Rb. Limburg, 30-10-2015, nr. 4453444 AZ VERZ 15-182 en 4495571 AZ VERZ 15-192

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien art. 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek is immers kort gezegd gebaseerd op ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (d-grond), dan wel verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e-grond), dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte.

Hierna zal de kantonrechter beoordelen of ieder van de door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] aan de ontbinding ten grondslag gelegde redenen afzonderlijk bezien een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen.

De d-grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW

Deze grond luidt: “de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer”.

- Bedongen arbeid

Vooropgesteld wordt dat ook het bijhouden van patiëntendossiers op grond van Modelregeling Fysiotherapeut-Patiënt KNGF en het interne beleidsstuk (“protocol gericht op het cliënt volgsysteem”, hierna: protocol, dat door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] is opgesteld en waarvan vaststaat dat dit protocol op 10 september 2014 per e-mail door [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] is ontvangen) onderdeel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] als fysiotherapeut.

- Ongeschiktheid van de werknemer, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken

Na de overname van de praktijk door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] ging er een nieuwe wind in de praktijk waaien. Daar waar de vorige eigenaren de teugels lieten vieren, is ter zitting duidelijk geworden dat [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] groot belang hecht aan (onder meer) het - in overeenstemming met de eisen die aan de beroepsgroep worden gesteld - volledig bijhouden van patiëntendossiers.

[maat 1] en [maat 2] maakten gebruik van het systeem ‘AbaKus’. Dit systeem voldeed niet aan de wensen van [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] . Daarom heeft hij ervoor gekozen om vanaf 1 september 2014 ‘Intramed’ te gaan gebruiken binnen zijn praktijk. Tot 1 december 2014 kon de fysiotherapeut zelf kiezen of hij gebruik maakte van AbaKus of Intramed. Vanaf 1 december 2014 kon alléén nog maar gebruik worden gemaakt van Intramed (daartoe wordt verwezen naar het protocol waarin dit is vermeld).

Op 15 september 2014 heeft er een gesprek tussen [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] en [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] plaatsgevonden, waarin over dit protocol is gesproken. Door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] is geconstateerd dat de patiëntendossiers van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] niet compleet waren. Afgesproken werd dat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] tot uiterlijk 1 december 2014 de tijd kreeg om deze dossiers in orde te maken. Om [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] het systeem Intramed eigen te laten maken, heeft [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] haar in de gelegenheid gesteld om (a) een interne cursus Intramed te volgen die door hemzelf werd gegeven of (b) extern een cursus te volgen. [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] heeft voor optie (a) gekozen. Op 7 oktober, 21 oktober en 13 november 2014 heeft zij deze begeleiding gehad . Door de gemachtigde van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] is bij brief van 3 december 2014 erkend dat “zij het nieuwe administratiesysteem (Intramed) eigen heeft gemaakt en haar natuurlijke weerstand tegen verandering ter zijde geschoven”. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de cursus het gewenste resultaat heeft gehad: [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] dient derhalve in voldoende mate bekwaam te worden geacht Intramed op een zodanig niveau te beheersen dat zij daarin patiëntendossiers kan bijhouden op de wijze die [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] voor ogen heeft.

De deadline van 1 december 2014 is vervolgens bijgesteld naar 31 december 2014. Door [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] is niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat op 1 januari 2015 nog geen enkel dossier in Intramed (buiten het ‘oefendossier’) compleet door haar is bijgewerkt. In dit verband heeft [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] onder meer verwezen naar productie 14 bij verzoekschrift en waaruit blijkt welke gegevens in dat dossier ontbreken. Nu [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] , ondanks dat zij heeft aangegeven daartoe in staat te zijn, de dossiers in Intramed niet volledig dan wel in het geheel niet heeft ingevuld ondanks herhaalde verzoeken van [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] , moet worden geoordeeld dat zij ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. Immers, het houden van een compleet dossier is voorgeschreven op grond van de hiervoor reeds aangehaalde Modelregeling Fysiotherapeut-Patiënt KNGF en het interne protocol. [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] lijkt het belang van complete en nauwkeurig bijgewerkte patiëntendossiers, zoals dat ter zitting door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] is toegelicht, niet te onderkennen. Zowel voor een optimale vervolgbehandeling van de patiënt is het nodig dat de dossiers zijn bijgewerkt, alsook wordt door de zorgverzekeraars waarmee [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] (althans zijn rechtsvoorgangster) contracten heeft afgesloten, verlangd dat de patiëntendossiers op orde zijn.

- Tijdig in kennis gesteld en voldoende mate in gelegenheid om functioneren te verbeteren?

De verwijten die [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] aan [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] maakt zien met name op dit punt.

Het verweer dat zij onvoldoende tijd heeft gehad om de patiëntendossiers compleet te maken, kan geen stand houden. Zij heeft daarvoor aanvankelijk drie en uiteindelijk vier maanden de tijd gehad. Die termijn was voldoende, zeker nu [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] ook trainingen Intramed heeft gevolgd. De deadline is eveneens helder met haar gecommuniceerd, zo blijkt uit het protocol, de door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] als productie 10 overgelegde notulen van het gesprek met [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] op 13 november 2014 en de als productie 11 door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] aan [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] verzonden en door haar ontvangen e-mail d.d. 28 november 2014. [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] stelt in dit verband dat aan haar niet gevraagd is of zij voldoende geïnstrueerd is of dat zij op enige andere wijze gefaciliteerd dient te worden. Waarom heeft [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] , indien de deadline ondanks de verlenging met een maand, praktisch onhaalbaar bleek, niet aan de bel getrokken, terwijl dit gelet op haar functie en werkervaring toch zeker van haar verwacht had mogen worden.

Het betoog van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] dat voor haar niet duidelijk was wat van haar verlangd werd, kan niet worden gevolgd. In het protocol is namelijk exact omschreven wat van iedere fysiotherapeut (dus ook [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] ) ten aanzien van het bijhouden van patiëntendossiers verlangd wordt. In het gesprek op 13 november 2014 is dat nogmaals mondeling door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] toegelicht. En ook hier geldt: de trainingen hebben het gewenste resultaat gehad nu de gemachtigde van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft bericht dat zij zich het systeem (Intramed) eigen heeft gemaakt.

[verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft verder nog aangevoerd dat het praktisch niet mogelijk was om de dossiers bij te werken: er was lange tijd maar één computer in de praktijk beschikbaar. Bovendien was die computer vaak door iemand anders in gebruik en stond die computer ook nog op een ongelukkige plek in de praktijk, waardoor zij vaak werd gestoord. Niet in geschil is dat ook de patiëntendossiers van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] vóór de overname van de praktijk door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] , niet compleet waren (ongeacht de wijze waarop die dossiers nu moesten worden bijgehouden: kaarten met inlegvellen of AbaKus). Alhoewel [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft aangevoerd dat dit niet ter zake doet omdat dit de bedrijfsvoering van [maat 1] en [maat 2] betreft, miskent zij daarmee dat vanwege die achterstand in de oude dossiers van haar een extra inspanning gevergd mocht worden om ook die oude dossiers op orde te krijgen. Dat heeft zij evenwel nagelaten: op 1 januari 2015 was nog geen enkel dossier compleet in Intramed bijgewerkt.

De conclusie is dat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] tijdig in kennis is gesteld en voldoende in de gelegenheid is gesteld om haar functioneren – voor wat betreft het completeren van patiëntendossiers – te verbeteren, maar dat zij daarin desalniettemin niet in is geslaagd.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit ook voort dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of van de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Conclusie

De conclusie uit het vorenstaande is dat de d-grond, zoals die in art. 7:669 lid 3 BW is neergelegd, volledig is vervuld. Dit rechtvaardigt in verbinding met het bepaalde in art. 7:671b lid 1 BW een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Aan een beoordeling van de in art. 7:669 lid 3 BW neergelegde e- en/of g-grond wordt mitsdien niet meer toegekomen.

Ontbindingsdatum

Ingevolge art. 7:671b lid 8 onderdeel a BW bepaalt de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, met dien verstande dat de looptijd van de procedure in mindering wordt gebracht op de geldende opzegtermijn. De door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn bedraagt in dit geval vier maanden. Dat een afwijkende opzegtermijn is overeengekomen, is niet gesteld of gebleken. Deze procedure is aangevangen op16 september 2015 (datum ontvangst ontbindingsverzoek) en is geëindigd op 30 oktober 2015 (datum van dagtekening van deze ontbindingsbeslissing). Met inachtneming van het vorenstaande en overwegende dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt tegen het einde van de maand, is de kantonrechter voornemens om de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2016 te ontbinden.

in de zaak van het tegenverzoek

Transitievergoeding

Nu de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] en (de rechtsvoorgangster van) [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden en er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, heeft [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] recht op een transitievergoeding.

- Hoogte transitievergoeding

Partijen zijn, zoal hiervoor reeds is weergegeven, verwikkeld in een procedure waarin de arbeidsomvang van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] onderwerp van geschil is (zie rechtsoverweging 2.8.). Desalniettemin staat in het onderhavige geschil in ieder geval vast dat over het jaar 2014 gemiddeld 22 uur per week door [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] arbeid is verricht. Partijen zijn, uitgaande van een arbeidsomvang van 22 uur per week, in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de hoogte van een transitievergoeding. Die berekeningen zijn door beide partijen overgelegd.

Vooropgesteld wordt het bepaalde in art. 7:673a lid 1 BW (hogere transitievergoeding voor werknemer 50 jaar of ouder) niet van toepassing is nu [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] (althans zijn rechtsvoorganger) in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had.

De kantonrechter stelt aan de hand van de door beide partijen overgelegde berekeningen vast staat dat – ongeacht de exacte datum waartegen de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt ontbonden – 63 halve dienstjaren (dus 31,5 hele jaren) bedraagt.

Er wordt geen aanleiding gezien om de door [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] in zijn berekening tot uitgangspunt genomen referteperiode van vier maanden te hanteren. De omstandigheid dat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] de praktijk met ingang van 1 september 2014 heeft overgenomen van [maat 1] en [maat 2] , maakt dat niet anders. Zo heeft [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] bij verzoekschrift zelf nog gesteld dat hij een referteperiode van een heel jaar (geheel 2014) heeft genomen en daaruit geconcludeerd dat [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] in dat jaar gemiddeld 22 uur per week heeft gewerkt. Daar komt bij dat het nemen van een referteperiode van een jaar in lijn ligt met de ratio van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Stcrt. 2014, 36823) en de nadien op 13 oktober 2015 in de Staatscourant (Stcrt. 2015, 34829) gepubliceerde wijziging van deze regeling. [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft genoegzaam onderbouwd dat haar totale bruto-inkomen over geheel 2014 € 43.823,00 bedraagt, hetgeen neerkomt op een maandloon van € 3.651,92 bruto. De berekening van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] neemt ook anderszins de in art. 7:673 lid 2 BW neergelegde componenten voor de berekening van de transitievergoeding in acht. De conclusie is dan ook dat aan [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] een transitievergoeding van € 51.431,20 bruto wordt toegekend ten laste van [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] . Nu in deze procedure vaststaat dat er over 2014 gemiddeld 22 uren arbeid per week is verricht en de hoogte van de transitievergoeding mede aan de hand daarvan is vastgesteld, wordt geen aanleiding gezien om de transitievergoeding voorwaardelijk toe kennen of pas opeisbaar te laten worden indien in de andere, voor deze rechtbank aanhangige, procedure onherroepelijk is beslist.

Billijke vergoeding

Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 onderdeel c BW is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor, zodat de verzochte

billijke vergoeding wordt afgewezen.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

Mogelijkheid intrekking ontbindingsverzoek

Nu aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding wordt verbonden, zal [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] gelet op art. 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Proceskosten

Gelet op de uitkomst in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen indien [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] zijn verzoek handhaaft. Mocht [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst binnen de hierna te vermelden termijn intrekken, dan zal hij worden veroordeeld tot betaling van de aan de zijde van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] gerezen proceskosten voor zover die zien op salaris gemachtigde. Dat salaris gemachtigde wordt begroot op € 400,00. Zowel indien het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gehandhaafd als indien het verzoek wordt ingetrokken, bestaat geen aanleiding voor toekenning van nakosten.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

[verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] heeft niet verzocht om de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Op grond van art. 288 Rv en de Memorie Van Toelichting daarop, kan echter ook ambtshalve een uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden uitgesproken. De kantonrechter zal daartoe evenwel niet overgaan, aangezien op grond van het bepaalde inart. 7:683 lid 1 BW het instellen van hoger beroep of cassatie de tenuitvoerlegging van de beschikking niet schorst.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de gemachtigde van de wederpartij), zal lopen tot en met 13 november 2015.

Voor het geval [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet binnen die termijn intrekt:

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van1 februari 2016;

veroordeelt [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] om aan [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] een transitievergoeding te betalen van € 51.431,20 bruto;

wijst de door [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] verzochte billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 onderdeel c BW af;

compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Voor het geval [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst binnen die termijn intrekt:

veroordeelt [verzoeker in zaak van het verzoek, verweerder in zaak van het tegenverzoek] in de proceskosten voor zover die zien op salaris gemachtigde, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster in zaak van het verzoek, verzoekster in zaak van het tegenverzoek] tot en met vandaag begroot op € 400,00.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken.