HR, 28-09-2010, nr. 08/00875

HR, 28-09-2010, nr. 08/00875

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 28‑09‑2010

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 13 februari 2008 voor 1. Medeplegen van witwassen en witwassen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden. Ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen heeft het hof beslist zoals in het arrest omschreven.

2.

Mr. T. Nieuwburg, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld.1. Mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel klaagt over de schending van de inzendtermijn in cassatie. Het cassatieberoep is op 25 februari 2008 ingesteld en het dossier is ter griffie van de Hoge Raad eerst op 5 februari 2009 ontvangen. De steller van het middel merkt op dat verdachte al zo lang in voorarrest heeft gezeten dat een strafvermindering van de opgelegde gevangenisstraf hem niet kan baten en stelt daarom voor de bijkomende straf van verbeurdverklaring te verlagen ter compensatie van de schending van de redelijke termijn.

3.2.

De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is inderdaad met drie maanden en 11 dagen overschreden. Tot de dag van vandaag is sinds het instellen van het cassatieberoep al meer dan twee jaar verstreken, waardoor de redelijke termijn nogmaals is overschreden. Deze overschrijding dient te worden gecompenseerd door een verlaging van de opgelegde straf.

3.3.

In de rechtspraak van de Hoge Raad ben ik een paar gevallen op het spoor gekomen waarin de Hoge Raad de compensatie voor een schending van de redelijke termijn heeft gevonden in een verlaging van de opgelegde bijkomende straf, in dit geval telkens een ontzegging van de rijbevoegdheid, terwijl daarnaast een andere hoofdstraf was opgelegd. De vermindering van de hoofdstraf kwam kennelijk niet in aanmerking omdat deze voorwaardelijk was opgelegd en/of te gering was om in aanmerking te komen voor vermindering.2. Ik moet bekennen dat ik wel voel voor de suggestie om te bezien of een schending van de redelijke termijn kan worden gecompenseerd door een matiging van de opgelegde bijkomende straf, hoewel ook een korting kan worden aangebracht op de opgelegde onvoorwaardelijke hoofdstraf, als deze laatste korting geen daadwerkelijk profijt brengt aan verdachte. In de onderhavige zaak zou de schending van de redelijke termijn in cassatie ingeval van een lopend vonnis hebben geleid tot een vermindering van de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Nu verdachte in voorarrest is genomen en de opgelegde vrijheidsstraf daardoor is geconsumeerd biedt zo een vermindering aan verdachte geen enkele voelbare compensatie. Ik meen dat het verschil met degene die een lopend vonnis krijgt moeilijk is te rechtvaardigen.

Het middel is terecht voorgesteld.

4.1.

Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zich een ernstig vormverzuim in het voorbereidend onderzoek heeft voorgedaan doordat inbreuk is gemaakt op de relatie tussen advocaat en zijn cliënt.

4.2.

Het hof heeft het verweer als volgt verwoord en verworpen:

‘Ontvankelijkheid openbaar ministerie

Door de raadsman van verdachte is het verweer gevoerd dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring en dat daarvan het gevolg moet zijn dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn vervolging. De raadsman heeft daartoe aangevoerd als weergegeven in zijn pleitnota's.

Het hof begrijpt het verweer van de raadsman dat in een aantal samenhangende onderdelen uiteen valt als volgt:

— (1)

de opgenomen telefoongesprekken tussen [de advocaat], in leven advocaat te Amsterdam (en als zodanig geheimhouder op de voet van artikel 218 S v), en anderen, onder wie de verdachte, behoorden op grond van artikel 126aa, tweede lid, Sv gelezen in samenhang met artikel 4, derde lid, van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit) te worden onderworpen aan het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, ter beantwoording van de vraag of de mededelingen in die telefoongesprekken zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, Sv;

— (2)

na deze beoordeling was een machtiging van de rechter-commissaris vereist voor het voegen van de tapgesprekken bij de processtukken;

— (3)

eerst na voeging bij de processtukken mocht de inhoud van deze gesprekken worden gebruikt ten behoeve van de opsporing en vervolging;

— (4)

nu hieraan niet de hand is gehouden, dient het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging.

Bespreking van dit verweer

(A)

In de loop van een strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 1] is een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen advocaat [de advocaat]. In dat onderzoek is [de advocaat] als verdachte aangemerkt.

Vooropgesteld moet worden dat [de advocaat], ook al was hij verdachte in een ander onderzoek dan dat tegen verdachte [verdachte], in beginsel behoort te worden aangemerkt als geheimhouder in de zin van artikel 218 S v. De vraag die voorligt is of datgene wat aan telefoongesprekken tussen [de advocaat] en anderen is opgenomen op rechtmatige wijze in het onderzoek met betrekking tot de verdachte [verdachte] is betrokken, en zo neen of zulks alsdan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt.

(B) Het wettelijk kader

Artikel 218 S v luidt — voor zover hier relevant —:

‘Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van (…) hun beroep (…) tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.’

Artikel 126aa Sv luidt — voor zover hier relevant —:

‘1.

De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2.

Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

3.

De voeging bij de processtukken vindt plaats zodra het belang van het onderzoek het toelaat.

(…)’

Bij de toepassing van artikel 126aa Sv moet in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden in aanmerking worden genomen dat het belang dat de waarheid aan het licht komt onder zeer uitzonderlijke omstandigheden prevaleert boven het verschoningsrecht. Ook in dergelijke gevallen geldt het vereiste van voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris, als bedoeld in de laatste volzin van het tweede lid van deze bepaling, evenwel onverkort.

Artikel 4 van het Besluit luidt:

1.

De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2.

Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

3.

Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed.

(C) De feiten

Uit de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is het volgende komen vast te staan.

In de periode april/juni 2004 is overleg geweest tussen de zaaksofficier van justitie, mr. M.E. Woudman en de waarnemend deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten, mr. C.A.M.J. Raymakers, over de vraag hoe te handelen met de op te nemen telefoongesprekken waaraan [de advocaat] deel zou nemen. Dit overleg heeft geleid tot een afspraak (‘protocol’). De kern van dit ‘protocol’ was dat van de afgeluisterde telefoongesprekken transcripties zouden worden gemaakt en dat deze transcripties in eerste instantie zouden moeten blijven berusten op het kabinet van de rechter-commissaris; zodra het belang van het onderzoek dit zou toelaten, zouden deze transcripties aan [de advocaat] worden voorgelegd ter beantwoording van de vraag of de desbetreffende telefoongesprekken naar zijn oordeel onder zijn verschoningsrecht vielen; waar [de advocaat] die mening zou zijn toegedaan, zouden de transcripties aan de deken worden voorgelegd om diens oordeel hierover te vernemen; het oordeel van de deken zou dan worden gerespecteerd. Deze afspraken zijn neergelegd in een briefwisseling tussen mrs. Woudman en Raymakers die zich in het dossier bevindt.

Het hof heeft op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep vastgesteld dat gedurende het strafrechtelijk onderzoek tegen [de advocaat] in de periode van 9 april 2004 tot en met 25 april 2005 telefoongesprekken zijn opgenomen tussen [de advocaat] en anderen, onder wie de verdachte [verdachte]. Van deze gesprekken zijn transcripties gemaakt. De transcripties zijn niet ter beoordeling voorgelegd aan [de advocaat] noch aan de waarnemend deken. De transcripties van de afgeluisterde telefoongesprekken die naar het oordeel van de officier van justitie onder het verschoningsrecht van [de advocaat] vielen zijn — naar moet worden aangenomen — vernietigd. De transcripties van de afgeluisterde telefoongesprekken die naar het oordeel van de officier van justitie niet onder het verschoningsrecht van [de advocaat] vielen zijn op 16 december 2005 met toestemming van de rechter-commissaris in het dossier gevoegd, maar deze transcripties zijn volgens de officier van justitie — blijkens diens getuigenverklaring ter terechtzitting in hoger beroep — mede bepalend geweest voor de opsporingsactiviteiten tegen verdachte.

Tijdens het onderzoek van deze zaak in hoger beroep is gebleken dat van de gemaakte afspraken (het ‘protocol’) tussen de officier van justitie en de plaastvervangend deken is afgeweken; de officier van justitie noemde in zijn eerderbedoelde getuigenverklaring als redenen hiervoor

(1)

dat het onderzoeksbelang aanvankelijk nog niet toestond dat [de advocaat] kennis zou nemen van het afluisteren van zijn telefoongesprekken en

(2)

dat [de advocaat] op 31 oktober 2005 is komen te overlijden.

De in het dossier gevoegde transcripties betroffen onder meer gesprekken tussen [de advocaat] en verdachte over — voor zover het hof deze gesprekken kan duiden — de aankoop en financiering van het bedrijf [A] en de aankoop en financiering van de in de tenlastelegging onder 2 primair en subsidiair genoemde percelen. Met betrekking tot deze onderwerpen zijn ook transcripties in het dossier gevoegd tussen [de advocaat] en anderen dan verdachte. Geen van deze gesprekken heeft betrekking op een tegen verdachte ingestelde strafrechtelijke opsporing c.q. vervolging. De rechter-commissaris mw. mr. S. Tammes heeft eerst op 16 december 2005 toestemming gegeven de transcripties te voegen in het dossier van verdachte.

Het hof stelt vast dat zowel het overeengekomen ‘protocol’ als de bovenomschreven feitelijke gang van zaken niet in overeenstemming is geweest met de regelgeving op dit terrein. In het bijzonder is niet voldaan aan de in artikel 4, tweede lid, van het Besluit neergelegde verplichting het oordeel in te winnen van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort omtrent de vraag of de tapgesprekken mededelingen behelzen die zijn aan te merken als mededelingen in de zin van art. 126aa, tweede lid, eerste volzin Sv. Evenmin bevindt zich in het dossier een proces-verbaal van vernietiging als bedoeld in het tweede lid van art. 4 van het Besluit. Voorts ontbreken ten aanzien van de periode voorafgaand aan 16 december 2005, waarin ten behoeve van de opsporingsactiviteiten al wél gebruik werd gemaakt van de transcripties van tapgesprekken, de door artikel 126aa, tweede lid, laatste volzin, Sv vereiste voorafgaande machtigingen door de rechter-commissaris.

Het hof is dan ook van oordeel dat de bewijsgaring, voor zover deze op het gebruik van de hier bedoelde tapgesprekken berust, onrechtmatig geweest.

Naar het oordeel van het hof is echter geen sprake van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Veeleer hebben de officier van justitie en de rechter-commissaris zich — gelet op hetgeen hierboven is weergegeven — onvoldoende rekenschap gegegeven van het wettelijke kader waarbinnen zij in een geval als het onderhavige behoorden op te treden. Dat moet weliswaar worden aangemerkt als een ernstig verzuim, waardoor voorbij is gegaan aan belangrijke waarborgen voor een goede beroepsuitoefening van advocaten en daarmee ook voor een goede rechtspleging waarbij verdachten in staat worden gesteld zich te (doen) verdedigen, maar dit kan — nu de betrokken functionarissen zich blijkbaar niet bewust zijn geweest van hun tekortkoming —niet als een doelbewuste inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde worden beschouwd. Gelet op de omzichtigheid waarmee in samenspraak met de plaatsvervangend deken een ‘protocol’ is opgesteld en de omstandigheid dat de officier van justitie desgevraagd als getuige ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat afgeluisterde telefoongesprekken (naar het hof begrijpt: pas) na toestemming van de rechter-commissaris in het opsporingsonderzoek zijn gebruikt, terwijl hij had begrepen dat de plaatsvervangend deken met die gang van zaken instemde, is het hof van oordeel dat evenmin kan worden staande gehouden dat sprake is van grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Het hof ziet onder deze omstandigheden dan ook geen aanleiding het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging van de verdachte.

Het verweer van de raadsman, inhoudende een beroep op niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, wordt derhalve verworpen.’

4.3.

Het middel voert aan dat op zichzelf nog wel begrijpelijk is dat het hof geen doelbewuste inbreuk heeft aangenomen op de beginselen van goede procesorde, maar dat onbegrijpelijk is dat het hof in de gang van zaken niet een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte heeft gezien. Er is weliswaar een protocol afgesproken, maar van het protocol is afgeweken.

4.4.

Het hof heeft het volgende vastgesteld:

1.

Er is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen de verdachte geheimhouder [de advocaat].

2.

In dat onderzoek zijn telefoongesprekken afgeluisterd die [de advocaat] onder meer met verdachte heeft gevoerd.

3.

Met de waarnemend deken was in een protocol afgesproken dat, als het onderzoek dat toeliet, de resultaten van de telefoontaps, die zouden worden bewaard op het kabinet van de RC, aan [de advocaat] ter beoordeling zouden worden voorgelegd.

4.

Als [de advocaat] van oordeel zou zijn dat de resultaten onder zijn geheimhoudingsplicht vielen zou het OM het oordeel van de deken vragen en zich aan dat oordeel conformeren.

5.

[De advocaat] is op 31 oktober 2005 om het leven gebracht.

6.

Aan [de advocaat] zijn bij leven geen resultaten van de telefoontaps ter beoordeling voorgelegd.

7.

De gegevens die uit de telefoontaps zijn verkregen en die naar het oordeel van de officier van justitie onder het verschoningsrecht van [de advocaat] vielen zijn vernietigd.

8.

Van de overige resultaten uit de telefoontaps is tijdens het opsporingsonderzoek gebruikgemaakt met toestemming van de RC.

9.

Op 16 december 2005 heeft de RC toestemming gegeven deze resultaten in het dossier van verdachte te voegen.

Uit het feit dat de RC deze toestemming heeft verleend moet worden afgeleid dat de RC van oordeel was dat deze overblijvende resultaten niet werden bestreken door het verschoningsrecht van [de advocaat]. Anders zou de RC ook niet hebben ingestemd met het gebruik van deze gegevens in het opsporingsonderzoek tegen verdachte. Het is niet aan de zittingsrechter om de beslissing van de RC te toetsen. Als de zittingsrechter op die resultaten acht wil slaan in verband met enige te nemen beslissing zal hij moeten nagaan of die resultaten worden bestreken door het verschoningsrecht. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord zal de zittingsrechter die resultaten niet aan enige beslissing ten grondslag mogen leggen.3.

4.5.

Het hof heeft de bewijsgaring voor zover die op het gebruik van de tapgesprekken berust, onrechtmatig geoordeeld, omdat niet is voldaan aan de eisen van het protocol en evenmin aan die van de toepasselijke wetgeving. Niet blijkt dat de inhoud van de afgeluisterde telefoongesprekken door het hof op enigerlei wijze ten grondslag is gelegd aan een door het hof genomen beslissing in verdachtes strafzaak. Zowel het hof als de verdediging heeft kennis kunnen nemen van de aan het dossier toegevoegde resultaten van de telefoontaps. Nergens in de pleitnota's worden afgeluisterde telefoongesprekken aangewezen die door de geheimhoudingsplicht van [de advocaat] worden bestreken en die dus nooit in het dossier gevoegd hadden mogen worden. Bij gebreke van zo'n aanwijzing door de verdediging houd ik het er voor dat materieel gezien de verdediging tot de conclusie is gekomen dat de transcripties van tapgesprekken die door de RC tot het dossier zijn toegelaten niet aan de geheimhoudingsplicht van [de advocaat] raken en dat het niet in acht nemen van het bepaalde in het protocol en in het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken van 15 december 1999 (Stb. 1999, 548) er niet toe heeft geleid dat het verschoningsrecht is geschonden. Het feit dat het OM niet de tussenkomst van de deken heeft ingeroepen nadat [de advocaat] om het leven was gebracht — in welke afloop het protocol niet voorzag — heeft hieraan niets veranderd.

4.6.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging is in ieder geval nodig dat aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan en — hetgeen ook voor de andere in artikel 359a Sv genoemde sancties nodig is — dat daardoor nadeel is veroorzaakt.4. Welk nadeel de verdediging is berokkend door de onvolkomenheden met betrekking tot de telefoontaps is mij niet duidelijk geworden. Uit hetgeen het hof heeft overwogen onder de kop ‘Nadere overwegingen naar aanleiding van gevoerd verweer’ is af te leiden dat de verdenking tegen verdachte haar oorsprong vindt in het onderzoek tegen de verdachte Boon en wordt in dat verband geen gewag gemaakt van de resultaten van getapte telefoongesprekken tussen verdachte en [de advocaat].

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM terecht heeft verworpen, wat er overigens ook zij van de motivering van deze verwerping.

Het middel faalt.

5.1.

Het derde middel klaagt dat het hof voor het bewijs een gedeelte van een verklaring van verdachte heeft gebezigd terwijl verdachte voorafgaand aan of ten tijde van het afleggen van die verklaring geen toegang had tot een advocaat. Daardoor zou artikel 6 EVRM zijn geschonden. De steller van het middel doet daartoe een beroep op de uitspraken van het EHRM in de zaken Salduz5. en Panovits.6.

5.2.

In zijn arresten van 30 juni 20097. heeft de Hoge Raad zich over de consequenties van deze rechtspraak gebogen en overwogen:

‘De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.’

5.3.

Ter terechtzitting in hoger beroep is geen beroep gedaan op onrechtmatige bewijsgaring door het ontbreken van de mogelijkheid van consultatie. Evenmin is door of namens de verdachte iets aangevoerd waarin het hof aanleiding had moeten vinden om over te gaan tot een onderzoek naar de rechtmatigheid van de gang van zaken tijdens het in het middel bedoelde verhoor. In cassatie kan niet met vrucht voor het eerst een beroep op de in het middel genoemde omstandigheden worden gedaan omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Alleen wanneer uit de stukken van het geding een rechtstreeks en ernstig vermoeden rijst dat hier van onrechtmatig optreden sprake was moet de rechter doen blijken ambtshalve nader onderzoek te hebben gedaan.8. Dat de raadsman niet bij dat verhoor aanwezig was, vormt op zichzelf geen onrechtmatigheid.9. Het zou mijns inziens anders zijn indien de stukken van het geding zouden inhouden dat aan verdachte het contact met zijn advocaat geweigerd is. In zo een geval zou men kunnen spreken van een rechtstreeks en ernstig, uit de stukken blijkend vermoeden van een onrechtmatigheid. In de onderhavige zaak ontbreken evenwel de aanwijzingen daarvoor.

Het middel faalt.

6.1.

Het vierde middel klaagt dat het hof als bewijsmiddel 3 een verklaring van [betrokkene 2] heeft gebruikt zonder dat het hof de betrouwbaarheid van die verklaring heeft getoetst. Voor zo'n toetsing bestond volgens de steller van het middel alle aanleiding, nu [betrokkene 2] heeft gezegd dat zij een aantal passages uit haar afgelegde verklaring verwijderd wenste te hebben. Het gaat juist om de passages die het hof voor het bewijs gebruikt. De steller van het middel verwijst in dit verband naar HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. Corstens, waarin de Hoge Raad heeft geleerd dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het OM bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve beveelt. Volgens de Hoge Raad geldt dit in ieder geval als een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van verdachte bij de tenlastegelegde feiten rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door de rechter is gehoord en ten overstaan van deze rechter die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren over de feiten en omstandigheden waarover eerder is verklaard. Volgens de steller van het middel doet zich in deze zaak wel niet dezelfde situatie voor maar zijn er wel parallellen te trekken. Zo heeft [betrokkene 2] haar verklaring willen bijstellen nog tijdens het afleggen van die verklaring en hebben verbalisanten geen inhoudelijke toelichting gegeven over de geschrapte passages en dat de getuige niet nader over haar wens tot schrapping is ondervraagd.

6.2.

Er zijn een aantal verschilpunten in de onderhavige zaak die mij tot het oordeel brengen dat in dit geval de lessen van de Hoge Raad in NJ 1994, 427 niet van toepassing zijn. [betrokkene 2] heeft niet verklaard dat zij de onderdelen die het hof voor het bewijs heeft gebruikt wilde intrekken, maar slechts dat zij wilde dat deze onderdelen werden geschrapt, zonder die wens nader te omkleden. Voorts is deze wens niet tot uiting gebracht in een verhoor ten overstaan van een rechterlijk ambtenaar. En tenslotte is de verklaring van [betrokkene 2] niet het enige bewijsmiddel waaruit de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde is af te leiden.

Daarom noopten de omstandigheden van het geval het hof er niet toe om [betrokkene 2] ambtshalve als getuige te horen.10. En dan geldt mijns inziens hier dat het op de weg van de verdediging had gelegen om het hof te verzoeken maatregelen te nemen die zouden kunnen leiden tot opheldering van de omstandigheden waaronder [betrokkene 2] had verzocht een deel van haar verklaring te schrappen. De verdediging zou een verzoek hebben kunnen doen om [betrokkene 2] of de verhorende verbalisanten te (doen) horen. Van zo een verzoek blijkt niet.

Het middel faalt.

7.1.

Het vijfde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [betrokkene 2] omdat deze een passage bevat die niet berust op eigen waarneming of ondervinding, maar een conclusie, een mening of speculatie inhoudt. Blijkens de toelichting op het middel doelt de steller op bewijsmiddel 3 waarin het volgende zou zijn opgenomen: ‘[betrokkene 2] heeft verder verklaard dat veel geld cash binnenkwam en dat zij dacht dat het geld van drugshandel afkomstig was.’

7.2.

Ik geef de inhoud van bewijsmiddel 3 weer:

‘3.

Een proces-verbaal van 27 april 2005, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1 en 2] (dossierpagina's 50353 – 50354). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 2]:

Ik heb het vermoeden dat [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) het geld verdient met drugshandel. We hebben heel veel cash geld. Normaal komt verdiend geld binnen via de bank en niet contant. Bovendien hebben we veel meer geld te besteden dan we verdienen met het bedrijf en werk. De verdiensten van het bedrijf en werk komen ook binnen via de bank en niet zoals bij ons contant.’

In een bewijsoverweging in de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof nog overwogen:

‘[betrokkene 2] heeft verder verklaard dat veel geld cash binnen kwam en dat zij dacht dat het geld van drugshandel afkomstig was. Daarnaast gaven de verdachte en zij zelf veel meer geld uit dan dat zij legaal verdienden. (voetnoot van het hof: Proces-verbaal van 27 april 2005, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 2 en 3], dossierpagina's 50353 – 50354).’

7.3.

Dat een bepaalde gedachte bij iemand opkomt is iets wat voor de betrokken persoon vatbaar is voor eigen waarneming of ondervinding.11.

Het middel faalt.

8.

Het eerste middel is terecht voorgesteld. Ik geef de Hoge Raad in overweging de opgelegde bijkomende straf te verminderen om de schending van de redelijke termijn te compenseren. De overige middelen treffen geen doel. Het derde, vierde en vijfde middel kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9.

Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde bijkomende straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 28‑09‑2010

Inhoudsindicatie

Verdachte geheimhouder (advocaat). Art. 125g Sv (oud), art. 126aa Sv. Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Stb. 1999, 548). HR herhaalt o.m. HR LJN BK3369 en HR LJN AM2533. Het verweer strekkende tot n-o is door het Hof op toereikende gronden verworpen.

28 september 2010

Strafkamer

nr. 08/00875

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 februari 2008, nummer 23/000216-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.M. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verlaging van de opgelegde bijkomende straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Wettelijk kader

2.1. In cassatie zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 126m (oud) Sv, dat is geplaatst in Titel IVA betreffende "Bijzondere bevoegdheden tot opsporing" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

2. Onder telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten.

(...)"

- Art. 126aa (oud), dat is geplaatst in Titel VB betreffende "Algemene regels betreffende de bevoegdheden in de titels IVA, V en VA" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

(...)"

- Art. 218 Sv:

"Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd."

- Art. 4 (oud) van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken van 15 december 1999 (Stb. 1999, 548) (hierna: het Besluit):

"1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

3. Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed."

2.2.1. De geschiedenis van de totstandkoming houdt ten aanzien van art. 126aa, tweede lid, Sv en in het bijzonder wat betreft de daarin opgenomen vernietigingsplicht onder meer het volgende in:

"Mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededeling zou worden gevraagd, worden in beginsel niet bij de processtukken gevoegd. Zij moeten zo spoedig mogelijk worden vernietigd. De ratio van deze beperking is, dat het verschoningsrecht anders illusoir zou kunnen worden. Het voegingsverbod ziet slechts op mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen (HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692); dit is in de wetstekst tot uitdrukking gebracht. De praktijk is zo, dat in gevallen waarin de geheimhouder verdachte is, het oordeel van een gezaghebbend lid van de betreffende beroepsgroep (bijvoorbeeld de deken van de plaatselijke orde van advocaten) wordt ingewonnen nopens de vraag welke gesprekken of gedeelten daarvan dergelijke mededelingen behelzen. In deze jurisprudentie en praktijk beoogt dit wetsvoorstel geen wijziging te brengen."

alsmede:

"Naar mijn mening moeten het belang en de reikwijdte van de voorziening van artikel 126aa lid 2 Sv niet worden onderschat. Het artikellid verplicht ertoe, processen-verbaal en andere voorwerpen te vernietigen, voorzover zij mededelingen behelzen door of aan een persoon gedaan, die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Dat betekent dat indien een advocaat, al dan niet betrokken bij georganiseerde criminaliteit, met anderen gesprekken heeft die onder de geheimhoudingsplicht vallen, deze gesprekken niet in het procesdossier mogen terechtkomen. Deze omstandigheid werpt bovendien zijn schaduw vooruit. Dat deze gegevens niet in het procesdossier terecht mogen komen, impliceert dat het op de hoogte raken met deze gegevens ook niet de grondslag voor het toepassen van een bijzondere opsporingsbevoegdheid mag zijn. Uit artikel 126aa lid 2 Sv volgt immers dat deze gegevens in het strafproces geen rol mogen spelen. Daaruit volgt, dat advocaten zelden met bijzondere opsporingsbevoegdheden als het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie in aanraking zullen komen. Bij die bevoegdheden gaat het immers om de inhoud van de communicatie. Als het contact tussen de advocaat en de verdachte of de onderzochte criminele organisatie strikt professioneel is, en de communicatie onder het verschoningsrecht valt, is er geen reden om de advocaat af te luisteren. Die reden kan er eerst zijn, als te verwachten valt dat er voldoende voor het strafrechtelijk onderzoek relevante communicatie plaatsvindt. Gewoonlijk zal het dan gaan om een advocaat die zelf verdachte is."

2.2.2. De nota van toelichting bij het Besluit houdt onder meer het volgende in:

"Ten eerste dient de rechter-commissaris een machtiging te geven voor het tappen of opnemen van vertrouwelijke communicatie. Hij zal als onafhankelijke rechter de afweging maken omtrent het gebruik van deze bevoegdheden tegen een geheimhouder. Vervolgens heeft zich in de praktijk een tweede, extra waarborg ontwikkeld in het geval de geheimhouder verdachte is. De officier van justitie wint in dat geval het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen die door of aan de geheimhouder zijn gedaan, zijn aan te merken als mededelingen ten aanzien waarvan het verschoningsrecht geldt. Deze procedure is in artikel 4 van deze regeling neergelegd. Tenslotte is in de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden nog een extra waarborg opgenomen. Artikel 126aa, tweede lid, derde volzin, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan mededelingen kunnen worden ontleend gedaan door of aan een geheimhouder alleen bij de processtukken mogen worden gevoegd na machtiging van de rechter-commissaris. Het betreft hier uiteraard alleen mededelingen voorzover deze niet onder de geheimhoudingsplicht vallen.

(...)

In veruit de meeste gevallen zal een opsporingsambtenaar die deel uitmaakt van het rechercheteam als eerste kennis nemen van mededelingen gedaan door of aan een geheimhouder, bijvoorbeeld bij het afluisteren van opgenomen (telefoon)gesprekken. Indien hij kennis neemt van dergelijke mededelingen moet hij dit onverwijld aan de betrokken officier van justitie melden. Deze officier van justitie bepaalt in eerste instantie of het mededelingen betreft ten aanzien waarvan de geheimhouder zich zou kunnen verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud ervan zou worden gevraagd. Dit kunnen bijvoorbeeld mededelingen zijn tussen een advocaat en zijn cliënt. Indien de officier van justitie vaststelt dat het om dergelijke mededelingen gaat, beveelt hij zo spoedig mogelijk de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij die mededelingen behelzen.

Het proces-verbaal dat wordt opgemaakt van de vernietiging wordt toegezonden aan de officier van justitie. Zo kan hij verifiëren of inderdaad is overgegaan tot vernietiging. Uiteraard behelst het proces-verbaal van vernietiging niet de inhoud van de mededelingen."

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen.

"Door de raadsman van verdachte is het verweer gevoerd dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring en dat daarvan het gevolg moet zijn dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn vervolging. De raadsman heeft daartoe aangevoerd als weergegeven in zijn pleitnota's.

Het hof begrijpt het verweer van de raadsman dat in een aantal samenhangende onderdelen uiteen valt als volgt:

- (1) de opgenomen telefoongesprekken tussen [de advocaat], in leven advocaat te Amsterdam (en als zodanig geheimhouder op de voet van artikel 218 Sv), en anderen, onder wie de verdachte, behoorden op grond van artikel 126aa, tweede lid, Sv gelezen in samenhang met artikel 4, derde lid, van het Besluit bewaren en venietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit) te worden onderworpen aan het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, ter beantwoording van de vraag of de mededelingen in die telefoongesprekken zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, Sv;

- (2) na deze beoordeling was een machtiging van de rechter-commissaris vereist voor het voegen van de tapgesprekken bij de processtukken;

- (3) eerst na voeging bij de processtukken mocht de inhoud van deze gesprekken worden gebruikt ten behoeve van de opsporing en vervolging;

- (4) nu hieraan niet de hand is gehouden, dient het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging.

Bespreking van dit verweer

(A) In de loop van een strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 1] is een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen advocaat [de advocaat]. In dat onderzoek is [de advocaat] als verdachte aangemerkt.

Vooropgesteld moet worden dat [de advocaat], ook al was hij verdachte in een ander onderzoek dan dat tegen verdachte [verdachte], in beginsel behoort te worden aangemerkt als geheimhouder in de zin van artikel 218 Sv. De vraag die voorligt is of datgene wat aan telefoongesprekken tussen [de advocaat] en anderen is opgenomen op rechtmatige wijze in het onderzoek met betrekking tot de verdachte [verdachte] is betrokken, en zo neen of zulks alsdan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt.

(B) Het wettelijk kader

(...)

(C) De feiten

Uit de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is het volgende komen vast te staan.

In de periode april/juni 2004 is overleg geweest tussen de zaaksofficier van justitie, mr. M.E. Woudman en de waarnemend deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten, mr. C.A.M.J. Raymakers, over de vraag hoe te handelen met de op te nemen telefoongesprekken waaraan [de advocaat] deel zou nemen. Dit overleg heeft geleid tot een afspraak ('protocol'). De kern van dit 'protocol' was dat van de afgeluisterde telefoongesprekken transcripties zouden worden gemaakt en dat deze transcripties in eerste instantie zouden moeten blijven berusten op het kabinet van de rechter-commissaris; zodra het belang van het onderzoek dit zou toelaten, zouden deze transcripties aan [de advocaat] worden voorgelegd ter beantwoording van de vraag of de desbetreffende telefoongesprekken naar zijn oordeel onder zijn verschoningsrecht vielen; waar [de advocaat] die mening zou zijn toegedaan, zouden de transcripties aan de deken worden voorgelegd om diens oordeel hierover te vernemen; het oordeel van de deken zou dan worden gerespecteerd. Deze afspraken zijn neergelegd in een briefwisseling tussen mrs. Woudman en Raymakers die zich in het dossier bevindt.

Het hof heeft op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep vastgesteld dat gedurende het strafrechtelijk onderzoek tegen [de advocaat] in de periode van 9 april 2004 tot en met 25 april 2005 telefoongesprekken zijn opgenomen tussen [de advocaat] en anderen, onder wie de verdachte [verdachte]. Van deze gesprekken zijn transcripties gemaakt. De transcripties zijn niet ter beoordeling voorgelegd aan [de advocaat] noch aan de waarnemend deken. De transcripties van de afgeluisterde telefoongesprekken die naar het oordeel van de officier van justitie onder het verschoningsrecht van [de advocaat] vielen zijn - naar moet worden aangenomen - vernietigd. De transcripties van de afgeluisterde telefoongesprekken die naar het oordeel van de officier van justitie niet onder het verschoningsrecht van [de advocaat] vielen zijn op 16 december 2005 met toestemming van de rechter-commissaris in het dossier gevoegd, maar deze transcripties zijn volgens de officier van justitie - blijkens diens getuigenverklaring ter terechtzitting in hoger beroep - mede bepalend geweest voor de opsporingsactiviteiten tegen verdachte.

Tijdens het onderzoek van deze zaak in hoger beroep is gebleken dat van de gemaakte afspraken (het 'protocol') tussen de officier van justitie en de plaastvervangend deken is afgeweken; de officier van justitie noemde in zijn eerderbedoelde getuigenverklaring als redenen hiervoor (1) dat het onderzoeksbelang aanvankelijk nog niet toestond dat [de advocaat] kennis zou nemen van het afluisteren van zijn telefoongesprekken en (2) dat [de advocaat] op 31 oktober 2005 is komen te overlijden. De in het dossier gevoegde transcripties betroffen onder meer gesprekken tussen [de advocaat] en verdachte over - voor zover het hof deze gesprekken kan duiden - de aankoop en financiering van het bedrijf [A] en de aankoop en financiering van de in de tenlastelegging onder 2 primair en subsidiair genoemde percelen. Met betrekking tot deze onderwerpen zijn ook transcripties in het dossier gevoegd tussen [de advocaat] en anderen dan verdachte. Geen van deze gesprekken heeft betrekking op een tegen verdachte ingestelde strafrechtelijke opsporing c.q. vervolging. De rechter-commissaris mw. mr. S. Tammes heeft eerst op 16 december 2005 toestemming gegeven de transcripties te voegen in het dossier van verdachte.

Het hof stelt vast dat zowel het overeengekomen 'protocol' als de bovenomschreven feitelijke gang van zaken niet in overeenstemming is geweest met de regelgeving op dit terrein. In het bijzonder is niet voldaan aan de in artikel 4, tweede lid, van het Besluit neergelegde verplichting het oordeel in te winnen van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort omtrent de vraag of de tapgesprekken mededelingen behelzen die zijn aan te merken als mededelingen in de zin van art. 126aa, tweede lid, eerste volzin Sv. Evenmin bevindt zich in het dossier een proces-verbaal van venietiging als bedoeld in het tweede lid van art. 4 van het Besluit. Voorts ontbreken ten aanzien van de periode voorafgaand aan 16 december 2005, waarin ten behoeve van de opsporingsactiviteiten al wél gebruik werd gemaakt van de transcripties van tapgesprekken, de door artikel 126aa, tweede lid, laatste volzin, Sv vereiste voorafgaande machtigingen door de rechter-commissaris.

Het hof is dan ook van oordeel dat de bewijsgaring, voor zover deze op het gebruik van de hier bedoelde tapgesprekken berust, onrechtmatig geweest.

Naar het oordeel van het hof is echter geen sprake van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Veeleer hebben de officier van justitie en de rechter-commissaris zich - gelet op hetgeen hierboven is weergegeven - onvoldoende rekenschap gegegeven van het wettelijke kader waarbinnen zij in een geval als het onderhavige behoorden op te treden. Dat moet weliswaar worden aangemerkt als een ernstig verzuim, waardoor voorbij is gegaan aan belangrijke waarborgen voor een goede beroepsuitoefening van advocaten en daarmee ook voor een goede rechtspleging waarbij verdachten in staat worden gesteld zich te (doen) verdedigen, maar dit kan - nu de betrokken functionarissen zich blijkbaar niet bewust zijn geweest van hun tekortkoming - niet als een doelbewuste inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde worden beschouwd. Gelet op de omzichtigheid waarmee in samenspraak met de plaatsvervangend deken een 'protocol' is opgesteld en de omstandigheid dat de officier van justitie desgevraagd als getuige ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat afgeluisterde telefoongesprekken (naar het hof begrijpt: pas) na toestemming van de rechter-commissaris in het opsporingsonderzoek zijn gebruikt, terwijl hij had begrepen dat de plaatsvervangend deken met die gang van zaken instemde, is het hof van oordeel dat evenmin kan worden staande gehouden dat sprake is van grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Het hof ziet onder deze omstandigheden dan ook geen aanleiding het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging van de verdachte.

Het verweer van de raadsman, inhoudende een beroep op niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, wordt derhalve verworpen."

3.3. Blijkens het voorgaande heeft het Hof het volgende vastgesteld.

(i) Er is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [de advocaat] als verdachte. [De advocaat] was advocaat en als zodanig geheimhouder in de zin van art. 218 Sv.

(ii) In dat onderzoek tegen [de advocaat] zijn telefoongesprekken afgeluisterd die [de advocaat] met onder anderen de verdachte heeft gevoerd.

(iii) Met de (waarnemend) Deken van de Orde van Advocaten was door de (zaaks) Officier van Justitie afgesproken en vastgelegd in een protocol dat, zodra het onderzoek dat toeliet, de transcripties van de afgeluisterde gesprekken, die zouden worden bewaard op het kabinet van de Rechter-Commissaris, aan [de advocaat] ter beoordeling zouden worden voorgelegd.

(iv) Als [de advocaat] van oordeel zou zijn dat de in die gesprekken gedane mededelingen onder zijn verschoningsrecht vielen, zou het Openbaar Ministerie het oordeel van de (waarnemend) Deken vragen en zich aan dat oordeel conformeren.

(v) [De advocaat] is op 31 oktober 2005 overleden.

(vi) Aan [de advocaat] zijn voor zijn dood geen transcripties van afgeluisterde telefoongesprekken ter beoordeling voorgelegd.

(vii) De gegevens die uit de afgeluisterde telefoongesprekken zijn verkregen en die naar het oordeel van de Officier van Justitie onder het verschoningsrecht van [de advocaat] vielen, zijn vernietigd.

(viii) Van de overige afgeluisterde telefoongesprekken is met toestemming van de Rechter-Commissaris tijdens het opsporingsonderzoek gebruik gemaakt.

(ix) Op 16 december 2005 heeft de Rechter-Commissaris toestemming gegeven de transcripties in het dossier van de verdachte te voegen.

(x) Volgens de Officier van Justitie heeft de (waarnemend) Deken met die gang van zaken ingestemd.

3.4.1. In zijn arrest van 29 juni 1993, NJ 1993, 692 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder vigeur van het toen geldende art. 125g Sv de rechter-commissaris niet bevoegd was gesprekken, gevoerd door middel van een telefoonaansluiting welke door een advocaat in de uitoefening van zijn beroep wordt gebezigd, af te luisteren maar dat die regel niet geldt indien de advocaat zelf verdachte is.

Daarin is met de wet waarbij onder meer art. 126aa Sv is ingevoerd, geen verandering gekomen. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van die wet zal, als het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is, vernietiging van de desbetreffende processen-verbaal achterwege kunnen blijven. Dan zal dus het belang van het vinden van de waarheid in het onderzoek tegen die verdachte geheimhouder - en/of zijn medeverdachten - mogen prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. In dat verband is in art. 4, derde lid, van het Besluit voorzien in waarborgen voor het geval het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is. In dat geval dient de officier van justitie bij de toepassing van art. 126aa Sv het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep in te winnen (vgl. HR 20 april 2010, LJN BK3369).

3.4.2. Indien sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376).

3.5. In het licht van hetgeen het Hof heeft vastgesteld en in aanmerking genomen dat niet blijkt dat door of namens de verdachte een of meer afgeluisterde, door de verdachte met [de advocaat] gevoerde, telefoongesprekken zijn aangeduid als gesprekken die onder de reikwijdte van [de advocaat]s verschoningsrecht vallen, is 's Hofs - in de toelichting op het middel aangevallen - oordeel dat geen sprake is van grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte in de hiervoor vermelde zin, toereikend gemotiveerd.

Daarvan uitgaande heeft het Hof het verweer dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, terecht verworpen.

3.6. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van achttien maanden.

5. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze zestien maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 28 september 2010.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.