Hof 's-Hertogenbosch, 21-06-2018, nr. 200.210.535, 01

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 februari 2017, heeft [appellant] verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en te bepalen dat het bij testament van 5 juli 1999 ingestelde testamentaire bewind over het vermogen van [erflater] , overleden op 25 september 2003 alsmede bij het testament van 5 juli 1999 ingestelde testamentaire bewind over het vermogen van [erflaatster] , overleden op 23 september 2011 wordt opgeheven over hetgeen [appellant] uit de nalatenschap heeft verkregen, dan wel zal verkrijgen en/of subsidiair zo nodig een deskundigenbericht te gelasten met de benoeming van een door het hof aan te wijzen deskundige met betrekking tot de volgende vragen:

1. Acht u het aannemelijk dat [appellant] de onder bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen?

2. Welke opmerkingen acht u nog overigens van belang in verband met het verzoek tot opheffing van het testamentaire bewind.

Subsidiair het testamentair bewindvoerderschap ten aanzien van [appellant] te wijzigen aldus dat in plaats van de huidige bewindvoerders [belanghebbende 5] en [belanghebbende 4] worden benoemd tot testamentair bewindvoerders ten behoeve van [appellant] , althans uiterst subsidiair te bepalen dat de vrijkomende geldelijke middelen terzake de nalatenschap van zijn ouders door [appellant] kunnen worden aangewend voor de verbouwing/verfraaiing van zijn eigen woning.

Althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist oordeelt.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 april 2017, heeft [belanghebbende 3] verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, en [appellant] ten aanzien van zijn aanvullende verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2017.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Molkenboer;

- [belanghebbende 4] ( [roepnaam van belanghhebende 4] );

- [belanghebbende 5] ( [roepnaam van belanghebbende 5] ).

[belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] , zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen niet ter zitting verschenen. [belanghebbende 3] heeft bij brief van zijn advocaat van 27 juli 2017 laten weten niet ter zitting aanwezig te zijn.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

Twee familieleden hebben het hof schriftelijk bericht gestuurd in verband met de onderhavige zaak. Nu deze familieleden geen belanghebbenden zijn, heeft het hof geen acht geslagen op deze brieven.

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] – om overeenkomstig art. 4:178 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek ( BW) tot opheffing van het bij testamenten van 5 juli 1999 ingestelde testamentaire bewind over al hetgeen [appellant] uit de nalatenschappen van erflater en erflaatster heeft verkregen over te gaan - afgewezen. De rechtbank heeft daartoe - na te hebben vastgesteld dat het bewind is ingesteld bij testament van 5 juli 1999, derhalve voor de datum van inwerkingtreding van het huidige erfrecht op 1 januari 2003 - allereerst het volgende overwogen:

“5.2. Art 134 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow) bevat terzake de volgende regeling: “Op een testamentair bewind, ingesteld bij een uiterste wil die is opgemaakt voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, is, vanaf dat tijdstip of, indien het bewind nadien van kracht wordt, vanaf dit latere tijdstip afdeling 7 van titel 5 van Boek 4 van toepassing, behoudens voor zover bepalingen in de uiterste wil daarvan afwijken”.

Uitgangspunt is derhalve de onmiddellijke werking van de in artikel 4:178 BW vervatte regeling, met dien verstande dat de uiterste wil deze onmiddellijke werking kan verhinderen.

De rechtbank is van oordeel dat deze laatste situatie zich voordoet nu in de testamenten uitdrukkelijk is bepaald dat het bewind eerst eindigt “zodra de onder-bewindgestelde komt te overlijden”. Nu in de testamenten overigens niet voorzien is in een mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het bewind, anders dan met medewerking van de bewindvoerder, staat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast dat de ouders van verzoeker bij het opstellen van het bewind een levenslang bewind voor ogen hebben gehad.

De rechtbank acht daarom beëindiging van het bewind op de voet van art. 4:178 lid 2 BW niet mogelijk omdat de daarvan afwijkende testamentaire regeling dient te worden geëerbiedigd ondanks het dwingendrechtelijke karakter van artikel 4:178 lid 2 BW.

De art. 79 en 127 Ow brengen immers met zich dat de geldigheid van testamentaire bepalingen gebaseerd op oud erfrecht onder het huidige erfrecht niet in gevaar worden gebracht zelfs indien zij in strijd zijn met dwingende regels.”

Met zijn eerste grief keert [appellant] zich tegen dit oordeel van de rechtbank. Hij stelt primair dat het onjuist is dat in de onderhavige zaak de uiterste wil van erflaatster de onmiddellijke werking van artikel 4:178 BW verhindert. Artikel 4:178 lid 2 BW is juist in het leven geroepen om een volgens het oude erfrecht ingesteld bewind te doen eindigen, ook al was dit voor de duur van het leven van de onder bewind gestelde ingesteld. De rechtbank miskent de onmiddellijke werking van artikel 4:178 lid 2 BW, aldus [appellant] .

Artikel 134 OW staat ook niet aan die onmiddellijke werking in de weg, aldus [appellant] zich daarbij beroepend op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 juli 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:5612) en van de rechtbank Assen van 23 november 2011 (ECLI:NL:RBASS:2011:2255).

Subsidiair stelt [appellant] dat in het testament wel is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het bewind. [appellant] verwijst in dit verband naar punt 11 onder het kopje “bewind” van het testament. Uit deze bepaling blijkt dat is rekening gehouden met de mogelijkheid van beëindiging van het bewind voor het overlijden van [appellant] . Aldus staat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet genoegzaam vast dat erflaters een levenslang bewind voor ogen hebben gehad, aldus [appellant] .

[belanghebbende 3] stelt in het verweerschrift dat de rechtbank juist heeft beslist.

Het hof overweegt als volgt.

Kern van het geschil betreft de vraag of artikel 4:178 lid 2 BW op het onderhavige testamentaire bewind (dat is ingesteld bij testament van 5 juli 2009) van toepassing is of dat artikel 134 Ow daaraan in de weg staat.

Het testamentaire bewind is ingesteld bij testament van erflaatster van 5 juli 1999, derhalve vóór de datum van inwerkingtreding van het huidige erfrecht op 1 januari 2003.

Het overgangsrecht neemt als uitgangspunt dat aan het huidig erfrecht onmiddellijke werking toekomt (art. 68a Ow). Op deze hoofdregel bestaan evenwel uitzonderingen. Ingevolge art. 134 Ow is op een testamentair bewind dat is ingesteld bij een vóór 1 januari 2003 opgemaakt testament titel 4.5.7. BW van toepassing, behoudens voor zover bepalingen in het testament daarvan afwijken. Artikel 134 Ow maakt daarbij geen onderscheid tussen bepalingen in het testament die afwijken van een regeling van dwingend of van een regeling van aanvullend recht in titel 4.5.7. BW. Daaruit volgt dat artikel 4:178 lid 2 BW, dat van dwingend recht is, niet van toepassing is indien het testament een afwijkende regeling bevat (vgl. Memorie van toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26822. nr. 3, pagina 21).

De vraag die thans dient te worden beantwoord is of erflaatster in dit verband een van artikel 4:178 lid 2 BW afwijkende regeling heeft getroffen. In het testament is uitdrukkelijk bepaald dat het testamentair bewind eindigt op de dag van overlijden van [appellant] . In beginsel dient er dan ook van uitgegaan te worden dat erflaatster de bedoeling heeft gehad om het testamentair bewind te doen gelden voor de duur van het leven van [appellant] , zonder de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging op verzoek van [appellant] , mede in het licht van de verhoudingen die het testament kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt. Het hof verwijst hierbij naar de omstandigheid dat ten tijde van het instellen van het testamentair bewind reeds sinds 1989 een beschermingsbewind van kracht was met betrekking tot een aan [appellant] toebehorend banktegoed en de omstandigheid dat erflaters naar het destijds geldende recht niet bedacht behoefden te zijn op de mogelijkheid van tussentijdse opheffing van het bewind door de rechter. Aanwijzingen dat de erflaters wel rekening hebben gehouden met de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het bewind op verzoek van [appellant] , en zonder medewerking van de bewindvoerder, zijn niet gebleken. Voor zover [appellant] betoogt dat een dergelijke aanwijzing in artikel X onder 11 is gelegen deelt het hof dit standpunt niet mede in het licht van de uitdrukkelijke bepaling dat het bewind eindigt op de dag van het overlijden van [appellant] . In artikel X onder 11 in samenhang met artikel X onder 2 ligt slechts besloten dat indien het bewind door een bewindvoerder wordt beëindigd deze bewindvoerder rekening en verantwoording dient af te leggen zoals in die bepaling bepaald.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat beëindiging van het bewind op de voet van art. 4:178 lid 2 BW niet mogelijk is omdat de daarvan afwijkende testamentaire regeling dient te worden geëerbiedigd. Grief I faalt.

Met de grieven II en III keert [appellant] zich tegen het oordeel – ten overvloede – van de rechtbank dat, ook indien artikel 4:178 lid 2 BW wel van toepassing zou zijn, in het onderhavige geval niet aannemelijk is dat [appellant] het onder bewind gestelde vermogen zelf zal kunnen beheren en dat de gestelde inactiviteit van de testamentaire bewindvoerder geen grond is voor opheffing van het bewind op grond van artikel 4:178 lid 2 BW.

Het hof is, op basis van de stukken en de behandeling ter zitting, evenals de rechtbank - ten overvloede - van oordeel dat, ook als artikel 4:178 lid 2 BW wel van toepassing zou zijn, in het onderhavige geval niet is voldaan aan de voorwaarde dat aannemelijk is dat [appellant] de onder het testamentair bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen. Naar het oordeel van het hof dient veeleer te worden aangenomen dat [appellant] , bij het beheren van zijn financiën de hulp van anderen nodig heeft, zoals ook blijkt uit de brief van de specialist ouderengeneeskunde van 10 februari 2017 (productie 7 bij beroepschrift verzonden als bijlage bij de brief van de advocaat van [appellant] van 2 maart 2017) waarin staat vermeld: “Zijn financiën kan hij met behulp van zijn zus zelfstandig doen.” Ook ter zitting heeft [appellant] niet de indruk gemaakt zelfstandig in staat te zijn het nagelaten vermogen te besturen. Voor een deskundigenonderzoek is dan geen aanleiding. Het hof is voorts - met de rechtbank- van oordeel dat de beweerde inactiviteit van de testamentaire bewindvoerder geen reden is voor opheffing van het bewind op grond van artikel 4:178 lid 2 BW.

De grieven II en III falen in zoverre.

[appellant] heeft voorts subsidiair/ aanvullend verzocht het testamentair bewindvoerder- schap ten aanzien van [appellant] te wijzigen aldus dat in plaats van de huidige bewindvoerders, [belanghebbende 5] en [belanghebbende 4] worden benoemd tot testamentair bewindvoerders ten behoeve van [appellant] , althans uiterst subsidiair te bepalen dat de vrijkomende geldelijke middelen terzake de nalatenschap van zijn ouders door [appellant] kunnen worden aangewend voor de verbouwing/verfraaiing van zijn eigen woning.

Deze verzoeken wijst het hof af. De testamenten van erflater en erflaatster (waarin slechts is voorzien in de mogelijkheid dat de testamentair bewindvoerder zelf bij akte een opvolger benoemt) bieden geen ruimte voor een dergelijke benoeming, nog daargelaten dat [appellant] zijn verzoek onvoldoende heeft onderbouwd. Het is voorts aan de testamentaire bewindvoerder om hetgeen [appellant] uit de nalatenschap van erflaatster heeft verkregen te besturen en te beheren.

Uit al het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht dient te worden afgewezen.