Rb. Maastricht, 04-07-2008, nr. 129782/KG ZA 08-209

Orbis heeft aanbesteed het project “Voedselverdeelsysteem ten behoeve van Orbis Medical Park te Sittard”. Het betreft een Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure.

In de selectieleidraad is onder meer het volgende bepaald:

“(…) Voor de onderhavige niet-openbare aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: Besluit) van toepassing (…)”

(…)

Na het inleveren van de gevraagde informatie heeft Orbis een aantal dagen nodig om de selectie uit te voeren. Op basis van de ontvangen aanvragen tot deelneming worden de 5 gegadigden geselecteerd welke de hoogste score hebben behaald. Zij ontvangen de uitnodiging tot inschrijving

De ontvangen informatie zal eerst worden getoetst aan de eisen. Aanmeldingen van gegadigden die niet voldoen aan de eisen, worden niet verder beoordeeld. Van de overgebleven aanmeldingen vindt een beoordeling plaats aan de hand van de volgende tabel (…)”

In de uitnodiging tot inschrijving is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Overeenkomstig artikel 54 van het BAO vindt gunning plaats aan de inschrijver met economisch meest voordelige inschrijving. (…)”

Na selectie heeft [eiseres], evenals enkele anderen waaronder Sortrans, op de aanbesteding ingeschreven.

Bij schrijven van 24 april 2008 heeft Orbis aan de heer [medewerker] van [eiseres] het volgende bericht:

“ Hierna volgt onze gunningsbeslissing met betrekking tot de Europese Niet Openbare Aanbesteding 222581 (gepubliceerd: 14 september 2007) van Orbis medisch en zorgconcern:

Naar aanleiding van uw inschrijving op de Europese Niet Openbare Aanbesteding 222581 (…) delen wij u mede dat wij u aanbieding terzijde moeten leggen althans ongeldig moeten verklaren.

Hieraan ligt in ieder geval volgende motivering ten grondslag:

•Vraag 33 van het bestand ‘uitnodiging tot inschrijving’ (ofwel vraag 42 van het E-document) betreft een

aantal eisen rondom maatvoering. U vermeldt dat de breedte van de wagens 87 cm is terwijl de eis 860 mm maximaal luidt. Op dit punt is uw aanbieding niet conform de vraag specificaties. U heeft vraag 33, het betrof een gesloten vraag van het niveau ‘eis’, dus ten onrechte met ja beantwoord.

Indien u bezwaar heeft tegen het uitsluiten van uw onderneming in onderhavige procedure dan moet u binnen een termijn van 15 dagen na verzenden van deze gunningsbeslissing een kort geding aanhangig gemaakt hebben. (…)”

Orbis heeft bij een andere, vergelijkbare, brief van eveneens 24 april 2008 ook aan Sortrans bericht dat –kort gezegd- haar inschrijving ongeldig is.

Bij aangetekende brief van 29 april 2008 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de uitsluiting. Orbis heeft nimmer op het bezwaar gereageerd. Vanwege het stilwijgen van Orbis heeft [eiseres] rechtshulp ingeschakeld.

Bij faxbericht van 7 mei 2008 heeft de raadsman van [eiseres] Orbis nogmaals gewezen op het door [eiseres] ingediende bezwaar. Ook heeft hij in dit schrijven aangegeven dat voormelde brief van 24 april 2008 niet kan worden beschouwd als een voornemen tot gunning als bedoeld in artikel 55 BAO, en dat mede daarom niet kan worden vastgehouden aan de in de brief van 24 april 2008 genoemde termijn van 15 dagen.

Bij brief van 8 mei 2008 heeft Orbis aan de raadsman van [eiseres], voor zover thans van belang, bericht:

“(…) Wij menen enerzijds dat onze beslissing ter zake uw inschrijving gelijk te stellen is met een gunnings-beslissing als bedoeld in artikel 55 BAO. Hiernaast wijzen wij erop dat wij geen gunningsvoornemen geuit hebben omdat ook de andere inschrijvingen (…) naar onze mening ongeldig zijn. Thans zijn wij in beraad of – en zo ja op welke wijze- wij de inkoop van het voedselverdeelsysteem kunnen/zullen afronden. Daartoe winnen wij ook juridisch advies in. In dat licht zullen wij u (…) nader informeren (…)”

Hierop heeft de raadsman van [eiseres] gereageerd bij faxbericht van dezelfde datum, waarin hij onder meer heeft aangegeven dat er geen sprake is van een gunningsbeslissing als bedoeld in artikel 55 BAO, en dat [eiseres] zich niet gebonden acht aan genoemde 15 dagen termijn. Ook heeft [eiseres] aangegeven dat zij bereid is de nadere berichtgeving zijdens Orbis af te wachten, en dat –kort zegd- indien zij uiterlijk op 14 mei 2008 voor 12.00 uur niets heeft vernomen, zij alsnog tot de reeds eerder aangekondigde rechtmaatregelen zal overgaan.

Bij faxbericht van 14 mei 2008 heeft Orbis aan de raadsman van [eiseres], voor zover thans van belang, het volgende bericht:

“(…) Wij menen onverminderd dat onze beslissing ter zake de bieding van [eiseres] (…) een (eind)beslissing vormt.

Wij begrijpen niet op welke (rechts)grond [eiseres] meent dat zij aanspraak kon maken op een “gunningbeslissing” indien in het kader van de lopende procedure niet gegund kon of mocht worden aangezien geen sprake was van (geldige) inschrijvingen, welke situatie zich ook ten aanzien van [eiseres] voordeed. (…)

Wij hebben u, (rechts)zekerheidshalve, een redelijke termijn gegeven tegen de vaststelling dat [eiseres] niet rechtsgeldig heeft ingeschreven, op te komen. U, zoals ook andere inschrijvers, was daaraan gehouden. Van de geboden mogelijkheid binnen de termijn een kort geding aanhangig te maken tegen uw uitsluiting heeft u noch de andere afgewezen gegadigden gebruik gemaakt.

Wij menen dat na verloop van de termijn het Orbis vrij staat een overeenkomst aan te gaan. (…) Volledigheids-halve berichten wij u dat Orbis op 13 mei jl. met Sortrans definitief een overeenkomst is aangegaan voor de levering van een voedselverdeelsysteem. (…)”

Bij faxbericht van 15 mei 2008 heeft de raadsman van [eiseres] hiertegen geprotesteerd.

[eiseres] stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.

Nadat Orbis alle inschrijvingen had uitgesloten –en in ieder geval die van [eiseres] ten onrechte- heeft zij onderhandelingen gevoerd met Sortrans, welke gesprekken tot een overeenkomst hebben geleid. Orbis is hiermee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres]. Ook dient de handelwijze van Orbis als onrechtmatig te worden bestempeld. De handelwijze is strijdig met het BAO, alsmede met de door Orbis zelf vastgestelde richtlijnen zoals deze zijn omschreven in de uitnodiging tot inschrijving.

De in de brief van 24 april 2008 genoemde termijn van 15 dagen kan niet als een fatale termijn worden beschouwd. De rechtsbescherming, waarop de 15 dagen termijn ziet, komt daarmee niet in het gedrang. Van een voornemen tot gunning, of een voornemen tot opdrachtverlening, is geen sprake. Bedoelde brief kan daarmee ook niet gelijk gesteld worden. [eiseres] was er niet op bedacht, en hoefde er ook niet op bedacht te zijn, dat Orbis (direct) na ommekomst van de 15 dagen termijn op andere wijze tot gunning zou overgaan. [eiseres] mocht er op vertouwen dat Orbis op normale wijze, dat wil zeggen buiten rechte, op het door haar ingediende bezwaar tegen de uitsluiting zou reageren.

Orbis diende op of omstreeks 1 april 2008 een voornemen tot gunning te uiten. Definitieve gunning zou op of omstreeks 18 april 2008 plaatsvinden. Aan de partij van wie de aanbieding als economisch meest voordelige kon worden gekwalificeerd, zou een voornemen tot gunning worden gezonden. De inschrijvers aan wie geen gunning zou plaatsvinden, zouden tegelijkertijd bericht ontvangen van het voornemen tot gunning.

Orbis heeft deze door haar zelf voorgeschreven procedure niet gevolgd, maar zij heeft alle inschrijvers uitgesloten. [eiseres] ging er van uit dat Orbis het aanbestedingstraject opnieuw zou opstarten. Bij [eiseres] is de sterke indruk ontstaan dat Orbis de uitsluitingen heeft aangegrepen c.q. geconstrueerd om onderhandse gunning aan Sortans mogelijk te maken.

De onderhandelingen van Orbis met Sortrans hebben buiten het gezichtsveld van [eiseres] plaatsgevonden. [eiseres] is er niet door Orbis van op de hoogte gesteld dat er onderhandelingen gevoerd werden/gevoerd zouden worden, zodat [eiseres] daaraan niet heeft kunnen deelnemen. Deze handelwijze van Orbis is in stijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. Naast het feit dat Orbis ten onrechte [eiseres] heeft uitgesloten, stond het haar ook niet vrij om vervolgens onderhandelingen met een enkele voormalige inschrijver te starten, laat staan dat zij daarmee een overeenkomst mocht sluiten. Niet valt in te zien waarom Orbis alleen met Sortrans onderhandelingen heeft gevoerd, temeer niet omdat Sortrans op meerdere punten was tekortgeschoten dan [eiseres]. Feitelijk is er na de uitsluiting van alle inschrijvers sprake geweest van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Het toepassen van een dergelijke procedure is evenwel niet toegestaan.

[eiseres] vordert derhalve een verbod tot verdere uitvoering van de tussen Orbis en Sortrans gesloten overeenkomst en hervatting van het gunningtraject.

[eiseres] heeft een spoedeisend belang bij na te melden vorderingen.

Op grond van het vorenstaande heeft [eiseres] gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, bij wege van voorlopige voorzieningen, uitvoerbaar bij voorraad:

1)Orbis gelast het aanbestedingstraject volgens de uitnodiging tot inschrijving d.d.

9 januari 2008 te hervatten, met inachtneming van de criteria, zoals deze zijn omschreven in de uitnodiging en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten, alsmede met inachtneming van de Algemene Beginselen van Aanbestedingsrecht en bepaalt dat de inschrijving van [eiseres] rechtsgeldig is en niet kan worden uitgesloten op de door Orbis opgeworpen gronden, onder verbeurte van een aan [eiseres] te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat Orbis daarmee na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft;

2)Orbis gelast de overeenkomst met Sortrans op te zeggen, althans te bepalen dat aan de

tussen Orbis en Sortrans gesloten overeenkomst geen uitvoering mag worden gegeven zolang gunning niet heeft plaatsgevonden volgens het onder 1 omschreven gunningtraject, onder verbeurte van een aan [eiseres] te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat Orbis met de opzegging of naleving van het verbod tot uitvoering na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft;

[eiseres] geen procesbelang heeft. [eiseres] heeft namelijk niet als inschrijvende partij te gelden: [eiseres] heeft in combinatie ingeschreven met de onderneming Blanco Benelux B.V. (hierna: Blanco). Niet [eiseres], maar de combinatie was de gegadigde en verkeerde als zodanig in een precontractuele verhouding met Orbis;

[eiseres] niet tijdig heeft gedagvaard. Zij heeft de in de brief van 24 april 2008 genoemde bezwaartermijn van 15 dagen ongebruikt laten verstrijken. Dit terwijl tussen partijen was afgesproken dat uiterlijk 9 mei 2008 moest worden gedagvaard. Ook nadat haar bekend was geworden dat Orbis met Sortrans een overeenkomst had gesloten, heeft [eiseres] niet binnen 15 dagen een procedure aanhangig gemaakt. Dat [eiseres] zo lang getreuzeld heeft terwijl de financiële belangen enorm zijn en de omvang van die belangen bij alle betrokkenen bekend zijn, is volgens Orbis onrechtmatig/in strijd met de goede trouw althans levert misbruik van procesrecht op;

de inschrijving van [eiseres] ongeldig is vanwege het feit dat: