Hof Amsterdam, 21-07-2015, nr. 200.155.903/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De Stichting heeft mede ten doel het in en buiten rechte vertegenwoordigen en het behartigen van de belangen van de vliegers (i.e. gezagvoerder, eerste officier) die eind oktober 2011 formeel in dienst waren van Martinair Holland N.V. (verder: Martinair). De Stichting vertegenwoordigt de belangen van vliegers op passagiersvliegtuigen. In totaal waren bij Martinair 333 vliegers werkzaam, waarvan 106 bij de passagedivisie en de overige bij de vrachtdivisie. VNV is een vakvereniging van werknemers als bedoeld in de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (WCAO), waarbij zowel de 333 vliegers van Martinair als 2628 vliegers van KLM zijn aangesloten.

Martinair is in 1958 opgericht en heeft c.q. had als concern een veelheid van verschillende activiteiten, waaronder burger- of passagiersluchtvaart, ondergebracht in de passagedivisie, en vrachtvervoer, ondergebracht in de cargo- of vrachtdivisie. De passagedivisie bij Martinair betrof de zogenoemde short haul (korte of continentale vluchten, zowel charters als lijndiensten) en de long haul (lange of intercontinentale vluchten) op acht bestemmingen. Martinair had in 2010 een eigen cao voor de vliegers (verder: de Martinair cao vliegers). Martinair had in november 2011 voor de passagedivisie vier geleasde vliegtuigen ter beschikking.

KLM is in 1919 opgericht en vormt na de fusie in 2004 met Air France de Air France KLM groep (verder: de KLM groep). De KLM groep heeft een passagedivisie, een luchtvrachtdivisie en een onderhoudsdivisie. De KLM groep heeft circa 200 bestemmingen, waarop met passagiers wordt gevlogen. Tot de KLM groep behoren de 100% dochtervennootschappen KLM Cityhopper (ook wel KLC) en Transavia. KLM heeft circa 32.000 werknemers, waaronder dus 2628 vliegers. Bij KLM gelden diverse cao’s, waaronder de KLM cao vliegers. KLM had in 2011 voor het passagevervoer ruim 200 toestellen tot haar beschikking.

Binnen de vliegwereld wordt aan functieniveau, senioriteit en anciënniteit veel belang gehecht, ook bij Martinair en KLM. De anciënniteit wordt vastgesteld aan de hand van de datum van indiensttreding. Op basis van anciënniteit komt men in aanmerking voor IPB, het door een medewerker tegen zeer beperkte kosten als passagier meevliegen indien er plaatsen beschikbaar zijn. De datum van indiensttreding is tevens bepalend voor de plaatsing op de senioriteitslijst. Afhankelijk van de plaats op de senioriteitslijst komt men in aanmerking voor promotie naar een vrijgekomen, hogere functie. Bij KLM begint men binnen het vliegerscorps als tweede officier (co-co-piloot), terwijl men uiteindelijk via eerste officier (co-piloot) kan doorgroeien naar gezagvoerder (piloot) op de betere, grotere vliegtuigen (widebody) en de intercontinentale vluchten. Bij Martinair kent men geen tweede officier, alleen gezagvoerders en eerste officieren. Senioriteit heeft voorts consequenties voor uitzending, stationering, detachering, alsmede ontslag ten gevolge van inkrimping van de vliegers. Een hogere functie geeft betere arbeidsvoorwaarden, maar ook binnen eenzelfde functie zijn de arbeidsvoorwaarden beter naarmate men een hogere positie bekleedt op de senioriteitslijst. De carrière, de functie, het toestel waarop men vliegt en de arbeidsrechtelijke positie van een vlieger worden in belangrijke mate bepaald door de senioriteit. Men verliest over het algemeen zijn anciënniteit en senioriteit indien men van luchtvaartmaatschappij wisselt. Het veranderen van werkgever met behoud van anciënniteit en senioriteit komt zelden voor.

KLM heeft in 1964 50% van de aandelen in Martinair gekocht. De andere 50% was in handen van Koninklijke Nedlloyd N.V. en later van het moederbedrijf Maersk. Martinair is tot en met 2005 winstgevend geweest en werd vanaf 2006 met steeds verder oplopende verliezen geconfronteerd. VS Consulting heeft in het voorjaar van 2007 in opdracht van de aandeelhouders van Martinair een onderzoek gedaan naar de positie van en de strategische alternatieven voor Martinair, met inachtneming van de belangen van de beide aandeelhouders. VS Consulting heeft in juni 2007 geconcludeerd dat de vrachtdivisie en de long haul passagedivisie van Martinair onder voorwaarden toekomst hadden en dat de short haul vluchten gestaakt zouden moeten worden. De short haul vluchten van Martinair zijn vervolgens in november 2007 gestaakt. Martinair heeft drie passagevliegtuigen afgestoten door ze aan de leasemaatschappijen te retourneren. Martinair vloog met de zes resterende vliegtuigen daarna nog op acht long haul bestemmingen: Cuba (Havana en Varadero), Punta Cana, Mexico, Curaçao, Aruba, Kenia en eerst Miami, later Orlando (VS). De vrachtdivisie is ongewijzigd gehandhaafd. Martinair heeft over het boekjaar 2007/2008 verdere verliezen geleden. KLM heeft op 31 december 2008 de resterende 50% van de aandelen in Martinair verworven en is sindsdien enig aandeelhouder van Martinair.

Per 1 juni 2009 zijn onderdelen van Martinair aan KLM uitbesteed, zoals passenger services, de inflight services en de sleepdienst. De medewerkers van Martinair bij deze onderdelen zijn met behoud van anciënniteit in dienst van KLM gekomen, bij dezelfde (maar anders genoemde) afdelingen van KLM. Martinair heeft in juli 2009 haar vloot gereduceerd van zes naar vier vliegtuigen, terwijl in 2010 nog een passagevliegtuig is afgestoten. Martinair heeft kort daarna alle vliegtuigen verkocht en terug geleased. Martinair heeft over de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010 (mede als gevolg van de kredietcrisis) verdere verliezen geleden. Martinair heeft op een personeelsbijeenkomst van 23 september 2010 bekendgemaakt dat zij het voornemen had per 1 november 2011 te stoppen met de resterende (long haul) passagedivisie en zich te concentreren op vrachtvervoer.

Martinair heeft in het kader van de voorgenomen staking van de passagedivisie voor wat betreft de vliegers onderhandeld met de VNV en voor de cabinemedewerkers met de Unie van Nederlands Cabinepersoneel (verder: UNC), waarbij 98% van de cabinemedewerkers van Martinair is aangesloten. Martinair heeft bij brief van 6 december 2010 aan UNC bevestigd dat alle cabinemedewerkers per januari 2011 bij KLM in dienst zullen treden en daarbij geen rechten en plichten zullen verspelen, voortvloeiend uit hun arbeidsovereenkomsten met Martinair. De brief bevat de slotzin dat de afspraken tot stand zijn gekomen in overleg tussen UNC en Martinair en onder voorbehoud van medewerking van KLM. KLM heeft bij brief van 14 december 2010 aan Martinair bericht dat zij een aantal kanttekeningen plaatst bij het akkoord over de migratie van het personeel van Martinair naar KLM. KLM deelt mee dat zij geen partij is bij de overeenkomst en dus niet gebonden is aan de inhoud ervan. Het is wel haar intentie om aan alle Martinair cabinemedewerkers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De arbeidsovereenkomst die zij het cabinepersoneel aanbiedt is er een voor de (starters)functie van éénbander, met plaatsing van de medewerker onderaan de volgordelijst van KLM, tenzij in overleg met de cabinevakbonden van KLM een andere wijze van instroom wordt overeengekomen, zo luidt de brief. CNV en FNV hebben niet ingestemd met horizontale instroom van de voormalige cabinemedewerkers van Martinair bij KLM.

Het voltallige cabinepersoneel van de passagedivisie van Martinair is per 1 februari 2011 bij KLM in dienst getreden. KLM heeft alle cabinemedewerkers de startersfunctie van éénbander aangeboden, ook zij die bij Martinair reeds een hogere functie vervulden. Als datum voor de berekening van de anciënniteit en de senioriteit is 1 februari 2011 aangehouden. Per die datum is de KLM cao cabine van toepassing op deze medewerkers. Het (lagere) loon van de medewerkers wordt na indiensttreding bij KLM door Martinair aangevuld tot de hoogte van het bij Martinair laatstgenoten loon. KLM betaalt deze aanvulling feitelijk uit.

Martinair en UNC hebben op 7 oktober 2011 het zogenoemde Bosrandakkoord gesloten, met onder meer aanvullende afspraken over het inkomen van de ex-Martinair medewerkers. Het akkoord bepaalt dat bij indiensttreding bij KLM de senioriteitsdatum van 1 februari 2011 geldt, en dat binnen de groep cabinemedewerkers de onderlinge senioriteit telt zoals deze bij Martinair is vastgesteld op 31 januari 2011. De leden van UNC hebben het akkoord afgestemd maar UNC heeft niettemin haar instemming met het akkoord gehandhaafd. Het Bosrandakkoord wordt door Martinair en door KLM nageleefd.

Martinair heeft de passagedivisie per 1 november 2011 volledig gestaakt. Zij heeft de overgebleven passagiersvliegtuigen naar de leasemaatschappijen afgestoten. De vrachtafdeling is door Martinair voortgezet.

Martinair, KLM en VNV hebben op 9 september 2011 het Ringvaartakkoord gesloten. Daarin is afgesproken dat alle vliegers van Martinair (passagedivisie en vrachtdivisie) in de gelegenheid worden gesteld per uiterlijk 1 januari 2014 in dienst te treden van KLM. Vrijwillige overstappers kunnen tussen 1 november en 31 december 2011 bij KLM in dienst treden. Voor deze groep is bij KLM 67 fte beschikbaar gesteld aan de hand van de boventalligheid bij Martinair per 1 november 2011. De datum van indiensttreding wordt voor deze overstappers collectief vastgesteld op 1 november 2011. Zij worden in de startersfunctie van co-co-piloot op passagevluchten ingezet en als senioriteitsdatum bij KLM geldt 1 januari 2011. Het akkoord houdt voorts in dat Martinair vliegers kan aanwijzen indien er onvoldoende vrijwilligers zijn. De overige vliegers – de rood label vliegers – zullen tot 1 januari 2014 bij Martinair werkzaam blijven en vanaf die datum op basis van een arbeidsovereenkomst met KLM werkzaam worden met behoud van hun oude functie. Zij vliegen alleen vracht. Voor deze groep geldt als senioriteitsdatum (met terugwerkende kracht) 2 november 2011. Er hebben zich 71 vliegers gemeld voor een vrijwillige overstap per 1 november 2011, waaronder 5 gezagvoerders en 66 co-piloten, tezamen 67 fte. De vliegers kwamen zowel van de passagedivisie (18) als van de vrachtdivisie. Er zijn geen overstappers aangewezen.

Het Ringvaartakkoord houdt onder meer in:

‘Voor het geval onverhoopt één of meerdere rechtszaken aanhangig worden gemaakt waarbij de inzet is dat werknemers (ex-Martinair) op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW in dienst zijn getreden, respectievelijk in dienst zullen treden van KLM, verplichten partijen zich tot nader overleg over de ontstane situatie waarbij uitgangspunt is dat in uiterste omstandigheid één der partijen het recht voorbehoudt de overeenkomst op te zeggen’.

VNV heeft het Ringvaartakkoord opgezegd tegen 31 december 2013 om de reden dat door de verschillende procedures van Martinairmedewerkers de evenwichtige balans in de toekomst niet meer gegarandeerd kon worden.

De Stichting heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat de overgang van de passagedivisie van Martinair naar KLM moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en voorts, samengevat, voor recht te verklaren dat KLM gehouden is iedere voormalige Martinair passagevlieger die ten gevolge van de overgang van de passagedivisie van Martinair naar KLM dan wel met ingang van 1 november 2011 bij KLM in dienst is getreden of met ingang van 1 januari 2014 bij KLM in dienst zal treden, te werk te stellen in (vrijwel) dezelfde functie als hij/zij ten tijde van de overgang, althans de bekendmaking daarvan bij Martinair vervulde en dat die tewerkstelling dient te geschieden op een vrijwel dezelfde soort vliegtuigtype, dat heeft te gelden dat de senioriteit mee is overgegaan naar KLM, dat KLM gehouden is het salaris te betalen dat behoort bij de functie ingevolge de KLM cao vliegers met inachtneming van de mede bij Martinair opgebouwde dienstjaren en voorts ongeveer gelijkluidend te verklaren voor recht ten aanzien van de anciënniteit, het IPB-nummer en de KLM pensioenregeling. De Stichting heeft tevens gevorderd te verklaren voor recht dat KLM in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen als goed werkgever nu zij de voormalig Martinair passagevliegers bij de overgang van onderneming onvolledig en onjuist heeft voorgelicht over hun rechtspositie. KLM heeft in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat zij gehouden is tot naleving van de KLM cao vliegers, in het bijzonder bijlage 6 artikel 2.3 lid 1 sub b van die cao waarin is bepaald dat op de datum van indiensttreding de vlieger onderaan de senioriteitslijst wordt geplaatst. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat geen sprake is van overgang van onderneming. In het vonnis is voorts overwogen dat voor het geval dat geen sprake is van overgang van onderneming, de Stichting onvoldoende heeft toegelicht dat KLM een ongeoorloofd onderscheid maakt en voor dat geval evenmin heeft onderbouwd dat KLM haar informatieplicht heeft geschonden. De kantonrechter heeft tevens overwogen dat, nu geen sprake is van overgang van onderneming en er geen schending is van artikel 7:611 BW, en voorts KLM de wettelijke verplichting heeft om de KLM cao vliegers na te leven, KLM geen belang heeft bij toewijzing van haar vordering. De kantonrechter heeft op grond van een en ander de vordering van de Stichting jegens KLM en de vordering van KLM jegens de Stichting afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

De grieven II tot en met X in principaal appel van de zijde van de Stichting richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van overgang van onderneming, en tegen de overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid. De grieven II en III zien, aldus de Stichting, op het toetsingskader dat de kantonrechter bij dit oordeel heeft gehanteerd, terwijl de grieven IV tot en met X betrekking hebben op de beoordeling en de weging van de relevante feiten door de kantonrechter. Het hof zal de grieven behandelen aan de hand van deze indeling.

het toetsingskader

Het hof overweegt dat van een overgang van onderneming (met als gevolg dat de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en daar werkzame werknemers van rechtswege overgaat op de verkrijger; artikel 7:663 BW) sprake is als een economische eenheid (zijnde een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit; artikel 7:662 lid 2 sub b BW) die haar identiteit behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van de Europese richtlijn ter implementatie waarvan bedoelde wetsartikelen dienen (richtlijn van 12 maart 2001, PbEG 2001, L 82/16), is volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie beslissend of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Ter beantwoording staan daarom de volgende vragen: (i) is sprake van een economische eenheid, (ii) kan gesproken worden van een overeenkomst ten gevolge waarvan die eenheid is overgegaan en (iii) heeft de bedoelde eenheid haar identiteit behouden?

De kantonrechter is eveneens aan de hand van deze vragen tot haar hiervoor genoemde oordeel gekomen. De Stichting c.s. bestrijden met hun grieven II en III ook niet dat dit de juiste wijze van toetsing is.

Ad (i) De kantonrechter heeft deze vraag beantwoord door te oordelen dat de passagedivisie van Martinair kan worden gezien als een economische eenheid. De Stichting c.s. hebben hun vorderingen in eerste aanleg, en ook thans, in hoofdzaak gegrond op de stelling dat de passagedivisie van Martinair als economische eenheid is overgegaan naar KLM. KLM c.s. hebben niet, althans onvoldoende, bestreden dat de passagedivisie van Martinair, zoals deze tot 1 november 2011 bestond, als economische eenheid kan worden aangemerkt. Het hof zal dan ook daarvan uitgaan. In zoverre wordt de onder (i) opgeworpen vraag ook door het hof in bevestigende zin beantwoord.

Ad (ii) De kantonrechter heeft, met verwerping van de verweren van KLM dat (a) dat geen sprake is van overgang van onderneming omdat geen daartoe strekkende overeenkomst is gesloten tussen KLM en Martinair, en (b) de Stichting geen eenduidig moment voor de overgang heeft genoemd, geconcludeerd dat de passagedivisie naar KLM is overgegaan. Het hof zal bij de verdere bespreking van het principale appel daarvan uitgaan. De onder (ii) gestelde vraag behoeft vooralsnog geen beantwoording. Het hof wijst wel erop dat KLM, voor het geval dat het principale appel zou slagen, een (voorwaardelijke) incidentele grief tegen dit oordeel heeft opgeworpen.

Ad (iii) Het hof overweegt dat voor de beoordeling of aan de voorwaarden voor overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, is voldaan, volgens rechtspraak van het Hof van Justitie rekening moet worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken overgang kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming/vestiging, de vraag of al dan niet materiële activa zijn overgedragen, de waarde van immateriële activa, of al dan niet vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer is overgenomen, of al dan niet een klantenkring is overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (zie HvJ 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers)). Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt tevens dat het belang dat aan deze diverse criteria moet worden gehecht, noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang de uitgeoefende activiteit. Waar een economische eenheid zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa. Onder omstandigheden kan ook een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische entiteit vormen. De eis van behoud van identiteit mag daarbij wellicht dan meebrengen dat de nieuwe ondernemer een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet (HvJ 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen)).

Uit de toelichting op grief III in principaal appel blijkt dat de Stichting - en overigens ook KLM c.s. – ter beantwoording van vraag (iii) eveneens uitgaat van het hiervoor geschetste toetsingskader. Zij voert bij haar grief echter aan dat de kantonrechter niet alleen naar objectieve maatstaven had moeten oordelen maar alle feiten en omstandigheden had moeten wegen en dus bijvoorbeeld ook had moeten kijken naar achterliggende redenen waarom bepaalde activa niet zijn overgedragen. KLM zou, aldus de Stichting, vele beslissingen hebben genomen om te voorkomen dat sprake zou zijn van een overgang van onderneming en zou daartoe, gelet op de concernverhouding, ook de mogelijkheid hebben gehad door beslissingen van Martinair te beïnvloeden. Een enkele beoordeling naar objectieve maatstaven zou onvoldoende recht doen aan de beschermingsgedachte van de richtlijn, zo voert de Stichting aan. Het hof overweegt naar aanleiding van een en ander als volgt. De Stichting wijst in de toelichting op haar grief niet op specifieke beslissingen die KLM zou hebben genomen of zou hebben beïnvloed, en evenmin op specifieke activa die niet zouden zijn overgedragen om te voorkomen dat sprake is van een overgang van onderneming als in de wet bedoeld. De voorbeelden die zij ter afsluiting van de toelichting op de onderhavige grief aandraagt, dienen kennelijk ter illustratie van de (concern)verhouding tussen KLM en Martinair, en kunnen niet bijdragen aan het beeld dat KLM heeft gepoogd te voorkomen dat sprake zou zijn van een overgang van onderneming. Dat KLM de door Martinair gefinancierde suppletie op het salaris van het cabinepersoneel uitbetaalt, heeft met de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming immers niets van doen, terwijl de detachering van het personeel naar Martinair, na de overstap, en het feit dat vanaf 17 februari 2011 Martinair-vluchten alleen nog geboekt konden worden via de KLM-website, eerder erop wijzen - hoewel dit geen doorslaggevende omstandigheden zijn - dat KLM niet heeft gepoogd de beantwoording van deze vraag te beïnvloeden. De grief faalt.

beoordeling en weging van de feiten

Het hof zal hierna, mede naar aanleiding van de grieven IV tot en met X in principaal appel, de door partijen aangedragen feiten en omstandigheden bespreken voor zover deze relevant zijn voor de beantwoording van vraag (iii).

De Stichting voert terecht aan dat de aard van de betrokken ondernemingen, althans de betrokken onderdelen daarvan, hetzelfde is, namelijk het verzorgen van - intercontinentale - passagiersvluchten. KLM heeft daar wel, door de Stichting feitelijk niet althans onvoldoende weersproken, een belangrijke relativering tegenover gezet, namelijk dat zij zich voor een belangrijk deel richt op de zakelijke markt en Martinair een ‘low cost carrier’ was die zich richtte op de ‘leisure’ markt, en tevens dat zij, KLM, mede door het aangaan van samenwerkingsverbanden met andere luchtvaartmaatschappijen een pakket aan bestemmingen en verbindingen aanbiedt en Martinair slechts op een beperkt aantal bestemmingen in het Caraïbisch gebied vloog.

De Stichting stelt in verband met de beantwoording van vraag (iii) voorts dat KLM, zij het op indirecte wijze, vliegtuigen van Martinair heeft overgenomen. Martinair heeft weliswaar de toestellen die zij uiteindelijk nog in lease had, terug geleverd aan de leasemaatschappij, maar KLM heeft vervolgens ten behoeve van bestemmingen en klanten die zij van Martinair had overgenomen, drie nieuwe Airbus 330 vliegtuigen aangeschaft, zo voert zij aan. De Stichting wijst voorts op de sale en lease back-constructie uit 2010, die door KLM zou zijn geïnstigeerd. KLM betwist een en ander door te stellen dat de bestelling van de nieuwe vliegtuigen al was voorbereid vóór het moment dat Martinair besloot te stoppen met haar passagedivisie en de nieuwe vliegtuigen niet zijn gebruikt voor de voormalige Martinair bestemmingen. KLM had wegens autonome groei behoefte aan uitbreiding van haar vloot, zo stelt zij. KLM voert voorts aan dat de door de Stichting bedoelde overname op indirecte wijze niet een overgang van materiële activa kan worden genoemd.

Het hof overweegt naar aanleiding van de stellingen over en weer het volgende. KLM heeft gesteld dat de sale en lease back van de vliegtuigen in 2010 heeft plaatsgevonden omdat Martinair liquiditeiten nodig had, en dat dit niets te maken had met de toekomstige sluiting van de passagedivisie. De Stichting heeft hierop niets aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat er een verband is tussen de sale en lease back-constructie en de uiteindelijke sluiting van de passagedivisie. Het hof volgt KLM dan ook in het ontbreken van dit verband, te meer omdat het niet ongebruikelijk is dat bedrijven door het toepassen van een dergelijke constructie liquiditeit genereren indien zij daaraan een gebrek hebben. Het hof overweegt voorts dat partijen alle ervan uitgaan dat de Boeing 767 toestellen die Martinair in gebruik had, verouderd waren. KLM heeft wat dit aangaat aangevoerd dat de vliegtuigen aan het einde van hun levensduur waren, dat er fors moest worden geïnvesteerd in onderhoud om de vliegtuigen eventueel na 1 november 2011 in de lucht te houden, dat Martinair daarvoor het geld niet had en dit bovendien bedrijfseconomisch geen verantwoorde uitgave was. Bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde weerspreking daarvan, dient van deze omstandigheden te worden uitgegaan. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat Martinair de lease overeenkomsten met reden heeft beëindigd. Voor zover KLM op deze beslissing al invloed heeft gehad, zoals de Stichting aanvoert, is dit dan ook niet van belang; aangenomen kan immers worden dat Martinair ook zonder die invloed de lease overeenkomsten had beëindigd. De Stichting heeft voorts, nadat KLM dit had betwist, niet weten te staven dat KLM met het oog op het beëindigen van de passage-activiteiten door Martinair vliegtuigen heeft aangeschaft. Andersluidende berichten in de pers (en een bericht van de zijde van de ondernemingsraad van Martinair) kunnen daartoe niet dienen, nu, na de betwisting daarvan door KLM, niet vaststaat dat de inhoud van deze berichten van KLM afkomstig is. Al met al kan niet worden volgehouden dat KLM vliegtuigen van Martinair heeft overgenomen, ook niet op de door de Stichting bedoelde indirecte wijze.

De Stichting voert bij grief IV nog aan dat de vrachtruimte van de vliegtuigen tevens werd gebruikt door de vrachtdivisie van Martinair. Dit maakt echter nog niet dat de vliegtuigen niet kunnen worden aangemerkt als de meest kenmerkende bedrijfsmiddelen van de passagedivisie van een vliegmaatschappij. Het hof gaat dan ook ervan uit dat KLM niet de meest kenmerkende bedrijfsmiddelen van Martinair, te weten de vliegtuigen, heeft overgenomen.

De Stichting voert in hoger beroep nog aan dat KLM een aantal andere materiële activa heeft overgenomen van Martinair. Zij wijst op catering-containers en catering-trolleys die in gebruik zijn gebleven en op koffiebekers, de genoemde goederen zijn alle te herkennen aan de rode kleur en/of het logo van Martinair. KLM betwist dat zij catering-containers en catering-trolleys heeft overgenomen. De foto’s die de Stichting heeft overgelegd betreffen mogelijk per abuis via KLM Catering Services op haar vluchten terechtgekomen containers en een om onduidelijke redenen in het gebouw van KLM Catering Services terechtgekomen trolley, zo stelt zij. Omtrent de koffiebekers voert KLM aan dat deze uit milieuoverwegingen zijn opgebruikt in haar bemanningscentrum, en niet voor passagiers zijn gebruikt. Het hof overweegt omtrent een en ander het volgende. De Stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat anders dan incidenteel een catering-container of catering-trolley van Martinair bij KLM wordt aangetroffen. Dat is in dit verband van een te verwaarlozen betekenis, terwijl het opmaken van de koffiebekers in de personeelsruimte uit milieu-overwegingen eveneens van zeer geringe betekenis is. De Stichting heeft overigens niet weersproken dat, zoals KLM stelt en in het bestreden vonnis reeds is overwogen, geen hardware en software van Martinair is overgenomen, terwijl Martinair voor de afhandeling van haar passagiersvluchten wel eigen computersystemen gebruikte.

De Stichting wijst voorts erop dat KLM bestemmingen van Martinair heeft overgenomen. Zij licht dit toe door te stellen dat KLM vanaf 1 november 2011 is gaan vliegen op de bestemmingen Havana (Cuba), en Punta Cana (Dominicaanse Republiek), en bovendien per die datum het aantal vluchten op de bestemmingen Aruba en Curaçao heeft uitgebreid. Daarnaast biedt KLM vanaf genoemde datum via haar partner Air France de bestemming Cancun (Mexico), aan, waarbij deze vlucht voor de Nederlands passagiers van Oad en Neckermann speciaal wordt aangepast.

KLM betwist niet dat zij op Havana en Punta Cana is gaan vliegen. Zij heeft wel de betekenis daarvan gerelativeerd door te stellen dat zij na één seizoen is gestopt met de vluchten naar Punta Cana omdat de resultaten tegenvielen. Het hof maakt uit de stellingen van de Stichting op dat KLM inmiddels ook de vluchten op Havana heeft gestaakt. Een en ander neemt echter naar het oordeel van het hof niet weg dat KLM per 1 november 2011 is gestart met vluchten op deze bestemmingen. KLM heeft voorts aangevoerd dat ook ArkeFly haar capaciteit op de bestemming Curaçao heeft uitgebreid en een deel van de markt heeft veroverd en, in het algemeen, dat ook andere luchtvaartmaatschappijen bestemmingen van Martinair hebben ‘overgenomen’, zoals ArkeFly en Air Berlin. De Stichting heeft niet betwist dat ook andere vliegmaatschappijen een deel van het opengevallen marktaandeel hebben overgenomen en aldus hebben geprofiteerd van het stoppen van de passagedivisie van Martinair, zodat dit vaststaat. Het hof acht het in dit verband van geringe betekenis dat Air France vanaf Parijs is gaan vliegen op de bestemming Cancun; KLM heeft terecht erop gewezen dat Air France een andere vennootschap is en dat een vlucht vanaf Parijs een ander product is dan Martinair aanbood, wat er ook zij van de - verder niet toegelichte - aanpassing van de vlucht voor Nederlandse passagiers. Het hof gaat voorbij aan hetgeen de Stichting in eerste aanleg omtrent de bestemmingen Varadero (Cuba) en de bestemmingen in Florida (V.S.) heeft aangevoerd, nu de kantonrechter dit - kennelijk - niet relevant heeft geacht en de Stichting hierop in hoger beroep niet meer is teruggekomen. De conclusie van het voorgaande is dat KLM, nadat Martinair haar passagiersvluchten had gestaakt, is gaan vliegen op twee van de acht voormalige bestemmingen van Martinair, haar vluchten naar twee andere bestemmingen van Martinair heeft uitgebreid en dat ook andere luchtvaartmaatschappijen de gelegenheid te baat hebben genomen om op voormalige bestemmingen van Martinair te gaan vliegen dan wel hun aantal vluchten op die bestemmingen uit te breiden. Een en ander betekent naar het oordeel van het hof dat KLM maar zeer ten dele bestemmingen van Martinair heeft overgenomen.

Daarnaast en met het voorgaande samenhangend, stelt de Stichting dat KLM landingsrechten van Martinair heeft overgenomen, althans landingsrechten van Martinair heeft gebruikt. Zij haalt daartoe onder meer aan een interview waarin is gezegd dat sommige landingsrechten, bijvoorbeeld op Cuba, bij Martinair liggen en niet bij KLM. KLM heeft in haar memorie van antwoord daarop gereageerd door te stellen dat zij beschikt over een schriftelijk stuk van maart 2011 waaruit blijkt dat zij, naast Martinair, landingsrechten op Havana heeft. KLM brengt dit stuk naar haar zeggen wegens de vertrouwelijke aard daarvan niet vrijwillig in het geding, maar biedt ter zake wel uitdrukkelijk bewijs aan. De Stichting is daarna niet meer teruggekomen op dit onderwerp zodat het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van KLM dat zij over landingsrechten op Havana beschikt. De Stichting heeft voor het overige geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd met betrekking tot haar stelling dat KLM landingsrechten van Martinair heeft overgenomen dan wel gebruikt, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

De Stichting voert in hoger beroep voorts aan dat KLM vanaf het moment dat zij enig aandeelhouder van Martinair werd, van de goodwill van Martinair heeft geprofiteerd door het te doen voorkomen alsof zij en Martinair (reeds) één waren. Dit strookt echter niet met haar in de inleidende dagvaarding ingenomen standpunt, inhoudende dat goodwill in dit geval geen rol speelt nu Martinair al deel uitmaakte van het KLM-concern en die naam (KLM) al voldoende goodwill kent. KLM heeft in dit verband erop gewezen dat zij niet het (beeld)merk Martinair heeft overgenomen, en evenmin de werkwijze of andere uiterlijke kenmerken, zoals het rode uniform van het cabinepersoneel. De naam en het beeldmerk zijn nog wel in gebruik bij de vrachtdivisie van Martinair, zo voert KLM aan. De Stichting heeft een en ander niet bestreden anders dan door te wijzen op een, volgens KLM verouderde, website van KLM waarop het beeldmerk van Martinair zou figureren. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat KLM door gebruik van de naam, het (beeld)merk of andere uiterlijke kenmerken van Martinair enige externe goodwill van Martinair heeft overgenomen.

Tussen partijen staat vast dat KLM alle cabinemedewerkers van de passagedivisie van Martinair in dienst heeft genomen. De Stichting wijst erop dat KLM daarnaast per 1 juni 2009 de grondafhandeling (incheck, boarding en bagage-afhandeling), inflight services (catering en services aan boord) en sleepdienst (slepen van vliegtuigen op Schiphol) ten behoeve van de passagevluchten van Martinair is gaan uitvoeren en dat in dat verband vrijwel alle medewerkers van de betrokken afdelingen van Martinair bij KLM in dienst zijn getreden, overigens met behoud van anciënniteit en, (naar het hof begrijpt) overige arbeidsvoorwaarden. Ook een deel van het kantoorpersoneel van Martinair zou zijn overgegaan naar KLM. KLM heeft de overgang van de genoemde afdelingen van Martinair en een groot deel van het daarbij betrokken personeel naar KLM onvoldoende gemotiveerd betwist zodat dit feitelijk vaststaat. Wel heeft KLM - onbetwist - aangevoerd dat slechts 22 van de 45 cateringmedewerkers van Martinair zijn overgegaan, en voorts dat zij in dienst zijn getreden van haar 100% dochter KLM Catering Services B.V., welke vennootschap ook voor vele andere luchtvaartmaatschappijen werkt. Het hof zal ook van deze aldus vaststaande omstandigheden uitgaan. De Stichting heeft de door haar gestelde overgang van een deel van het kantoorpersoneel overigens onvoldoende geconcretiseerd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. De overgang van de bedrijfsgezondheidsdienst per 1 september 2008 is evenmin toegelicht zodat het belang daarvan niet is vast te stellen. Het hof zal rekening houden met de omstandigheden die op grond van het vorenstaande zijn komen vast te staan.

De Stichting voert voorts aan dat 71 van de in totaal 333 bij Martinair (passage- en vrachtdivisie) werkende piloten en co-piloten bij KLM in dienst zijn getreden en dat het de intentie is geweest dat per 1 januari 2014 alle piloten en co-piloten bij KLM in dienst zouden treden. Zij verwijst voor dit laatste naar het tussen KLM, Martinair en de VNV gesloten Ringvaartakkoord. Aan de omstandigheid dat de resterende Martinair vliegers (nog) niet bij KLM in dienst zijn getreden, komt volgens de Stichting geen gewicht toe omdat ertegen moet worden gewaakt dat de betrokken partijen de gevolgen van de wettelijke regeling betreffende overgang van onderneming ontlopen. KLM heeft tegen het voorgaande ingebracht dat slechts 18 van de 71 bij haar in dienst getreden piloten bij de passagedivisie van Martinair werkten; de andere overgestapte piloten waren werkzaam bij de vrachtdivisie van Martinair. Uiteindelijk zijn 18 van de 106 bij de passagedivisie betrokken (co-)piloten overgestapt; de rest heeft ervoor gekozen verder te gaan bij de vrachtdivisie van Martinair, zo stelt KLM. Ook wijst zij erop dat de VNV het Ringvaartakkoord heeft opgezegd en dat zij, ondanks dat de VNV het recht had om het akkoord op te zeggen gelet op onder meer het aanspannen van de onderhavige procedure door de Stichting, daartegen juist heeft geprotesteerd. Het hof overweegt naar aanleiding van een en ander dat het erop neerkomt dat naar aanleiding van het beëindigen van de passage-activiteiten van Martinair een groep van 71 piloten van Martinair is overgestapt naar KLM. Zij hadden daartoe overigens de keuze op grond van het Ringvaartakkoord. Deze groep valt echter geenszins samen met de groep piloten die binnen Martinair belast was met de passagevluchten. Dit maakt dat, voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming, de overstap van de piloten van minder grote betekenis is. De betekenis van het, inmiddels opgezegde, Ringvaartakkoord en de daarin overeengekomen overstap van alle overige piloten per januari 2014, is voor de beantwoording van die vraag eveneens van minder grote betekenis. Niet alleen omdat deze overstap is gepland op een datum ver verwijderd van het stopzetten van de passage-activiteiten, maar ook omdat deze afspraak is gemaakt onder diverse voorbehouden. De overstap heeft op het eerste oog ook niet rechtstreeks van doen met het beëindigen van de passage-activiteiten van Martinair; de betreffende groep piloten is in januari 2014 immers al ruim twee jaar ingezet bij de vrachtdivisie van Martinair. De Stichting heeft tegen deze achtergrond onvoldoende toegelicht waarom deze afspraak van grote betekenis is voor de vraag of (in 2011) sprake is geweest van overgang van onderneming.

Voorts voert de Stichting aan dat KLM het (particuliere) klantenbestand van Martinair heeft overgenomen, zoals zou blijken uit het promotionele e-mailbericht van Martinair van 29 maart 2011 aan haar klanten. Het hof overweegt dat KLM in eerste aanleg weliswaar heeft betwist dat zij het klantenbestand van Martinair heeft overgenomen, maar dat uit bedoeld e-mailbericht blijkt dat KLM het verzenden van promotionele e-mails naar klanten van Martinair overneemt, voor zover deze niet opgeven dat zij geen e-mails meer willen ontvangen. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat KLM wel degelijk de e-mailadressen van Martinair heeft overgenomen, voor zover de klanten niet negatief hebben gereageerd. KLM voert in dit verband echter aan dat een (Nederlandse) klant maar eens in de twee jaar een lange afstandsvlucht afneemt, dat daarbij de bestemming meestal doorslaggevend is en dat niet vaak voor eenzelfde bestemming wordt gekozen. Mede omdat Martinair maar een beperkt aantal bestemmingen aandeed, kan niet worden gesproken van een echt vast klantenbestand, zo stelt KLM. De Stichting heeft een en ander niet uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat weliswaar sprake is geweest van het overdragen van een klantenbestand, maar dat dit klantenbestand niet van grote waarde is voor een vliegmaatschappij als KLM.

De Stichting heeft ook nog aangedragen dat vanaf een zeker moment nadat Martinair had aangekondigd te stoppen met haar passagedivisie, maar in elk geval vanaf 17 februari 2011, de website van Martinair verwees naar de website van KLM en dat de vluchten van Martinair, zoals ook op de websites was te lezen, alleen nog waren te boeken via de website van KLM. Ook wijst zij erop dat Martinair per 15 januari 2011 stopte met haar vluchten naar Orlando en Varadero en dat de passagiers die al hadden geboekt bij Martinair, zijn omgeboekt naar KLM of aan haar gelieerde maatschappijen. KLM heeft deze omstandigheden niet betwist. Het hof acht dit een en ander evenwel van geringe betekenis nu slechts sprake is van tijdelijke maatregelen die kennelijk grotendeels zijn ingegeven door het (gefaseerd) opheffen van de passagedivisie van Martinair. Dat de maatregelen hebben geleid tot een substantiële overname van klanten en/of een marktaandeel door KLM is gesteld noch gebleken.

KLM zou tevens de relaties van Martinair met de touroperators Thomas Cook/Neckermann en Oad hebben voortgezet, zo stelt de Stichting. KLM heeft echter onbetwist gesteld dat zij reeds contractuele relaties met beide touroperators had, dat zij, nadat de touroperators hadden voorgesteld dat KLM het vervoer van Martinair zou overnemen, na onderhandelingen eigen prijzen en condities is overeengekomen en dat zij niet dezelfde soort afspraken over allocatie en afname van stoelen hanteert zoals Martinair dat deed. KLM heeft voorts onbetwist gesteld dat concurrenten zoals ArkeFly een belangrijk deel van de ‘productie’ hebben overgenomen. Een en ander relativeert naar het oordeel van het hof het gewicht van het door de Stichting gestelde.

De Stichting voert tot slot aan dat de uitlatingen van Martinair en KLM in de pers en op hun websites pleiten vóór identiteitsbehoud. Het hof is van oordeel dat, voor zover in de pers of via de websites is meegedeeld dat KLM de bestemmingen Punta Cana en Havana overneemt, dit niets toevoegt aan het voorgaande. Voor zover wordt meegedeeld dat ‘een deel’ en – incidenteel - ‘een groot deel’ van de bestemmingen wordt overgenomen, is dit in het licht van het voorgaande en bij gebrek aan concreetheid van de mededeling van geringe betekenis. KLM heeft voor het overige terecht aangevoerd dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de inhoud van mededelingen in de pers, voor zover deze niet rechtstreeks van haar afkomstig zijn.

samenvatting

De feitelijke omstandigheden die de overgang kenmerken, zijn, voor zover deze aldus zijn komen vast te staan, als volgt samen te vatten. In verband met het beëindigen van de passagedivisie van Martinair zijn alle cabinemedewerkers van die divisie bij KLM in dienst getreden. Dat een deel van hen in 2011 nog enige tijd bij Martinair is gedetacheerd, maakt dit niet anders en is in dit verband - gelet op de achtergrond van deze tijdelijke constructie - niet van groot gewicht. Van de piloten en co-piloten die bij de passagedivisie werkten is in 2011 slechts een klein deel overgestapt naar KLM. Dat daarnaast tegelijkertijd een deel van de piloten van de vrachtdivisie is overgestapt, en dat onder voorbehoud was overeengekomen dat alle piloten van Martinair in de toekomst zouden overstappen, komt in verband met de overgang van alleen de passagedivisie geen grote betekenis toe. De overgang van diverse afdelingen van Martinair die reeds in 2009 heeft plaatsgevonden is, alleen al gelet op het tijdsverloop, maar ook omdat er geen aanwijzingen zijn dat toen reeds duidelijk was dat de passagedivisie zou worden opgeheven, evenmin van grote betekenis. Een en ander betekent dat weliswaar een groot deel van het personeel van de passagedivisie, maar niet het gehele personeelsbestand, is overgenomen.

Voorts is komen vast te staan dat geen materiële activa van betekenis zijn overgegaan van Martinair naar KLM. Bij de weging van deze omstandigheid is van belang dat de passagedivisie van Martinair, overigens ook volgens de Stichting (memorie van grieven onder 143), weliswaar als een arbeidsintensieve, maar tevens als een kapitaalintensieve onderneming kan worden gekenschetst. Een vliegmaatschappij dient immers over vliegtuigen te beschikken die - partijen hebben daaromtrent geen concreet cijfermateriaal gepresenteerd - zoals algemeen bekend een grote waarde vertegenwoordigen. De Stichting heeft in dit verband nog aangevoerd dat de vliegtuigen vrijwel waren afgeschreven en dat daarmee alleen verder kon worden gevlogen indien daarin het nodige zou worden geïnvesteerd, zodat aan een en ander geen groot gewicht kan worden gehecht. Dat doet echter niet af aan het feit dat in het algemeen kan worden gezegd dat het verzorgen van passagevluchten een kapitaalintensieve activiteit is. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van de passagedivisie is dan ook, hoewel het hof de omstandigheid dat de vliegtuigen vrijwel waren afgeschreven in zijn weging meeneemt, nog steeds van groot gewicht dat geen materiële activa van betekenis zijn overgedragen. Daarnaast is komen vast te staan dat geen immateriële activa zijn overgenomen in de vorm van (beeld)merken of landingsrechten en dat slechts sprake is van het overnemen van een klantenbestand van geringe waarde.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming is voorts van gewicht dat sprake is van ondernemingen van dezelfde aard, en in het verlengde daarvan, van voortzetting - zonder onderbreking - van dezelfde activiteit in die zin dat passagiersvluchten worden uitgevoerd. Indien concreter wordt gekeken naar de voortzetting van de activiteiten, valt echter op dat KLM slechts zeer ten dele bestemmingen van Martinair heeft overgenomen en dat andere vliegmaatschappijen ook een deel van het opengevallen marktaandeel hebben ingevuld. De pogingen van KLM om, al dan niet middels de touroperators, voormalige klanten van Martinair te trekken, dienen te worden bezien in het licht van deze concurrentiestrijd. Een en ander maakt dat niet kan worden geconcludeerd dat KLM zonder meer activiteiten van Martinair heeft overgenomen.

De conclusie is dat, gegeven alle feitelijke omstandigheden die de betrokken overgang kenmerken, zoals hiervoor beschreven, KLM niet de passagedivisie van Martinair heeft overgenomen zoals bedoeld in artikel 7:662 BW. Er zijn immers onvoldoende feitelijke omstandigheden aangedragen of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat de identiteit van de passagedivisie van Martinair behouden is gebleven. Vraag (iii) wordt aldus ontkennend beantwoord. De grieven IV tot en met X in principaal appel falen.

overige onderwerpen

De kantonrechter heeft, zoals reeds gememoreerd, overwogen dat voor het geval dat geen sprake is van overgang van onderneming, de Stichting onvoldoende heeft toegelicht dat KLM een ongeoorloofd onderscheid maakt en dat zij voor dat geval evenmin heeft onderbouwd dat KLM haar informatieplicht heeft geschonden. De Stichting voert bij grief II in principaal appel aan dat juist voor het geval dat wel sprake is van overgang van onderneming, zij voor recht verklaard wenst te zien dat KLM in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW. Het hof heeft reeds geoordeeld dat geen sprake is van overgang van onderneming zodat deze grief niet het beoogde gevolg kan hebben.

Hetgeen de Stichting in haar memorie van grieven voor het overige heeft aangevoerd, leidt - voor zover een en ander al als grief tegen het bestreden vonnis kan worden aangemerkt - niet tot andere beslissingen. De Stichting is met name onvoldoende concreet geworden in de toelichting van haar bewering dat KLM met opzet zo heeft gehandeld dat een overgang van onderneming niet aan de orde zou zijn, en daarmee de voormalig werknemers van Martinair welbewust heeft benadeeld door hen de bescherming van artikel 7:663 BW te ontnemen. De concrete feiten zoals deze zijn komen vast te staan, wijzen daar in elk geval niet op.

De Stichting heeft, evenals KLM en VNV, geen bewijs aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Het hof wijst in het bijzonder erop dat de feiten die de Stichting in haar bewijsaanbod noemt (memorie van grieven onder 150) niet van (voldoende) belang zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming, laat staan dat deze feiten duiden op ‘orkestratie’ van de gang van zaken door KLM met betrekking tot de gestelde overgang. Deze feiten betreffen immers slechts de uitwerking van de rechtspositie en de opleiding van het (cabine)personeel bij hun overstap naar KLM.

KLM heeft haar incidenteel appel ingesteld uitsluitend voor het geval dat het principaal appel zou slagen en tot vernietiging van het bestreden vonnis zou leiden. Nu dit niet het geval is, kan het incidenteel appel van KLM onbesproken blijven.

Slotsom

De slotsom is dat de grieven in het principale appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Stichting zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.