Hof 's-Hertogenbosch, 03-10-2019, nr. 15/01153

Belanghebbende heeft bij het Bevolkingsregister van de gemeente [gemeente] opgaaf gedaan van zijn vertrek uit Nederland en emigratie naar Polen per 2 januari 1997. Volgens het bevolkingsregister was zijn laatste woonadres [adres 1] te [gemeente] (hierna, ook wel aangeduid als: [adres 1] ).

In 1997 heeft belanghebbende meegedeeld dat zijn bij de Inspecteur geregistreerde (Poolse) adres onjuist was en dat gecorrigeerd in:

[adres 2]

[nummer] [plaats 2] (hierna: het Poolse adres).

Belanghebbende heeft op 13 februari 1995 opgericht [A] , gevestigd te [plaats 2] , Polen (hierna: [A] ), waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is. [A] heeft overeenkomsten gesloten met Nederlandse tuinders waarin is bepaald dat [A] toekomstige oogsten van Nederlandse tuinders zal opkopen, waarna [A] in het oogstseizoen met Poolse landarbeiders de oogst van het land zal halen en de gerealiseerde oogst zal aanbieden aan de veiling in Nederland.

Belanghebbende verricht zijn werkzaamheden ten behoeve van [A] namens [B BV] , gevestigd [adres 3] te [plaats 3] (hierna: [B BV] ). Sinds de oprichting op [datum 1] 1992 is belanghebbende bestuurder, enig werknemer en enig aandeelhouder van [B BV] .

Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV voor het jaar 1998 gedaan naar een belastbaar inkomen van f 25.741, waarin een loon van [B BV] van f 25.000 is begrepen. Deze aangifte is op 28 februari 2000 bij de Inspecteur binnengekomen. Op het aangiftebiljet is in het vakje “stempel en beconnummer belastingconsulent” een stempel van [J] te [plaats 6] (hierna: de belastingconsulent) gezet.

De Inspecteur heeft onderzoek verricht naar de woonplaats van belanghebbende in de periode 2 januari 1997 tot en met augustus 2000, waarvan op 18 november 2002 een rapport (hierna: het woonplaatsrapport) is opgesteld. In het woonplaatsrapport is als conclusie over de woonplaats van belanghebbende opgenomen:

“Uit de reeks van geselecteerde criteria en de vastgestelde feiten, welke blijken uit verklaringen en bijlagen, zijn wij tot de conclusie gekomen dat de heer [belanghebbende] zijn woonplaats in ieder geval tot de datum van overlijden ( [datum 2] -2000) van [Mw. D] had op het adres [adres 1] te [plaats 5].”

De conclusie dat belanghebbende zijn (fiscale) woonplaats in ieder geval tot de datum van overlijden van voornoemde [Mw. D] (hierna: [Mw. D] ) had op het adres [adres 1] , is gebaseerd op onder meer de volgende in het woonplaatsrapport vermelde feiten en omstandigheden (kort samengevat):

( i) belanghebbende heeft bij het aanvragen van zowel een paspoort (op 27 april 1998) als een rijbewijs (op 6 januari 2000) (mede) het Nederlandse adres [adres 3] te [plaats 3] (hierna: [adres 3] ) opgegeven;

(ii) de verklaring van [F] (zoon van [Mw. D] ) dat belanghebbende de bovenverdieping van de woning van zijn moeder op het adres [adres 1] huurde voor f 200 per maand en bewoonde (maar niet vast), dat belanghebbende een kantoor had ingericht op [adres 3] , en dat [adres 3] tegenover [adres 1] ligt;

(iii) de verklaring van [G] (dochter van [Mw. D] ) dat belanghebbende boven bij haar moeder woonde en haar moeder toen deze dement werd, in de gaten hield;

(iv) de post van de verzekeringsmaatschappij [H] verzekeringen werd verstuurd naar [adres 1] ; belanghebbende heeft een verzekering kantoorinventaris op adres [adres 1] gewijzigd in [adres 3] per 1 december 1998; er is een reisbagageverzekering ten name van belanghebbende op het adres [adres 1] ;

( v) belanghebbende heeft regelmatig vliegreizen geboekt bij [reisburo] te [gemeente] ; de reizen vingen alle aan in Nederland, met uitzondering van één vanuit Brussel;

(vi) de ex-vrouw van belanghebbende en hun kinderen woonden in Nederland. De kinderen bezochten belanghebbende regelmatig op het adres [adres 1] . Bij de aankoop van een bromfiets voor zijn zoon heeft belanghebbende als adres [adres 1] opgegeven;

(vii) er kwam regelmatig post van de Makro en van de Wehkamp voor belanghebbende op het adres [adres 1] . Bij Wehkamp is tot 12 februari 2001 als adres van belanghebbende [adres 1] geregistreerd;

(viii) belanghebbende is directeur van [B BV] , [B BV] is in Nederland gevestigd op het adres [adres 3] ;

(ix) de Postbank heeft verklaard dat belanghebbende sinds december 1994 een girorekening heeft, die staat ten zijne name op [adres 1] ; per 23 oktober 2000 luidt het adres [adres 3] .

( x) in de telefoongids van KPN komt belanghebbende zowel onder eigen naam als onder de naam van [B BV] voor. In een Pools telefoonboek staat bij de plaats [plaats 2] wel de vennootschap [A] , maar is de naam [belanghebbende] niet te vinden onder de letter [X] of de letter [Y] ;

(xi) in het jaar 1999 heeft belanghebbende op 6 dagen een taalcursus Pools gevolgd in [plaats 4] ; op het aanmeldingsformulier heeft hij [adres 1] als zijn privéadres opgegeven;

(xii) bij een huisbezoek aan een apotheek te [plaats 5] heeft de eigenaresse de belastingdienst laten zien dat belanghebbende in haar administratie voorkomt op het adres [adres 1] ;

(xiii) op 19 april 2000 heeft belanghebbende een bril gekocht in [gemeente] ; de factuur vermeldt het adres [adres 3] ;

(ixx) een ziektekostenverzekeraar heeft verklaard dat belanghebbende woonachtig is op [adres 1] , dat post nimmer retour is gezonden en dat premies zijn voldaan. In de algemene voorwaarden is vastgelegd dat de verzekering eindigt indien de aanwezigheid van een verzekerde buiten Nederland langer als tijdelijk in het buitenland is aan te merken;

(xx) bij het in reparatie geven van een auto in Polen in verband met pech op 3 februari 1998 heeft belanghebbende als adres [adres 1] doorgegeven; de auto had een Pools kenteken en was gekocht bij een garage te [gemeente] ; de auto was uitgerust met een LPG-tank; in Polen waren zeer beperkte mogelijkheden om deze brandstof te verkrijgen.

Met ingang van 11 december 2000 is bij [B BV] een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonbelasting over de jaren 1996 tot en met 2000 van [B BV] . Van dit onderzoek is het rapport van 20 december 2004 (hierna: het controlerapport) opgemaakt, dat tot de stukken behoort.

Het controlerapport vermeldt over de ondernemingsactiviteiten van [B BV] het volgende:

“ [B BV] stelt dat de ondernemingsactiviteiten hoofdzakelijk bestaan uit bemiddelingswerkzaamheden in de tuinbouw:

- [B BV] stelt in 1998 op te treden als intermediair tussen leverancier [K] te [plaats 7] en de Poolse afnemer [E S C] , en als intermediair tussen de leverancier van asperges [A] . (hierna: [A] ) en de Nederlandse afnemer [L BV] ( [adres 4] te [plaats 8] ).

- [B BV] stelt dat zij in februari 1999 een doorlopende koop/verkoopovereenkomst heeft gesloten met [M] (hierna [M] ). Het betreft produkten afkomstig van Nederlandse tuinbouwbedrijven. [B BV] stelt dat deze produkten op basis van deze overeenkomst in eigendom overgaan van [M] naar [B BV] . [B BV] stelt dat zij deze tuinbouwprodukten levert aan Nederlandse afnemers (veilingen, groothandels, commissionairs) alsmede ook aan buitenlandse afnemers. Bovenstaande wordt door [B BV] zowel gesteld voor het jaar 1999 als 2000.

Doorgaans zou door [B BV] een marge van 1% behaald worden op deze transacties.”

In het controlerapport is voorts, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

”4.1 Opnamen en stortingen

in de jaren 1998 tot en met 2000 worden door [A] en [M] geldbedragen op Raborekeningnummer [rekeningnummer 2] van [B BV] gestort. Deze stortingen vonden plaats middels overmaking vanaf een buitenlandse bankrekening. Bij deze overmaking stond de naam [A] en [M] vermeld.

[B BV] boekt deze ontvangen bedragen op de grootboekrekening [N] Polen.

De door [A] en [M] gestorte bedragen in de jaren 1998 tot en met 2000 bedragen:

1998 f 2.654.104 Gestort door [A] . Vanaf 17 juli 1998

1999 f 6.689.467 Gestort door [M] , met uitzondering van de periode tot en met 8 maart

1999. Namelijk tot en met die datum zijn de bedragen gestort door [A] .

2000 f 7.871.878 Gestort door [M]

Enkele stortingen op de bankrekening van [B BV] waren niet afkomstig van de buitenlandse bankrekening van [A] en/of [M] , maar werden dan contant gestort. Op basis van afschriften van bankstortingen, zouden deze contante stortingen van [A] en/of [M] afkomstig zijn. Deze bankstortingen werden verricht door [belanghebbende] .

In het grootboek van [B BV] werd als omschrijving van de desbetreffende storting, het weeknummer vermeld.

De betreffende stortingen werden binnen een aantal dagen, weer volledig contant bij de Rabobank opgenomen. In het grootboek werd dan als omschrijving het weeknummer vermeld.

De opgenomen bedragen zijn gelijk aan de gestorte bedragen.

In het gesprek van 6 november 2002 heeft [belanghebbende] medegedeeld dat hij de enige

gemachtigde is om gelden op te nemen van de bankrekeningen van [B BV] .

Daar het voor ons niet duidelijk was waar de betreffende bedragen (opnamen en stortingen) voor zijn bedoeld, op grond van waarvan deze zijn gestort, alsmede aan wie deze bedragen ten goede zijn gekomen, nadat deze zijn opgenomen door [belanghebbende] , hebben wij belastingplichtige verzocht de onderliggende administratie (digitaal/ papier), aan ons ter beschikking te stellen. Zowel de herkomst op grond waarvan deze bedragen worden gestort en de bestemming van de gelden, waarvoor deze opnamen zijn bedoeld en aan welke personen deze bedragen zijn uitbetaald, met daarbij de identiteitsgegevens en NAW-gegevens, zijn onderwerp van de vraagstelling geweest aan belastingplichtige.

In hoofdstuk 3 van dit rapport staat o.a. vermeld welke aktie de Belastingdienst heeft ondernomen teneinde de hiervoor bedoelde onderliggende administratie te verkrijgen. In onze brief van 25 november 2002 aan [B BV] , is [B BV] nogmaals gewezen op de verplichtingen van artikel 47 AWR. Tevens is hierbij [B BV] door ons peremptoir gesteld als zij niet binnen veertien dagen na dagtekening van de brief, de gevraagde informatie ter beschikking heeft gesteld.

In verband met het niet voldoen aan de verplichtingen van artikel 47 AWR wordt de bewijslast omgekeerd.

Mening [B BV]

De mening van [B BV] en haar gemachtigde in deze is kort uiteengezet, de volgende:

“De stortingen en opnamen over de jaren 1996 tot en met 2000 zijn bedoeld voor de uitbetaling van werknemers van [A] . Deze Poolse werknemers ontvangen loonzakjes. Het rondbrengen daarvan wordt verzorgd door [B BV] . [A] heeft aan [B BV] daartoe programmatuur ter beschikking gesteld aan de hand waarvan deze betalingen praktisch uitgevoerd kunnen worden. [B BV] is van mening dat deze programmatuur niet aan haar toebehoort en derhalve niet tot de administratie van [B BV] behoort.

Bovendien is vastlegging daarvan niet van belang voor de Nederlandse belastingheffing van [B BV] .

Omzet stortingen:

Het is opmerkelijk dat [M] in de jaren 1999 en 2000 stortingen verricht op de bankrekening van [B BV] , die volgens [B BV] zijn bedoeld voor de uitbetaling van Poolse werknemers van [A] .

Behoudens de bankafschriften van de Raborekening alsmede de omschrijving in het grootboek, zijn aan ons geen bescheiden overlegd, waaruit blijkt dat de stortingen door [A] en [M] voor [B BV] bedoeld zijn om daar de lonen van de Poolse werknemers van [A] mee te betalen.

De stortingen worden door ons dan ook aangemerkt als omzet voor [B BV] in de jaren 1998 tot en met 2000.

Contante opnamen.

Als onderbouwing heeft [B BV] alleen de bankafschriften van de Raborekening alsmede de omschrijving in het grootboek aan ons verstrekt. Hetgeen niet als onderbouwing is te beschouwen.

Er is geen enkele informatie, administratie alsmede een loon-personeelsadministratie beschikbaar gesteld, waaruit kan worden vastgesteld dat de opgenomen bedragen zijn betaald aan Poolse werknemers van [A] .

Door [B BV] is gesteld dat “dat [B BV] betalingen heeft gedaan aan natuurlijke personen, die niet zijn opgenomen in de loonadministratie van [B BV] ”.

De Poolse arbeiders hebben werkzaamheden (arbeid) verricht op locaties van tuinders. Deze tuinders zijn bij [B BV] bekend.

Wij hebben niet de NAW-gegevens van de personen kunnen vaststellen, waarvoor de opnamen bedoeld zijn.

Wij hebben niet de identiteit van die personen kunnen vaststellen alsmede niet kunnen vaststellen dat die gegevens zijn opgenomen in een loonadministratie.

Eveneens is niet bekend op grond van welke prestatie (arbeid); de betreffende opnames zijn uitbetaald.

Er wordt ook niet voldaan aan de administratieverplichting van artikel 52 AWR:

- omdat niet binnen redelijke termijn vast te stellen is dat de betalingen zijn verricht aan de werknemers van [A] , zoals [B BV] stelt.

- Alsmede verleent [B BV] niet de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.

Er kan ook geen verband gelegd worden tussen het aantal gedeclareerde reizen, door [belanghebbende] , met de vermelding payround (zou bedoeld zijn als uitbetaling aan de Poolse werknemers) en het aantal keren dat er opnamen bij de bank hebben plaatsgevonden.

Ook de data van de gemaakte reizen en van de opnamen bij de bank, komen niet altijd overeen.

Uitdeling:

De contante opnamen over de jaren 1998 tot en met 2000, worden aangemerkt als een onttrekking voor [B BV] . [B BV] heeft de zakelijkheid van de contante opnamen voor [B BV] niet aangetoond. [B BV] is verarmd door de opnamens door [belanghebbende] .

De contante opnamen over de jaren 1998 tot en met 2000, worden aangemerkt als een uitdeling aan [belanghebbende] . Omdat [belanghebbende] gemachtigd was tot het doen van deze contante opnamens. De opgenomen bedragen worden dan ook aan hem toegerekend.

[belanghebbende] is directeur/grootaandeelhouder en heeft de opnamen ook als aandeelhouder verkregen en bewust aanvaard.

Zowel [B BV] als [belanghebbende] zijn zich bewust dat [belanghebbende] bevoordeeld is. Namelijk hij ontvangt geld, waar geen enkele zakelijke transactie tegenover staat.

Correctie vennootschapsbelasting 1998 = f 2.654.104

Correctie vennootschapsbelasting 1999 = f 6.689.467

Correctie vennootschapsbelasting 2000 = f 7.871.878

(…)

Autokostenvergoeding voor [belanghebbende]

Aan [belanghebbende] wordt een autokostenvergoeding betaald per gereden kilometer.

Zover wij hebben kunnen vaststellen is [B BV] geen eigenaar van de auto(‘s), waarin [belanghebbende] rijdt en waarvoor hij declaraties indient voor gereden kilometers.

Ter onderbouwing van de autokostenvergoeding levert [belanghebbende] reisdeclaraties in. De vergoeding per kilometer is niet hoger dan de fiscale onbelaste vergoeding per kilometer.

(…)

Om de zakelijkheid van de autokostenvergoeding te beoordelen hebben wij tijdens het boekenonderzoek meerdere malen verzocht om informatie.

Tijdens het inleidend gesprek op 11 december 2000, heeft [belanghebbende] medegedeeld dat hij zijn agenda’s heeft weggegooid.

(…)

Meerdere keren hebben wij verzocht om deze zakelijke geboekte kosten aannemelijk te maken.

Zowel in onze vragenbrief van 3 juli 2001, als in onze brief van 27 september 2002 is verzocht deze kosten aannemelijk te maken. Wij hebben niet kunnen vaststellen dat de gedeclareerde reiskosten betrekking hebben op [B BV] . De gemaakte ritten kunnen ook betrekking hebben op activiteiten voor andere vennootschappen, die gelieerd zijn aan [belanghebbende] , dan wel privé-ritten.

Tevens kan niet worden vastgesteld dat de de ritten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat het zakelijke ritten betreft.

[belanghebbende] is van mening dat zijn ingediende reisdeclaraties voldoende gegevens bevatten, die de zakelijkheid aannemelijk maakt.

Tot op heden heeft [B BV] de zakelijkheid van de autokosten over de jaren 1998 tot en met 2000 niet aannemelijk gemaakt.

Correctie vennootschapsbelasting 1998 = f 29.708

Correctie vennootschapsbelasting 1999 = f 26.609

Correctie vennootschapsbelasting 2000 = f 30.870.”

Vanwege vertraging in de afhandeling van de aangifte IB/PVV 1998 heeft de Inspecteur de belastingconsulent bij brief van 24 september 2001 verzocht in te stemmen met het verlengen van de termijn voor het opleggen van de aanslag tot uiterlijk 1 december 2002.

Vervolgens heeft de Inspecteur belanghebbende bij aangetekend verzonden brief van 10 december 2001, gericht aan het Poolse adres het volgende meegedeeld:

“Bij brief van 24 september 2001 gericht aan [J] te [plaats 6] is door mij gevraagd aan uw belastingconsulent om met mij overeen te komen dat de termijn voor het opleggen van de aanslag werd verlengd tot uiterlijk 2002.

Door uw belastingconsulent is mij telefonisch meegedeeld dat hij de brief aan u ter beantwoording heeft doorgezonden. Ik heb vervolgens geen bericht terugontvangen.

De aanslag wordt nu ter behoud van rechten opgelegd.

Bij de aanslagregeling houd ik rekening met de stand van zaken van het lopend onderzoek bij [B BV] . Bij dit onderzoek is gebleken dat door u contante opnamen zijn gedaan tot een totaalbedrag van f 424.565 in 1998.

Er is tot op heden geen verklaring gegeven over de zakelijke bestemming van deze opnamen. Gelet op deze feiten verhoog ik ter behoud van rechten het door u aangegeven inkomen met f 424.565.”

Voornoemde brief van 10 december 2001 is onbestelbaar retour gekomen bij de Inspecteur.

De Inspecteur heeft vervolgens de aanslag naar een belastbaar inkomen van f 450.306 (zijnde f 25.741 (zie 2.3) + f 424.565) vastgesteld. Het daarvan opgemaakte aanslagbiljet heeft als dagtekening 31 december 2001 en is geadresseerd aan het Poolse adres.

De Inspecteur heeft uiteengezet de aanslag op 11 december 2001 bij aangetekende post te hebben verzonden aan belanghebbende op het Poolse adres. Die aangetekende zending is op 16 januari 2002 onbestelbaar en met ongeopende envelop retour ontvangen door de Inspecteur. Tot de stukken behoren een kopie van de retour ontvangen envelop en van het aanslagbiljet. De envelop is blijkens het poststempel op 11 december 2001 in [plaats 1] ter post bezorgd en is verder voorzien van een sticker “Aangetekend” en van het verzendbewijs voor aangetekende verzending, beide met hetzelfde barcodenummer.

Bij het geschrift, met dagtekening 31 januari 2002, aangeduid met “Mededeling” is aan belanghebbende een acceptgiro ter betaling van de aanslag gestuurd aan het Poolse adres.

Bij brief van 13 februari 2002 bericht [C] , verbonden aan [kantoor] te [kantoorplaats] , als belanghebbendes advocaat-gemachtigde (hierna: de gemachtigde), de Inspecteur dat belanghebbende ter ore is gekomen dat aan hem een aanslag inkomstenbelasting 1998 is opgelegd, dat bezwaar wordt gemaakt tegen deze (beweerdelijke) aanslag, alsmede verzocht om toezending van alle op de aanslag betrekking hebbende stukken. Deze brief heeft de Inspecteur op 15 februari 2002 ontvangen.

Bij de uitspraak van de Inspecteur is het bezwaar van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn.

In de onder 1.4 genoemde gegevens hebben de Poolse belastingautoriteiten meegedeeld dat belanghebbende in Polen een aangiftebiljet voor het jaar 1997 heeft ingediend, waarin enkel aangifte is gedaan van (een bedrag van 137,42 PLN als inkomsten van) de opbrengst van 1% van de aandelen in [E S C] , en dat voor de jaren 1998 tot en met 2001 door belanghebbende geen aangiften zijn gedaan.

Na de verklaring van de Inspecteur, ter derde zitting, de aanslag WAZ te laten vervallen, is in geschil is het antwoord op de volgende vragen:

I. Is het bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard?

II. Zo neen, is de aanslag tijdig opgelegd?

III. Zo ja, is de (fiscale) woonplaats van belanghebbende gelegen in Nederland?

IV. Is sprake van een winstuitdeling en zo ja, hoe hoog is de uitdeling en tegen welk tarief is de uitdeling belast?

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan op de drie zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar het van elk van deze zittingen opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissing omtrent de aanslag WAZ en de daarbij gegeven beschikking heffingsrente en de proceskosten, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag en, naar het Hof begrijpt, vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f 25.741 en een dienovereenkomstige vermindering van de daarbij gegeven beschikking heffingsrente en vergoeding van de immateriële schade van belanghebbende, het griffierecht, de kosten van bezwaar en de proceskosten. De Inspecteur concludeert, primair, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen de aanslag en, subsidiair, tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I. Ontvankelijkheid van het bezwaar

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Hij betoogt dat bij belanghebbende en de belastingconsulent bekend was, dat de aanslag voor 1 januari 2002 moest worden opgelegd en dat het op de weg van belanghebbende lag maatregelen te treffen ter verbetering van de postontvangst om de aanslag op het Poolse adres te kunnen ontvangen. Belanghebbende wist in december 2001 immers ook dat de aanslag IB/PVV 1997 hem niet had bereikt, getuige de brief van de gemachtigde van 18 december 2001, overgelegd in de beroepsprocedure tegen die aanslag.

Belanghebbende handhaaft zijn standpunt dat zijn bezwaarschrift ontvankelijk is.

De Rechtbank heeft over dit geschilpunt, voor zover van belang, overwogen:

“4.2. De inspecteur, op wie de bewijslast rust, heeft gesteld dat de aanslagen op de juiste wijze zijn bekend gemaakt. De inspecteur heeft daarvoor aangevoerd dat de aanslagbiljetten op 11 december 2001 naar het door belanghebbende opgegeven adres (tevens het adres op het aanslagbiljet) zijn verstuurd en dat de envelop ook is aangeboden op dat adres. De envelop is (evenals de in de in 2.6 bedoelde brief) ongeopend retour ontvangen. De inspecteur heeft ter ondersteuning van zijn standpunt een kopie overgelegd van een envelop met daarop vermeldingen van de aangetekende verzending. Daarop bevinden zich ook vermeldingen van de Poolse postdienst waaruit valt op te maken dat die envelop is aangeboden op het genoemde adres. Belanghebbende heeft tijdens de inzage in de stukken op 26 september 2012 de originelen gezien, zo voert de inspecteur nog aan.

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur met het overleggen van de kopie van de envelop aannemelijk heeft gemaakt dat de aanslagen tijdig aan het juiste adres zijn gezonden. Belanghebbende heeft weliswaar aangevoerd dat aan die envelop niet is te zien dat daar de aanslagen in hebben gezeten, maar de rechtbank heeft geen reden eraan te twijfelen dat de envelop die aanslagen bevatte. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat de dagtekening van de aanslagen later is dan de datum van de verzending van de envelop geeft geen aanleiding tot een ander oordeel nu van algemene bekendheid is dat – zoals de inspecteur ter zitting heeft gesteld – de Belastingdienst regelmatig aanslagen verzendt vóór de datum van de dagtekening van de aanslag. De rechtbank neemt bij haar oordeel mede in overweging dat niet aannemelijk is geworden dat er andere stukken van de belastingdienst in december 2001 naar belanghebbende zijn verzonden dan deze aanslagen.

De conclusie is dat de aanslagen op de voorgeschreven wijze bekend zijn gemaakt door toezending aan het juiste adres (artikel 3:41 van de Awb) en dat daarmee de bezwaartermijn is aangevangen op de dag na die van de dagtekening, dus 1 januari 2002 (art. 6:8 van de Awb in verbinding met artikel 22j van de AWR). Aangezien het bezwaarschrift eerst op 15 februari 2002 is ontvangen door de belastingdienst en niet gesteld is dat het bezwaarschrift vóór de dagtekening van 13 februari 2002 ter post is bezorgd, is sprake van overschrijding van de bezwaartermijn.

De omstandigheid dat de aanslag niet (ook) naar de gemachtigde van belanghebbende is gestuurd, kan aan het voorgaande niet afdoen. Geen wettelijke bepaling verplicht de Inspecteur het aanslagbiljet uit te reiken of toe te zenden aan de gemachtigde van belanghebbende, dan wel aan deze een afschrift toe te zenden en belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij heeft verzocht om dat wel te doen (vgl. HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7094, BNB 2003/204, r.o. 3.3; (…)).

Voor dat geval heeft belanghebbende gesteld dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding omdat de inspecteur een kopie van de aanslagen aan de gemachtigde had moeten zenden dan wel hem op de hoogte had moeten stellen van het opleggen van de aanslagen

Uit de stukken blijkt dat [P] van [kantoor] aanwezig was bij het inleidend gesprek voor het boekenonderzoek op 11 december 2000 en dat de inspecteur met genoemde gemachtigde vanaf 18 december 2001 heeft gecorrespondeerd over de aanslag ib/pvv 1997 waarbij de gemachtigde een machtiging heeft overgelegd die zag op de behandeling van de fiscale aangelegenheden van belanghebbende in de ruimste zin. Vaststaat dat de aanslag over 1997 naar Polen was gezonden en onbestelbaar retour was gekomen, net zoals het geval was met de aanslagen over 1998. Nu de correspondentie met de gemachtigde betrekking had op de stelling van belanghebbende dat de naar Polen gezonden aanslag over 1997 nimmer was ontvangen en de aanslagen over 1998 net als de aanslag over 1997 onbestelbaar retour gekomen waren, had het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand gelegen dat de inspecteur de gemachtigde op de hoogte had gesteld van het feit dat er niet alleen een aanslag over 1997 was opgelegd maar ook aanslagen over 1998. Dat klemt te meer nu de aanslagen over 1998 waren vastgesteld en verzonden in dezelfde maand als de correspondentie met de gemachtigde over de aanslag 1997 begon. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur niet behoorlijk gehandeld door de gemachtigde deze informatie te onthouden. De rechtbank acht aannemelijk dat bij wel behoorlijk handelen door de inspecteur tijdig bezwaar zou zijn gemaakt. Nu voorts het bezwaarschrift is ingediend binnen twee weken nadat de gemachtigde op de hoogte is geraakt van de aanslag, acht de rechtbank de overschrijding van de termijn verschoonbaar. De bezwaren zijn ten onrechte niet-ontvankelijk verklaart. (…)”

Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden terecht heeft beslist dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is en het Hof maakt die gronden tot de zijne.

Het Hof voegt hieraan, ten overvloede, het volgende toe. Nu de aanslag aangetekend is verzonden en door de Inspecteur als onbestelbaar gestempeld en met ongeopende envelop retour is ontvangen, lag het op de weg van de Inspecteur bij PTT Post navraag te doen of het poststuk op regelmatige wijze aan het Poolse adres is aangeboden. Uit navraag kan immers blijken of in het geval bij aanbieding van het poststuk niemand thuis werd getroffen, een kennisgeving van de zending met een afhaalbericht van een postkantoor is achtergelaten.

Vaststaat dat de Inspecteur geen navraag over de postbezorging heeft gedaan. Gelet op de retourontvangst van de postzending acht het Hof het echter niet overbodig de juist door de aangetekende verzending geschapen mogelijkheid van navraag naar de postbezorging te benutten. Met de retourontvangst van de ongeopende envelop was het de Inspecteur immers bekend dat de aanslag belanghebbende niet had bereikt. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur in acht te nemen dat een belastingplichtige binnen een redelijke termijn zijn belastingafrekening ontvangt. Hiermee is niet te rijmen dat de Inspecteur, nadat hem met de retourontvangst van het aanslagbiljet duidelijk is geworden dat belanghebbende niet bekend is geraakt met de aanslag, en zonder navraag te doen over de bezorging van de aangetekende postzending, geen stappen onderneemt de aanslag alsnog ter kennis van belanghebbende te brengen. Belanghebbende kan in dat verband niet worden tegengeworpen dat pas nadat hem ter ore is gekomen dat de aanslag is opgelegd, zo spoedig mogelijk, bezwaar maakt. Het Hof acht de termijnoverschrijding verschoonbaar.

Het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag is aan belanghebbende.

Vraag II. Aanslagtermijn

Belanghebbende herhaalt zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen, dat de aanslag niet in de retour ontvangen envelop van de aangetekende postzending is verzonden en dat de aanslag niet voor 1 januari 2002 op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Over dit geschilpunt heeft de Rechtbank, voor zover van belang, overwogen:

“4.5. De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat de aanslagen zijn opgelegd buiten de aanslagtermijn. Uit hetgeen hiervoor in 4.2 tot en met 4.3 is overwogen volgt immers dat de aanslagen op de voorgeschreven wijze zijn bekendgemaakt op 11 december 2001, derhalve binnen de aanslagtermijn.”

Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden terecht heeft beslist dat de aanslag op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt door toezending aan het juiste adres en het Hof maakt deze gronden tot de zijne.

Het Hof voegt hieraan toe, dat het geen reden ziet om af te wijken van de regel dat met de terpostbezorging van het aanslagbiljet aan het juiste Poolse adres de bekendmaking op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden. Dat de zending belanghebbende niet heeft bereikt is in het onderhavige geval niet te wijten aan een fout van de Inspecteur, hij heeft de juiste adressering gehanteerd (vgl. HR 6 december 1989, nr. 25909, BNB 1990/177).

Het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Vraag III . Is de (fiscale) woonplaats van belanghebbende gelegen in Nederland?

In artikel 1, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) is bepaald dat een natuurlijk persoon die in Nederland woont, binnenlands belastingplichtig is.

Op grond van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) wordt naar omstandigheden beoordeeld waar iemand woont. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat een natuurlijk persoon zijn woonplaats in Nederland heeft indien tussen deze persoon en Nederland een duurzame band van persoonlijke aard bestaat. Die duurzame band hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats in Nederland niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijk leven zich in Nederland bevindt (zie HR 22 december 1971, nr. 16650, BNB 1973/120 en HR 4 maart 2011, nr. 10/04026, ECLI:NL:HR:2011:BP6285, BNB 2011/127).

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende (tot en met begin augustus 2000) in Nederland woont en geen woonplaats elders heeft. Hiervoor verwijst de Inspecteur naar de bevindingen vastgelegd in het woonplaatsrapport (zie 2.4).

Belanghebbende betwist in het onderhavige jaar in Nederland te wonen en stelt met ingang van 2 januari 1997 in Polen te wonen. Belanghebbende voert aan dat hij naar Polen is verhuisd, omdat hij daar een nieuwe relatie kreeg. Hij heeft in Polen een mooi huis gekocht en leefde daar het overgrote gedeelte van het jaar. Belanghebbende heeft overgelegd een verklaring van zijn Poolse partner en van haar dochter over zijn verblijf aldaar gedurende de kerstperiode, zomervakantie en begin van het schooljaar. Vanaf 1995 heeft hij een Poolse permanente verblijfsvergunning. Belanghebbende voert verder aan dat hij in Polen naar de dokter ging, zich daar regelmatig liet bloedprikken en in Polen een gebitsprothese heeft gekregen. Van deze medische behandelingen heeft hij geen bewijsstukken meer beschikbaar.

Belanghebbende beklaagt zich over zijn bijna onmogelijk bewijspositie, omdat de Inspecteur de bezwaarprocedure ruim tien jaar stil heeft laten liggen en hij niet meer over stukken als tegenbewijs beschikt. Belanghebbende stelt dat het woonplaatsrapport selectief de feiten weergeeft en interpreteert. In dat verband wijst hij op de adresgegevens bij het aanvragen van een nieuw paspoort; volgens hem is het verplicht een correspondentieadres in Nederland op te geven en het daarbij vermelde Nederlandse postadres wordt voorafgegaan met “p/a”. Bij de aanvraag voor een nieuw rijbewijs merkt belanghebbende op dat als eerste zijn Poolse woonadres is vermeld en daarna als tijdelijk adres het correspondentieadres van [B BV] . Verder betwist belanghebbende in 1997 huur te hebben betaald voor enige woonruimte en stelt dat de factuur voor huur van 18 april 1997 de jaarhuur 1996 voor de kantoorruimte van [B BV] betreft. Uit de verklaring van de dochter van [Mw. D] , dat belanghebbende een tijdje boven haar moeder woonde, blijkt niet gedurende welke periode dit was. Belanghebbende betwist dat hij gedurende het jaar 1998 op [adres 1] heeft gewoond, hij woonde toen in Polen. Belanghebbende bevestigt dat hij op [adres 1] verbleef, als hij in Nederland voor zijn werk was. Belanghebbende betwist het merendeel van de verzekeringen, waarvan de Inspecteur betoogt dat hij deze heeft lopen. Belanghebbende bestrijdt dat boekingen bij een reisbureau in Nederland - waarbij ook sprake is van vluchten van Amsterdam naar Polen - alsook de aanvang van de reizen in Nederland iets zeggen over zijn woonplaats. Belanghebbende betwist dat uit de woonplaats in Nederland van zijn ex-vrouw en hun kinderen is af te leiden waar hij woont, hij woont immers niet meer samen met zijn ex-vrouw. Uit de omstandigheid dat de overige familie van belanghebbende in Nederland woont, is volgens belanghebbende evenmin te concluderen dat hij in Nederland woont.

Het Hof komt tot het oordeel, op grond van de volgende feiten en omstandigheden, waar nodig in hun onderlinge verband bezien, dat belanghebbende een voldoende sterke band met Nederland had om te oordelen dat hij in het jaar 1997 op grond van artikel 4 AWR in Nederland woonde:

a. belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit;

b. belanghebbende heeft de beschikking over woonruimte aan het adres [adres 1] , die geschikt is voor duurzame bewoning. Na zijn uitschrijving per 2 januari 1997 heeft belanghebbende de woonruimte behouden van zijn laatste woonadres volgens het bevolkingsregister. De zoon en dochter van [Mw. D] hebben beiden verklaard dat belanghebbende boven hun moeder woonde.

c. belanghebbende heeft premies betaald voor en was verzekerd tegen ziektekosten bij een Nederlandse zorgverzekeraar en heeft in Nederland gevestigde zorgverleners bezocht;

d. belanghebbende beschikte in Nederland over een girorekening bij de Postbank;

e. belanghebbende heeft zakelijke belangen in Nederland, hij is directeur en enig aandeelhouder van [B BV] , die in Nederland is gevestigd;

f. in de telefoongids van KPN komt belanghebbende onder zijn eigen naam voor;

g. belanghebbende heeft jonge kinderen (pubers), die in Nederland wonen.

Het Hof is van oordeel dat al hetgeen belanghebbende met betrekking tot waar hij woont, heeft aangevoerd, in onderlinge samenhang bezien, van onvoldoende gewicht is ten opzichte van hetgeen de Inspecteur over de woonplaats in Nederland van belanghebbende heeft ingebracht. Dit leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende in de onderhavige jaren zijn woonplaats in Nederland heeft.

Vervolgens moet beoordeeld worden of belanghebbende eveneens een woonplaats buiten Nederland, in dit geval Polen, heeft, waarvoor belanghebbende de bewijslast heeft. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag zal vervolgens aan de hand van de bepalingen van het Belastingverdrag Nederland - Polen van 20 september 1979 (hierna: het Verdrag) moeten worden beslist in welk land belanghebbende geacht wordt woonachtig te zijn.

Het Hof is van oordeel dat het, gelet op alle feiten en omstandigheden, niet aannemelijk is dat belanghebbende in de onderhavige jaren fiscaal inwoner is geweest van een ander land dan Nederland. Hetgeen belanghebbende in dat verband heeft aangedragen, wordt niet door objectieve en verifieerbare gegevens ondersteund, zoals bijvoorbeeld een eigendomsbewijs van de Poolse woning en voor die woning op naam van belanghebbende afgesloten (en nog bestaande) energiecontracten, verzekeringen of betaalde Poolse belastingen. Het Hof acht hierbij van belang dat belanghebbende ter derde zitting heeft verklaard, dat die woning nog steeds in zijn bezit is. Verder zijn de door belanghebbende overgelegde verklaringen van zijn Poolse partner en haar dochter, recent, op 11 oktober 2017 opgesteld en overigens niet voldoende specifiek. Bovendien wordt hierin verklaard dat belanghebbende tijdens vakanties, katholieke feestdagen, Oudjaarsavond, de eerste communie en eerste schooldag van de dochter in Polen aanwezig was, hetgeen eerder een aanwijzing is voor een tijdelijk verblijf en niet van een duurzaam verblijf, en er wordt in die verklaringen niets vermeld over verblijf buiten deze specifieke data vanaf 1997 en in 1998. Evenmin volgt uit de verklaring dat belanghebbende bekend is bij allerlei personen en instanties in Polen dat daarvan al vanaf begin 1997 en in 1998 sprake was. Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit zou volgen dat hij een woonplaats in Polen heeft. Daarom acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende naar buitenlands nationaal recht zijn woonplaats in dat andere land heeft. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan toepassing van verdragsartikelen van het Verdrag ter bepaling van het land dat voor verdragstoepassing als woonland geldt.

Het Hof neemt bij het vorenstaande mede in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de Poolse autoriteiten belanghebbende voor de toepassing van het belastingverdrag als inwoner van Polen beschouwen. Uit een door de Inspecteur gedaan verzoek om uitwisseling van inlichtingen hebben de Poolse autoriteiten onder meer bericht dat belanghebbende voor de jaren 1998 tot en met 2001 geen aangiften heeft gedaan (zie 2.10).

Met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag is het gelijk aan de Inspecteur.

Vraag IV Winstuitdeling

De bewijslast dat belanghebbende inkomen niet heeft aangegeven rust op de Inspecteur. De Inspecteur voert daartoe aan dat bij de onderhavige aanslagregeling een voorlopige correctie van f 424.565 is aangebracht vooruitlopend op de resultaten van het boekenonderzoek bij [B BV] . Bij dat onderzoek is vastgesteld dat belanghebbende in het jaar 1998 grote sommen geld in contanten heeft opgenomen van de Rabobankrekening van [B BV] ; het betreft een bedrag van f 2.654.104. Verder is daarbij vastgesteld dat voor de gegeven verklaring dat de contant opgenomen gelden volledig zijn aangewend voor loonbetalingen geen administratie en bewijzen voor de zakelijke aanwending zijn overgelegd. Verder is bij dat onderzoek van de aan belanghebbende betaalde autokostenvergoeding van f 29.708 geen informatie verstrekt om de zakelijkheid daarvan vast te stellen. De Inspecteur is van mening dat het in de gegeven omstandigheden aan belanghebbende is om een rechtsvermoeden te weerleggen dat hij niet ten minste tot een bedrag van f 424.565 heeft onttrokken aan [B BV] . [B BV] beschikte ook over winstreserves waaruit een winstuitdeling kon worden gedaan en zowel [B BV] als belanghebbende zijn zich bewust geweest van die onttrekking, aldus de Inspecteur.

Belanghebbende heeft – zakelijk weergegeven – gesteld dat het bedrag in contanten is opgenomen om Poolse landarbeiders te betalen voor hun werkzaamheden in het kader van de in 2.5 omschreven dienstverrichting door [B BV] . Belanghebbende heeft ter onderbouwing van deze stelling van een aantal weken in de jaren 1997, 1999 en 2000 bescheiden overgelegd, waaronder “werkbriefjes” voorzien van een “objectnummer”, namen en bedragen, alsmede uitbetaallijsten met dezelfde namen en bedragen en handtekeningen voor ontvangst. Tot die bescheiden behoren eveneens wekelijkse overzichten van de nodige aantallen bankbiljetten per “object”. Deze totalen stemmen overeen met de bedragen op de bankafschriften die zien op de contante opnames met betrekking tot die weken. De voornoemde bescheiden zijn echter zeer fragmentarisch en zien op andere jaren dan 1998.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende wel een aanzet tot een verklaring heeft gegeven wat betreft de bestemming van de contante opnamen, maar is de onderbouwing – zeker nu bescheiden die betrekking hebben op het jaar 1998 ontbreken – onvoldoende om de opname van het volledige bedrag van f 2.654.104 of een gedeelte daarvan te verklaren.

Gelet op het feit dat belanghebbende voor dat totaalbedrag aan contant geld heeft opgenomen van de Rabobankrekening van [B BV] ontzenuwt belanghebbende hiermee naar het oordeel van het Hof niet het door de Inspecteur gestelde en op de contante opnamen van in totaal f 2.654.104 gebaseerde rechtsvermoeden dat belanghebbende in 1998 ten gunste van hemzelf een bedrag van f 424.565 aan [B BV] heeft onttrokken en als inkomen heeft genoten.

De stelling van belanghebbende, dat aan [B BV] voor 1998 een naheffingsaanslag loonbelasting ter hoogte van f 8.550.000 – gebaseerd op een netto loon van f 5.700.000, dat is gebruteerd – is opgelegd, kan aan hetgeen onder 4.19 is overwogen niet afdoen.

Het vorenstaande brengt met zich mee dat naar het oordeel van het Hof de Inspecteur bij de aanslagregeling – naast het niet bestreden loon van f 25.741 – terecht een inkomen van f 424.565 in de heffing heeft betrokken. Nu hierbij sprake is van het onttrekken van gelden door belanghebbende – als aandeelhouder – aan [B BV] , zijn deze onttrekkingen als inkomen belast tegen een tarief van 25%. De Rechtbank heeft de aanslag al in zoverre verminderd.

Het gelijk met betrekking tot de vierde in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Heffingsrente

Het hoger beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen de beschikking heffingsrente. Belanghebbende heeft daartegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het is het Hof ook overigens niet gebleken dat de regels over het in rekening brengen van heffingsrente onjuist zijn toegepast. Het Hof is derhalve van oordeel dat de heffingsrente, na de door de Rechtbank verleende vermindering daarvan overeenkomstig de vermindering van de aanslag, tot een juist bedrag aan belanghebbende in rekening is gebracht.

Door belanghebbende gedaan bewijsaanbod

In zijn pleitnota van 24 november 2017 en de daarop betrekking hebbende bijlagen

wordt door belanghebbende op diverse plaatsen het aanbod gedaan desgewenst nader bewijs te leveren, in het bijzonder getuigen te (doen) laten horen.

Het Hof heeft geen aanleiding gezien om nader bewijs van belanghebbende te verlangen. Het Hof wijst er voorts op dat belanghebbende in alle uitnodigingen voor de zitting erop is gewezen dat hij getuigen en/of deskundigen mag meenemen naar de zitting of kan oproepen om op de zitting te verschijnen. Belanghebbende heeft hiervan, behoudens het nadere onderzoek ter zitting, toen hij zijn zoon naar de zitting heeft meegenomen, geen gebruik gemaakt.

Schadevergoeding

Belanghebbende heeft verzocht om toekenning van een vergoeding voor immateriële schade als gevolg van de lange behandelingsduur van het bezwaar en het (hoger) beroep.

Gezien de samenhang van de zaken met kenmerk 15/01152, 15/01153, 15/01155 en 15/01158, die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gezamenlijk zijn behandeld en waarbij sprake is van in hoofdzaak op dezelfde onderwerpen betrekking hebbende zaken, gaat het Hof ervan uit dat de lange behandelingsduur één maal heeft geleid tot spanning en frustratie bij belanghebbende waarvoor een vergoeding op haar plaats is. Het Hof ziet hierin aanleiding voor al deze zaken tezamen eenmaal schadevergoeding toe te kennen wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof heeft de schadevergoeding toegekend in de zaak met kenmerk 15/01152, waarin de termijnoverschrijding het grootst is.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is, dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd en dat aan belanghebbende een vergoeding van immateriële schade toekomt, die in verband met de samenhang van de onder 4.25 genoemde zaken wordt toegekend in de procedure met kenmerk 15/01152.

Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, geeft het Hof geen aanleiding voor een andersluidend oordeel.

Ten aanzien van het griffierecht

Gelet op de omstandigheid dat ter zake van het instellen van hoger beroep in deze zaak van belanghebbende geen griffierecht is geheven, komt vergoeding niet aan de orde.

Ten aanzien van de proceskosten

In verband met de toewijzing van het door belanghebbende gedane verzoek om vergoeding van immateriële schade acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb. Gezien de samenhang van de onder 4.25 genoemde zaken, zal het Hof de tegemoetkoming in deze kosten niet in deze zaak verlenen, maar in de zaken met kenmerk 15/01152 en 15/01155.