3.9.4 Accountantsverklaringen

De accountant heeft bij een splitsing waarbij een naamloze vennootschap of besloten vennootschap wordt gesplitst of wordt opgericht een ruime taak toebedeeld gekregen. De belangrijkste regels omtrent de rol van de accountant bij een splitsing zijn opgenomen in artikel 2:334aa BW. Het bestuur dient in het kader van een splitsing een accountant aan te wijzen. Alleen een accountant in de zin van artikel 2:393 BW kan worden aangewezen: een registeraccountant of een Accountant-Administratieconsulent ten aanzien van wie bij de inschrijving in het accountantsregister een aantekening is geplaatst dat hem het in artikel 2:393 lid 2 BW bedoelde onderzoek van jaarrekeningen kan worden opgedragen.

Bij een splitsing heeft de accountant vier taken: (i) hij moet het voorstel tot splitsing onderzoeken, (ii) hij moet verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen naar zijn oordeel, mede gelet op de bijgevoegde stukken, redelijk is (artikel 2:334aa lid 1 BW), (iii) hij moet, indien de splitsende vennootschap voortbestaat, verklaren dat de waarde van het deel van het vermogen dat de vennootschap zal behouden, vermeerderd met de waarde van aandelen in het kapitaal van verkrijgende vennootschappen die zij bij de splitsing verkrijgt, bepaald naar de dag waarop haar jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling betrekking heeft en bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste overeen kwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die de vennootschap onmiddellijk na de splitsing krachtens de wet of de statuten moet aanhouden en vermeerderd met het totaalbedrag van de schadeloosstelling waarop houders van aandelen zonder stemrecht of winstrecht recht kunnen doen gelden – ook wel de ‘ten minste-verklaring’ genoemd – (artikel 2:334aa lid 2 BW) en (iv) hij moet een verslag opstellen, waarin hij zijn oordeel geeft over de mededelingen die het bestuur heeft gedaan in de toelichting op het voorstel tot splitsing ten aanzien van de ruilverhouding.

Noch uit de wet, noch uit de Memorie van toelichting is af te leiden wat het ‘onderzoek’ van de accountant als bedoeld in artikel 2:334aa lid 1 BW precies behelst.1 Ik neem aan dat de accountant zelf kan bepalen hoe hij het voorstel tot splitsing gaat onderzoeken. Over het onderzoek zelf hoeft de accountant ook niets te verklaren. Het onderzoek dient zo diepgravend te zijn, dat hij kan verklaren of de voorgestelde ruilverhouding redelijk is. De accountant hoeft niet te verklaren dat de ruilverhouding redelijk is, hij hoeft slechts te verklaren of de ruilverhouding redelijk is. Een redelijke ruilverhouding is geen constitutief vereiste voor de totstandkoming van de splitsing. Dat is slechts anders bij de ruziesplitsing in de zin van artikel 2:334cc BW. Bij die vorm van splitsing moet de accountant wel verklaren dat de ruilverhouding redelijk is (artikel 2:334cc lid 1 sub c BW). De verklaring ten aanzien van de ruilverhouding verschaft de aandeelhouders van de splitsende vennootschap inzicht in de ruil van aandelen.

De ‘ten minste-verklaring’, welke vereist is indien de splitsende vennootschap voortbestaat (artikel 2:334aa lid 2 BW), is een regel die ziet op de controle of voldaan is aan regels van kapitaalbescherming van de splitsende vennootschap. Deze regel vloeit niet voort uit de Zesde richtlijn betreffende splitsing, maar uit de Tweede richtlijn betreffende kapitaalbescherming.2 Bij de ‘ten minste-verklaring’ moet de accountant verklaren dat de waarde van het behouden vermogen – vermeerderd met de aandelen in de verkrijgende vennootschappen die zij verkrijgt, zoals bij een splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW – ten minste overeen kwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal en de reserves die de vennootschap moet aanhouden, alsmede het totaalbedrag van de schadeloosstelling waarop houders van aandelen zonder stemrecht of winstrecht recht kunnen doen gelden. Opgemerkt dient te worden dat het enigszins opmerkelijk is dat de ‘ten minste verklaring’ nog steeds vereist is in het geval de verkrijgende vennootschap een besloten vennootschap is, waarvoor geen minimumkapitaal meer geldt. Toch heeft de wetgever de ‘ten minste verklaring’ gehandhaafd.

Deze toevoeging dat de verklaring tevens moet zien op het totaalbedrag van de schadeloosstellingen waarop houders van aandelen zonder stemrecht of winstrecht recht kunnen doen gelden is ingevoerd met het van kracht worden van de wetgeving omtrent de flexibele BV per 1 oktober 2012 naar aanleiding van een amendement van de Kamerleden Van der Steur en Van Toorenburg.3 Deze regel is gebaseerd en geïnspireerd op de schadeloosstellingsregeling waarop minderheidsaandeelhouders aanspraak kunnen maken bij een grensoverschrijdende fusie krachtens artikel 2:333h BW en waarmee bij de ‘ten minste verklaring’ rekening moet worden gehouden (artikel 2:333g BW). De schadeloosstelling – zowel die bij grensoverschrijdende fusie als die bij nationale fusie en nationale splitsing waarbij een schadeloosstelling wordt toegekend aan houders van aandelen zonder stemrecht of winstrecht – is in de visie van de wetgever gelijk te stellen aan een vermindering van het eigen vermogen van de – in dit geval gesplitste – vennootschap en daarom moet ook de schadeloosstelling worden betrokken in de ten minste-verklaring.4

Ten slotte moet de accountant een verslag opstellen waarin hij zijn oordeel geeft over de mededelingen die het bestuur heeft gedaan in de toelichting op het voorstel tot splitsing (artikel 2:334aa lid 3 BW).

Op basis van artikel 2:334aa lid 7 BW, ingevoerd bij wet van 12 mei 2011,5 van kracht geworden per 1 juli 2011,6 kunnen de aandeelhouders van elke partij bij de splitsing ermee instemmen dat artikel 2:334aa lid 1 en lid 3 BW buiten toepassing blijven. De accountant hoeft het voorstel tot splitsing dan niet te onderzoeken, hoeft niet te verklaren of de ruilverhouding redelijk is en hoeft ook geen verslag op te stellen. De aandeelhouders van alle partijen bij de splitsing moeten instemmen met het achterwege laten van deze handelingen van de accountant. Niet kan worden afgezien van de ‘ten minste-verklaring’ als bedoeld in artikel 2:334aa lid 2 BW. Die verklaring heeft, zoals gezegd, haar grondslag in de Tweede richtlijn betreffende kapitaalbescherming. Het dwingende karakter van de kapitaalbescherming leidt ertoe dat de ‘ten minste-verklaring’ vereist is en dat daar niet van kan worden afgezien. Indien echter sprake is van een evenredige splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 2 BW, is artikel 2:334aa BW in het geheel niet van toepassing. Dat betekent dat bij een evenredige splitsing zelfs de ‘ten minste-verklaring’ niet vereist is.7 Uiteraard blijft wel ook bij de evenredige splitsing het vermogensvereiste, zoals opgenomen in artikel 2:334w BW, gelden voor de voortbestaande splitsende vennootschap. Het achterwege laten van de ‘ten minste-verklaring’ betreft slechts een controlevoorschrift dat niet van toepassing is bij de evenredige splitsing.

In beginsel is slechts de betrokkenheid van één accountant vereist. Dat geldt echter niet indien twee of meer partijen bij de splitsing naamloze vennootschappen zijn. In dat geval moet er voor iedere naamloze vennootschap een accountant aangewezen worden. De Zesde richtlijn schrijft dat voor (artikel 9 lid 1 aanhef en sub e Zesde richtlijn). Niettemin kunnen de besturen van de partijen bij de splitsing, indien daaronder twee of meer naamloze vennootschappen zijn, één accountant aanwijzen, indien de voorzitter van de Ondernemingskamer de aanwijzing op het eenparig verzoek van die besturen, heeft goedgekeurd (artikel 2:334aa lid 4 BW).

De benodigde goedkeuring van de aanwijzing van één accountant is slechts vereist indien twee of meer naamloze vennootschappen partij zijn bij de splitsing. Partij bij de splitsing is de splitsende vennootschap en iedere verkrijgende vennootschap, voorzover deze niet bij de splitsing wordt opgericht (artikel 2:334a lid 4 BW). De goedkeuring van de aanwijzing van één accountant is derhalve alleen aan de orde indien de splitsende vennootschap een naamloze vennootschap is en ten minste één verkrijgende vennootschap een reeds bestaande naamloze vennootschap is.

Uit de beschikkingen van de Ondernemingskamer ten aanzien van de benoeming van één accountant als twee of meer naamloze vennootschappen partij zijn bij de splitsing blijkt dat met name gekeken wordt of de belangen van minderheidsaandeelhouders voldoende worden gewaarborgd indien de aanwijzing van één accountant wordt goedgekeurd. Hierbij kan voorts spelen of de splitsing zich binnen een concern afspeelt, of de vennootschappen beursgenoteerd zijn en wat de aard is van de ondernemingen.

Voor de uitleg van artikel 2:334aa lid 4 BW kan te rade worden gegaan bij eerdere beschikkingen van de Ondernemingskamer in dezen of in het kader van goedkeuring van de aanwijzing van één accountant bij een fusie waarbij ten minste twee naamloze vennootschappen zijn betrokken. In 1999 oordeelde de Ondernemingskamer dat in beginsel voor de fusie waarbij twee of meer naamloze vennootschappen zijn betrokken ook twee accountants aangewezen dienden te worden.8 De Ondernemingskamer motiveerde dit door te stellen dat de door partijen voorgestelde accountant belast was met de controle van de jaarrekening in de zin van artikel 2:393 BW van beide naamloze vennootschappen. De Ondernemingskamer zag in dat geval een bezwaar als die accountant ook het voorstel tot fusie zou onderzoeken, een verklaring zou afleggen over de ruilverhouding, een ‘ten minste-verklaring’ zou afgeven en een verslag zou opstellen. In 2000 oordeelde de Ondernemingskamer dat, in afwijking van het algemene uitgangspunt dat twee accountants worden aangewezen, één accountant kan worden aangewezen, omdat er geen reden was te twijfelen aan de kwalificatie van de voorgestelde accountant, aangezien die accountant niet verbonden was aan de accountant die het onderzoek van de jaarrekening in de zin van artikel 2:393 BW verrichtte.9

Indien bij een splitsing een naamloze vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap, zijn op basis van artikel 2:334bb lid 1 BW bepaalde leden van artikel 2:94a en 2:94b BW van toepassing. Dat betekent dat bij de oprichting van een naamloze vennootschap in het kader van een splitsing, de oprichters een beschrijving maken van het hetgeen wordt ingebracht en de accountant daarover een verklaring moet afleggen (artikel 2:94a lid 1, 2 BW). In bepaalde gevallen is de beschrijving en de accountantsverklaring echter niet vereist (artikel 2:94a lid 6 BW). Indien een reeds bestaande naamloze vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap en aandelen toekent in het kader van de splitsing, is artikel 2:94b BW, betreffende de inbreng op aandelen anders dan in geld na oprichting, van overeenkomstige toepassing. In dat geval moet de vennootschap een beschrijving maken van hetgeen wordt ingebracht en daarbij moet een accountantsverklaring afgelegd worden (artikel 2:94b lid 1, 2 BW). Ook van de beschrijving en accountantsverklaring kan worden afgezien op basis van artikel 2:94b lid 6 BW. De inbrengbeschrijving en inbrengverklaring bij splitsing gelden per 1 oktober 2012 alleen nog indien een naamloze vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap. Voor de in het kader van een splitsing verkrijgende besloten vennootschap is de analoge toepassing van artikel 2:204a en artikel 2:204b BW bij splitsing per 1 oktober 2012 geschrapt.

Ook voor de naamloze vennootschap die bij de splitsing optreedt als verkrijgende vennootschap geldt artikel 2:334bb BW niet altijd. Bij een evenredige splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 2 BW, waarbij een naamloze vennootschap wordt opgericht als verkrijgende vennootschap, geldt artikel 2:334bb BW en daarmee ook artikel 2:94a en 2:94b BW niet. Dat neemt echter niet weg dat, indien een naamloze vennootschap wordt opgericht bij een splitsing, de naamloze vennootschap niet zou hoeven voldoen aan de kapitaaleisen van artikel 2:67 BW. Het niet van toepassing zijn van artikel 2:334bb BW bij de evenredige splitsing betreft slechts een controlevoorschrift dat achterwege is gelaten.10