Rb. Rotterdam, 29-11-2018, nr. C/10/561080 / KG ZA 18-1140

2. [eiser],

beiden wonende te Rotterdam,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. A. Bonder te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROMONTORIA HOLDING 107 B.V.,

gevestigd te Baarn,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaten mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn en mr. T. Hekman te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] , [eiser] en Promontoria genoemd worden.

[eiseres] en [eiser] zullen gezamenlijk worden aangeduid als [eisers]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 16 februari 2006 hebben [eisers] het woonhuis met wagenschuur, erf, ondergrond en verder toebehoren, staande en gelegen te Rotterdam aan de [adres] , kadastraal bekend gemeente [registergoed] (hierna: het Woonhuis) gekocht. Een deel van het rondom het Woonhuis gelegen perceel wordt door [eiser] gehuurd van de gemeente Rotterdam.

Op 8 mei 2006 hebben [eisers] met F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: VLB) twee overeenkomsten van geldlening gesloten, voor een bedrag van € 1.235.000,- respectievelijk € 365.000,-. De overeengekomen rente is de 3-maands EURIBOR-rente vermeerderd met een opslag van 2%. Verder is, voor zover relevant, in de overeenkomsten het volgende vermeld:

“(…)

Juridische looptijd

Deze geldlening heeft een juridische looptijd van 60 maanden, te vermeerderen met de periode die gelegen is tussen de verstrekkingsdatum van de geldlening en de eerste van de daaropvolgende maand en eindigt derhalve op 30 april 2011.

Economische looptijd

Deze geldlening heeft een economische looptijd van 360 maanden, hetgeen inhoudt dat de geldlening in zijn geheel dient te zijn terugbetaald op 30 april 2036, tenzij partijen overeenkomen de looptijd te verlengen voor het geheel of een gedeelte van de geldlening.

Continuatie

Het uit hoofde van deze geldlening verschuldigde is aan het einde van de juridische looptijd in zijn geheel opeisbaar behoudens continuatie op alsdan vast te stellen rentecondities. Wenst de bank of de debiteur de geldlening na de einddatum niet te verlengen, dan is hij verplicht uiterlijk één maand voor de einddatum hiervan kennis te geven bij gebreke waarvan de geldlening geacht wordt stilzwijgend te worden gecontinueerd voor een periode van 5 jaar, die begint te lopen op genoemde einddatum tegen het alsdan voor de debiteur van toepassing zijnde percentage van 5 jaar vast.

(…)

Algemene Voorwaarden

Op de geldlening zijn, voor zover daarvan niet in deze akte is afgeweken, van toepassing:

De debiteur verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen.

(…)”

Bij notariële akte van 8 mei 2006 hebben [eisers] ten behoeve van VLB een recht van hypotheek op het Woonhuis gevestigd.

Op 3 december 2009 hebben [eisers] de kredietbrief van VLB van

25 november 2009 ten aanzien van een wijziging van de woningfinanciering voor akkoord ondertekend. In die brief is vermeld dat de Algemene Voorwaarden geldende in het verkeer tussen de bank en haar cliënten – de zogenaamde Algemene Bankvoorwaarden – op de financiering van toepassing zijn.

[eisers] hebben een gezamenlijke rekening-courantrekening bij VLB. Daarnaast heeft [eiseres] op eigen naam een betaalrekening.

Bij brief van 6 augustus 2015 heeft VLB aan [eisers] medegedeeld dat VLB een deel van haar portefeuille met zakelijke vastgoedleningen, waaronder de leningen van [eisers] , gaan verkopen aan Cerberus Capital Management. [eisers] hebben middels verschillende correspondentie aan VLB te kennen gegeven niet akkoord te zijn met de overdracht van hun geldleningen en de daaraan verbonden hypotheek.

Bij notariële akte van 30 september 2015 heeft VLB met Promontoria een “deed of transfer of contract and assignment” (hierna: de Deed of Transfer) gesloten. Daarin is, voor zover relevant, vermeld:

“(…)

BACKGROUND

(…)

(B) In connection with the Sale, the Transferor [rechter: VLB] and the Transferee [rechter: Promontoria] have agreed that, (…):

(i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsoverneming) to the Transferee subject to the terms set out herein; and

(ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.

(…)

Definitions

(…)

Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Tranferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.

(…)”

Bij brief van 7 oktober 2015 heeft VLB aan [eisers] medegedeeld dat de twee hypotheekleningen en de rekening-courant door middel van cessie en contractoverneming zijn overgedragen aan Promontoria en dat Promontoria met ingang van 30 september 2015 de contractuele wederpartij en hypotheek-/pandhouder is van [eisers]

Vervolgens is tussen partijen een discussie ontstaan over de rechtsgeldigheid van de overdracht.

Promontoria heeft met ingang van 1 januari 2017 de rente van de geldleningsovereenkomsten verhoogd naar 6% per jaar.

Bij brief van 29 juni 2017 aan [eisers] heeft Capita Debt Solutions B.V. namens Promontoria de rekening-courant en de geldleningsovereenkomsten opgezegd, onder meer omdat [eisers] niet voldoen aan hun renteverplichtingen, en heeft Promontoria de gehele schuld opgeëist. [eisers] hebben de verschuldigdheid en de opeisbaarheid van de bedragen betwist.

Bij brief van 2 maart 2018 heeft de notaris aan [eiseres] medegedeeld dat Promontoria overgaat tot executieveiling op de voet van artikel 3:268 BW en dat de veiling zal plaatsvinden op 25 april 2018. In verband met lopende onderhandelingen tussen partijen is de executieveiling geannuleerd.

In september 2018 heeft de notaris aan [eisers] medegedeeld dat zij opdracht heeft gekregen van Promontoria om de openbare verkoop van het Woonhuis in gang te zetten. De executieveiling staat thans gepland op 25 januari 2019.

[eisers] vorderen – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- primair:

- subsidiair:

de onderhavige zaak ex artikel 438 lid 3 Rv te verwijzen naar de rechtbank Rotterdam sector civiel en de vorderingen onder A. t/m D. toe te wijzen voor de duur van de bodemprocedure totdat een eindvonnis is gewezen over de vraag of Promontoria bevoegd is de overeenkomst van geldlening op te zeggen, op te eisen dan wel tot uitwinning van de door [eisers] verstrekte zekerheden over te gaan;

- meer subsidiair:

aan [eisers] een termijn van 12 maanden althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn te gunnen om het Woonhuis onderhands te doen verkopen en voor die termijn de vorderingen onder A. t/m D. toe te wijzen;

- alles:

met veroordeling van Promontoria tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder de nakosten en de wettelijke rente.

Promontoria voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Promontoria vordert – samengevat – in reconventie, in het geval dat de voorzieningenrechter één of meer vorderingen van Promontoria toewijst:

- primair:

[eisers] hoofdelijk te veroordelen te voldoen aan Promontoria binnen twee weken € 15.073,40 (vermeerderd met de contractuele rente vanaf 1 oktober 2015) uit hoofde van de ongeoorloofde debetstand;

[eisers] hoofdelijk te veroordelen te voldoen aan Promontoria binnen twee weken € 166.105,61 (vermeerderd met contractuele rente vanaf 1 november 2018) uit hoofde van de achterstallige rente;

[eisers] hoofdelijk te veroordelen vanaf datum betekening vonnis te blijven voldoen aan hun renteverplichtingen;

- subsidiair:

de primaire vorderingen toe te wijzen, met dien verstande dat de betalingen worden verricht aan de derdengeldenrekening van de advocaat van Promontoria, die de ontvangen bedragen na ontvangst houdt ten behoeve van Promontoria dan wel VLB, afhankelijk van de uitkomst van een daarover te voeren bodemprocedure.

[eisers] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang van [eisers] vloeit voort uit de aard van hun vorderingen en is ook niet betwist door Promontoria.

Tussen partijen is in geschil de vraag of tussen VLB en Promontoria een rechtsgeldige contractsoverneming en/of cessie heeft plaatsgevonden en, zo ja, of Promontoria op basis daarvan over kan gaan tot het uitwinnen van de door [eisers] gevestigde zekerheden. Daarin zijn [eisers] niet de enigen. Ook andere leningnemers van VLB hebben bezwaar gemaakt tegen de transactie tussen VLB en Promontoria, wat heeft geleid tot de nodige jurisprudentie.

Voor een rechtsgeldige contractsoverneming is ingevolge artikel 6:159 lid 1 BW de medewerking van [eisers] vereist. Die medewerking baseert Promontoria op artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 (hierna: AB), waarin is bepaald dat de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan heeft verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat. Nog los van het feit dat [eisers] de toepasselijkheid van dit beding betwisten – ten eerste hebben zij de toepasselijkheid van dat beding nooit aanvaard, ten tweede doen zij een beroep op de vernietigbaarheid van het beding, omdat de AB niet aan hen ter hand zijn gesteld en omdat het beding onredelijk bezwarend zou zijn – heeft te gelden dat in recente rechtspraak is uitgemaakt dat de transactie tussen Promontoria en VLB enkel ziet op het overdragen van slecht presterende leningen uit een bepaalde portefeuille en niet kwalificeert als een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van VLB (vgl. Gerechtshof Amsterdam

17 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1307 en Rechtbank Amsterdam 25 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5939). De voorzieningenrechter sluit zich daarbij aan en komt derhalve tot de conclusie dat artikel 36 AB – voor zover die geldt tussen partijen – toepassing mist en van instemming bij voorbaat geen sprake is.

Vaststaat dat [eisers] vanaf de aankondiging van de transactie bezwaar hebben gemaakt tegen de overdracht van hun leningen, zodat ook van medewerking achteraf niet kan worden gesproken. Dat leidt tot het voorlopige oordeel dat de contractsoverneming nietig is.

Ten aanzien van de cessie sluit de voorzieningenrechter aan bij de door de rechtbank Amsterdam uitgezette lijn (25 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5939; 25 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3606). Die houdt in dat VLB en Promontoria de onmiskenbare bedoeling hebben gehad om in de Deed of Transfer alle vorderingen op de desbetreffende cliënten van VLB aan Promontoria over te dragen ten aanzien waarvan geen contractsoverneming tot stand komt. Aangenomen wordt dat de cessie een onvoorwaardelijk karakter heeft met dien verstande dat achteraf, door beantwoording van de vraag of van een rechtsgeldige contractsoverneming sprake is geweest, tevens, maar dan in tegengestelde zin, de vraag is beantwoord of de cessie tot overdracht heeft geleid.

Verder blijkt voldoende uit de stukken dat de geldleningen van [eisers] tot de vorderingen behoren die VLB heeft willen overdragen. In Schedule 1 van de Deed of Transfer is op drie plaatsen, namelijk voor ieder kredietproduct (twee hypotheken en één rekening-courantkrediet) van [eisers] , aangegeven “M.H. [eiser] EN/OF”. Hoewel de naam van [eiseres] niet is weergegeven, doen de bewoordingen “EN/OF” vermoeden dat ook [eiseres] daarbij betrokken is. De stelling van Promontoria dat de naam van [eiseres] in het excelbestand op de tweede regel staat maar in de uitgeprinte versie is weggevallen, kan niet worden uitgesloten. Bovendien staat bij de namen tevens het nummer van het product alsook de betreffende bedragen. Aan de hand van die kenmerken is voldoende kenbaar om welke vorderingen van VLB het gaat. Daarmee is voldoende aannemelijk te achten dat sprake is van een rechtsgeldige cessie.

De voorzieningenrechter gaat er voorshands van uit dat Promontoria op basis van de cessie over kan gaan tot het uitwinnen van de door [eisers] gevestigde zekerheden. Dat vindt steun in voormeld vonnis van de bodemrechter van de rechtbank Amsterdam van

25 juli 2018 (r.o. 4.25.). Voor zover Promontoria de door [eisers] gevestigde zekerheden thans gezamenlijk houdt met VLB, heeft VLB met Promontoria op 19 september 2018 een beheersregeling in de zin van artikel 3:168 BW gesloten, op grond waarvan Promontoria gerechtigd is om (namens VLB) de zekerheden die verbonden zijn aan de overgedragen vordering uit te winnen.

Voldoende gebleken is dat [eisers] ten aanzien van de rekening-courant en de geldleningsovereenkomsten in verzuim verkeren. De rente over de geldleningen werd voorheen ten laste gebracht van de rekening-courant van [eisers] Hun stelling dat een debetstand op hun rekening-courant was toegestaan, is door Promontoria betwist en door [eisers] onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder rijmt die stelling niet met de e-mail van VLB aan [eisers] van 16 december 2014, waarin [eisers] wordt verzocht de lopende renteverplichtingen na te komen en de ongeoorloofde debetstand op de rekening-courant volledig aan te zuiveren. Na de overdracht hebben zowel Promontoria als VLB aan [eisers] laten weten dat zij bevrijdend dienen te betalen aan Promontoria. Vanaf september 2016 hebben [eisers] evenwel geen rente meer betaald aan Promontoria. Evenmin hebben zij de debetstand op de rekening-courant aangezuiverd.

Het beroep van [eisers] op opschorting, omdat VLB haar zorgplicht schendt door te weigeren diensten te verlenen, wordt eveneens afgewezen. [eisers] hebben niet duidelijk gemaakt op welke grondslag VLB verplicht is bepaalde diensten aan [eisers] te leveren na de rechtsgeldig geachte cessie aan Promontoria.

De omstandigheid dat [eisers] geen rentenota’s zouden hebben ontvangen, rechtvaardigt voorts niet dat [eisers] geen enkele rentebetaling zouden behoeven te doen.

Ten slotte stellen [eisers] dat Promontoria misbruik maakt van haar bevoegdheid op het moment dat zij de aangekondigde openbare verkoop doorzet. Die stelling treft doel.

De voorzieningenrechter begrijpt dat [eiser] als financieel ondernemer vaak heeft samengewerkt met VLB en dat tussen hen een goede verstandhouding was ontstaan, reden waarom [eisers] zich ook tot VLB hebben gewend voor hun woonhuisfinanciering in privé. In zijn brief van 16 oktober 2018 heeft de advocaat van Promontoria aan de advocaat van [eisers] medegedeeld dat Promontoria bereid is de geplande executie te heroverwegen in het geval [eisers] een concrete offerte voor herfinanciering ontvangen (van VLB of een andere financier). In dat kader hebben [eisers] ter zitting toegelicht dat zij nog in gesprek zijn met VLB over die herfinanciering, waarbij de oude directeur van VLB ook is betrokken. Gelet op de jarenlange zakelijke relatie en de goede contacten tussen [eiser] en VLB, valt niet uit te sluiten dat die gesprekken leiden tot een (offerte voor) herfinanciering of een andere oplossing. [eisers] hebben er een wezenlijk belang bij dat hen meer tijd wordt gegund om op die wijze een executoriale verkoop af te wenden.

Het Woonhuis betreft een woning die valt onder een exclusieve klasse. Het is geen standaardwoning, te meer omdat een gedeelte van de omliggende grond wordt gehuurd van de gemeente. Splitsing daarvan is niet eenvoudig te bewerkstelligen, aangezien de grens tussen de percelen midden door het zwembad loopt. Die factor draagt eraan bij dat de opbrengst van een dergelijk object bij een executieveiling extra laag zal zijn. [eisers] hebben er daarom des te meer belang bij om het Woonhuis te behouden, wat vooralsnog hun doel is, dan wel onderhands te verkopen.

[eisers] zijn door toedoen van VLB ongewild en eenzijdig naar Promontoria overgeheveld. Daar waar VLB een uitgebreide en persoonlijke service biedt aan haar cliënten, reden waarom [eisers] reeds jaren bij VLB bankieren, is voldoende gebleken dat Promontoria niet hetzelfde niveau van dienstverlening aanbiedt. Voorstelbaar is dat dat voor [eisers] een hard gelag was en dat zij met reden bezwaar maakten tegen de overdracht.

In de overeenkomsten van geldlening (zie 2.2.) is bepaald dat het moment voor continuatie van de overeenkomsten op alsdan vast te stellen rentecondities om de vijf jaar plaatsvindt. Op de voet van die bepaling heeft VLB bij brief van 24 juni 2011 aan [eisers] medegedeeld dat de contractueel vastgelegde rentevorm van de hypothecaire geldleningen per 31 mei 2011 was verlopen en heeft VLB in die brief verschillende rentevoorstellen gedaan. Naar aanleiding daarvan hebben [eisers] gekozen voor een rentevorm met als einddatum 31 mei 2016. Vaststaat dat Promontoria eerst op 12 december 2016 een rentevoorstel heeft gedaan aan [eisers] De stelling van Promontoria dat zij in eerdere brieven (tevergeefs) aan [eisers] heeft gevraagd om financiële informatie teneinde tot een onderbouwd rentevoorstel te komen, blijkt niet uit de overgelegde stukken. Gelet daarop valt geenszins uit te sluiten dat de geldleningsovereenkomsten in 2016 zijn gecontinueerd voor een periode van 5 jaar tegen dezelfde rente als die tot en met mei 2016 van toepassing was. Op dat punt wordt uitgegaan van een rentepercentage van de 3-maands EURIBOR-rente vermeerderd met een opslag van 2%, nu [eisers] hebben gesteld dat dit het oude rentepercentage was en Promontoria dat niet heeft bestreden. Dat betekent dat de door Promontoria berekende renteachterstand van € 166.105,61 niet klopt. Voorshands wordt uitgegaan van de door [eisers] berekende achterstand op basis van de oude rente ad

€ 60.337,33 (van september 2016 t/m november 2018).

Er is geen sprake van betalingsonmacht. Ter zitting hebben [eisers] verklaard dat zij per september 2016 waren gestopt met de rentebetalingen, omdat zij het niet eens waren met de eenzijdige verhoging van de rente door Promontoria. Daarnaast hebben zij laten weten dat zij bereid en in staat zijn het bedrag van € 60.337,33 per omgaande te voldoen aan Promontoria en vervolgens de maandelijkse rente (tevens op oude basis) te blijven voldoen.

Onder voorgaande omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat Promontoria – door op korte termijn over te gaan tot een executoriale verkoop van het Woonhuis, waarmee de weg van [eisers] om tot herfinanciering of tot onderhandse verkoop te komen, definitief wordt afgesloten – misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. De voorzieningenrechter ziet aanleiding [eisers] een langere termijn te gunnen om beide mogelijkheden nader te onderzoeken. Daaraan wordt de voorwaarde verbonden dat [eisers] de debetstand van de rekening-courant (zijnde

€ 15.073,40) binnen twee weken aanzuiveren, dat zij de renteachterstand van € 60.337,33 binnen twee weken betalen en zich na betekening van het vonnis houden aan de lopende renteverplichtingen (op basis van de oude rente, dus de 3-maands EURIBOR-rente vermeerderd met een opslag van 2%). Op Promontoria zal voor een periode van 12 maanden een verbod worden gelegd om het Woonhuis openbaar te (doen) verkopen en om de openbare verkoop via websites en/of andere openbare uitingen aan te kondigen, mits [eisers] zich stipt houden aan de voormelde voorwaarden.

Het gevorderde verbod om de geldleningsovereenkomsten op te eisen dan wel op te zeggen, wordt afgewezen. Niet uitgesloten kan worden dat in de toekomst andere omstandigheden opkomen die Promontoria reden geven om daartoe over te gaan.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

Met de gedeeltelijke toewijzing van de primaire vordering, behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eisers] geen bespreking meer.

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Nu de vorderingen van [eisers] deels zijn toegewezen, is de voorwaarde voor het instellen van de eis in reconventie vervuld.

De overwegingen in conventie leiden ertoe dat de primair gevorderde betalingen worden toegewezen tot een bedrag van € 15.073,40 uit hoofde van de debetstand op de rekening-courant en € 60.337,33 uit hoofde van achterstallige rente. De rente over die bedragen is door [eisers] onbesproken gelaten en derhalve toewijsbaar. Ook zullen [eisers] worden veroordeeld om te blijven voldoen aan hun renteverplichtingen (op basis van de oude rente).

De subsidiaire vordering kan daarmee onbesproken blijven.

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter:

in conventie

verbiedt Promontoria tot en met 29 november 2019 het Woonhuis openbaar te (doen) verkopen en de openbare verkoop van het Woonhuis aan te (laten) kondigen op websites en/of andere openbare uitingen, mits [eisers] de debetstand van de rekening-courant (zijnde € 15.073,40) binnen twee weken aanzuiveren, de renteachterstand van

€ 60.337,33 binnen twee weken betalen en zich na betekening van het vonnis houden aan hun lopende renteverplichtingen (op basis van de 3-maands EURIBOR-rente vermeerderd met een opslag van 2%);

veroordeelt Promontoria om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 100.000,- voor iedere keer dat Promontoria na betekening van dit vonnis (één van) de in 7.1. geformuleerde verboden overtreedt, tot een maximum van € 2.000.000,- is bereikt;

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

veroordeelt [eisers] hoofdelijk, binnen twee weken na heden, een bedrag van

€ 15.073,40 te voldoen aan Promontoria, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf

1 oktober 2015;

veroordeelt [eisers] hoofdelijk, binnen twee weken na heden, een bedrag van

€ 60.337,33 te voldoen aan Promontoria, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf

1 november 2018;

veroordeelt [eisers] hoofdelijk, na betekening van het vonnis, te blijven voldoen aan hun lopende renteverplichtingen (op basis van de 3-maands EURIBOR-rente vermeerderd met een opslag van 2%) jegens Promontoria;

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2018.

2091 / 676