ABRvS, 11-11-2009, nr. 200902819/1/V6

Bij besluit van 17 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete opgelegd van € 1.120.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 juli 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 10 maart 2009, verzonden op 11 maart 2009, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van € 560.000,00 en de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 mei 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 september 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. E.J.A. Franssen, advocaat te Amsterdam, en [directeur] zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge het vijfde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt gelijktijdig met de toezending aan de ambtenaar, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, het rapport in afschrift toegezonden aan of uitgereikt aan de persoon die het beboetbare feit heeft begaan.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, zoals dat luidde ten tijde van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 april 2007, aangevuld bij rapport van 26 juni 2007, (hierna: het boeterapport) houdt in dat blijkens een op 24 mei 2006 gehouden controle en een op 29 mei 2006 ingesteld administratief onderzoek, 140 vreemdelingen van Poolse nationaliteit, in dienst van [bedrijf A], en een vreemdeling van Litouwse nationaliteit, bij [wederpartij] arbeid hebben verricht bestaande uit het sorteren en verpakken van tomaten.

In het besluit van 17 december 2007 is vermeld dat van een van de in het boeterapport vermelde vreemdelingen is gebleken dat zij over een Duits nationaal paspoort beschikt, zij wordt dan ook buiten beschouwing gelaten, zodat de geconstateerde overtreding betrekking heeft op 140 vreemdelingen.

De rechtbank heeft overwogen dat [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Tegen deze overweging wordt in hoger beroep niet opgekomen.

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd. Hiertoe voert de minister aan dat de rechtbank de omstandigheid dat niet aan het bepaalde in artikel 18b, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 19e, derde lid, van de Wav, is voldaan, ten onrechte als een bijzondere omstandigheid heeft aangemerkt. Gezien de omvang van het onderzoek en het aantal betrokken vreemdelingen, is het tijdsverloop volgens de minister niet uitzonderlijk en is daarin geen grond gelegen voor matiging.

Voorts heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte overwogen dat niet is gebleken dat bij de vaststelling van het beleid en het stelsel van uniforme boetebedragen rekening is gehouden met de situatie dat een zodanig groot aantal vreemdelingen als in dit geval, tot een onevenredig hoog boetebedrag kan leiden. Hiertoe verwijst de minister naar de zogenoemde cumulatiebepaling van artikel 19a, tweede lid, van de Wav, en de toelichting op artikel 4 van de beleidsregels. Uit deze toelichting volgt dat in de omstandigheid dat sprake is van een zeer groot aantal vreemdelingen en een daaruit voortvloeiende hoge boete, geen aanleiding is gevonden om de op te leggen boete te maximeren.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200607461_1.pdf">200607461/1a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan de beboete persoon om, indien daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat van zodanige bijzondere omstandigheden sprake is.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 12), blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren, waaronder de tijd die nodig is om de administratie van de betrokken werkgever te onderzoeken. In het licht van deze totstandkomingsgeschiedenis biedt het enkele tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit, het opmaken van het boeterapport en het besluit van 17 december 2007, geen grond voor het oordeel dat deze bepalingen zijn geschonden. Hierbij is van belang dat sprake was van een groot aantal vreemdelingen, ten aanzien van wie moest worden uitgezocht of ze gerechtigd waren in Nederland arbeid te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Voorts moest over [bedrijf A] informatie worden opgevraagd in Polen en na binnenkomst in het Nederlands worden vertaald en bestond, nadat [bedrijf A] tussentijds haar naam had gewijzigd in [bedrijf B], aanleiding tot het horen van [vertegenwoordiger] van [Bedrijf B]. Voorts is een aanvullend boeterapport opgemaakt. Op 3 juli 2007 is de boetekennisgeving gedaan, naar aanleiding waarvan [wederpartij] op 13 juli 2007 haar zienswijze heeft ingediend. Door [wederpartij] zijn geen belangen gesteld die nopen tot het oordeel dat in het licht van het tijdsverloop sprake is van een bijzondere omstandigheid die tot matiging aanleiding geeft.

Dat de termijn, genoemd in het destijds geldende artikel 19e, derde lid, is overschreden, leidt evenmin tot de conclusie dat aanleiding bestond de boete te matigen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 18), blijkt dat die termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22962">200705380/1a>) is in artikel 19a, tweede lid, van de Wav, zoals ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling blijkt (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17), een cumulatiebepaling neergelegd. De boete geldt voor elke persoon ten aanzien van wie de werkgever het beboetbaar feit heeft begaan. Hierdoor wordt de boete hoger naarmate de werkgever meer vreemdelingen arbeid laat verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De oplopende boete volgt dan ook rechtstreeks uit de wet. Artikel 4 van de beleidsregels is daarmee in overeenstemming. Voorts is in de toelichting op artikel 4 van de beleidsregels het volgende vermeld:

"De hoogte van de totale boete is niet gemaximeerd. De achtergrond van deze keuze ligt in de doelstelling van de bestuurlijke boete in de Wav. De voornaamste doelstelling is illegale tewerkstelling te voorkomen en te ontmoedigen. Illegale tewerkstelling verdringt legaal arbeidsaanbod. Daarnaast behalen werkgevers die illegaal te werk stellen hiermee vaak een aanzienlijk financieel voordeel. Daardoor kunnen de productiekosten van de werkgever bij illegale tewerkstelling aanzienlijk lager zijn dan bij legale tewerkstelling. Het is onwenselijk dat de werkgever dit voordeel behoudt. Niet alleen de vreemdeling is hiervan de dupe, maar ook de andere werkgevers die wel de desbetreffende regelgeving naleven worden hierdoor benadeeld. Een hoge boete is dan tevens een middel om de verstoorde concurrentieverhoudingen weer recht te zetten. Het financiële voordeel dat de werkgever die illegaal te werk stelt behaalt, neemt niet af naarmate hij meer vreemdelingen illegaal te werk stelt, zodat de hoogte van de boete ook om die reden niet gemaximeerd hoeft te worden."

Gelet op het systeem van de wet en de toelichting op artikel 4 van de beleidsregels heeft de rechtbank ten onrechte in het grote aantal vreemdelingen dat bij de overtreding betrokken is aanleiding gezien voor matiging van de boete.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, het beroep tegen het besluit van 14 juli 2008 alsnog ongegrond verklaren. Daartoe wordt overwogen dat de overige bij de rechtbank aangevoerde beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: