Van het laatste is in de onderhavige zaak geen sprake. De kosten zullen derhalve gecompenseerd worden.